109年度建字第24號｜民事：返還履約保證金｜裁判日期：110 年 05 月 20 日

臺灣基隆地方法院民事判決 109年度建字第24號原告樸石營造開發有限公司法定代理人李燕伶訴訟代理人劉師婷律師複代理人黃俐菁律師被告中華電信股份有限公司臺灣北區分公司基隆營運處法定代理人李俊傑訴訟代理人郭佳瑋律師傅煒程律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國110年4月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張: ㈠原告於108年7月19日以總價新臺幣(下同)1,529萬5,584元向被告承攬基隆市綜合大樓屋頂防水及外牆改善工程（下稱系爭工程），然因被告遲於108年8月26日始檢附監造單位所繪製之工程進度表，要求原告替換，致雙方遲至108年9月10日始簽訂營繕工程契約（下稱系爭契約)。㈡為因應被告之建築工程施工說明書(含工程規範及材料規範)，就系爭工程之防水材料及外牆塗料規格之限制，原告乃於108年7月22日發函予被告，請設計單位提供符合規範之供應廠商，嗣雙方於同年月23日召開協調會時，與會的設計監造單位李宜忠建築師事務所代表林進添回覆：「設計單位提供材料廠，承商可向材料商查詢，並作相關檢驗，都可行」，被告代表則泛稱：「材料規格依投標須知，所述僅提供承商參考，如承商提供材枓優於設計本公司樂見採用」，惟被告與李宜忠建築師事務所均未提供材料供應商予原告。㈢嗣原告詢問被告所提供之6家材料供應商，該6家材料供應商均表示無法提供符合本件規格之材料，顯見系爭工程之施工材料說明書中所列之材料規範，市面上無人可提供或製作生產。顯見不論由任何施工廠商皆無法按系爭契約之材料規範施作工程，自屬民法第246條第1項規定自始客觀給付不能之情形，系爭契約應為無效。㈣被告在製作招標須知時，似未確認系爭工程大樓之高度，亦未於系爭契約中載明系爭工程大樓之高度，而違反營造業法第23條第2項及營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第4條規定，屬違反強制禁止規定，系爭契約依民法第71條規定，應為無效。爰依民法第113條回復原狀及同法第179條規定請求被告返還履約保證金152萬9,558元。㈤退步言，縱系爭契約並非無效，因原告須待整體品質計畫書、整體施工計畫書，職業安全衛生計畫書及材料送審通過，並待被告指示外牆之廣告招牌、室外空調機等雜物是否拆除之處理事宜後，始能開工，此係被告應辦理事項未及時辦妥，可歸責於被告，而不可歸責於原告，原告為符合系爭契約所規定之開工期限規定，於108年9月27日發函申報同年月29日開工及通知被告報請停工，是工程工期並未起算，詎被告及李宜忠建築師事務所一方面拒不提供符合材料規範之材料供應商，另一方面被告竟不同意停工，持續計算工期，甚且於109年2月4日違法解除系爭契約，將原告停權1年，拒不發還原告已繳交履約保證金152萬9,558元，經雙多次協商未果，原告遂於109年11月26日發函被告依民法第507條第2項、第227條第1項準用第254條規定解除契約，該函於同年月27 日送達被告，爰依民法第259條回復原狀及同法第179條規定請求被告返還履約保證金152萬9,558元並附加自受領時起之利息，請求與上開民法第113條、第179條規定之請求權擇一勝訴判決等語㈥並為聲明：被告應給付原告152萬9,558元，及自108年7月29日起至清償日止，按年息5%計算之利，並願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯: ㈠被告於108年7月8日系爭工程公開招標時即巳提供系爭契約及建築工程施工說明書(含工程規範及材料規範)、工程補充說明、施工補充說明、單價分析表、設計圖說(含材料規格)等全部規範文件供投標者評估，是以被告於招標時皆已詳盡列出本工程所需之所有條件，以確保投標者得於投標前知悉系爭工程之施作內容。㈡系爭工程投標以來，被告從未修改工程中之任何材料規範，又原告於投標前即取得系爭工程之附加文件，並於詳盡閱覽經審慎評估後而自行決定投標，自不得於投標前未先行尋找符合規範之材料供應商而率為搶標，於決標後再爭執施工規範內容。倘原告於投標前即對系爭工程所規範之材料條件有任何疑義，應依投標須知第4條第2項規定，以書面向被告請求釋疑，詎原告於投標長達11天備標期間(7月8日至7月19日)皆未對施工規範內容有任何疑義，應可認原告於投標時已接受施工規範內所載之條件。㈢被告所提供之材料供應商至少有1家以上可按系爭工程施工規範提供所需之材料，並非原告所言無法提供材料，更無任何自始客觀給付不能之情事。又被告已於系爭工程投標須知中明確要求「丙級營造業之業者等以上廠商得投標本工程」，是以投標廠商於詳閱投標文件與履約內容後，審慎評估可符合國家規範後，均可參與投標，被告並未限制僅得「丙級營造業者」始得參與，與營造業法並無牴觸，況權衡營造業法之規範目的，旨在提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業之健全發展，以增進公共福址，營造業承攬工程違反承攬造價限額及工程規模範圍者，係按其情節輕重及累計情形，分別施以警告、定期停業、廢止許可等處分，足認各相關規定僅在禁遏當事人為一定行為，非在否認該行為之私法效力，性質上屬於行政管制之取締規定，準此，並不影響系爭契約之私法上法侓效果，是原告主系爭契約因違反強制規定無效，顯屬錯誤。㈣原告自108年7月19日決標日起，至被告解除契約，除未提出符合系爭契約規範之材料供應商供監造單位審核外，原告所提出之職業安全衛生管理計畫書、整體品質計畫書及整體施工計畫書，亦經監造單位多次審核未通過，且經監造單位要求改正時，原告亦未如期修改。再者，自108年9月10日兩造簽訂系爭契約以來，原告至109年2月間之工程進度仍為0，且監造單位亦多次發函提醒原告工程進度落後之情事，惟原告仍不願改進，被告為使系爭工程能盡早施作完畢，最終不得已僅得依系爭契約規定於109年2月4日以基管字第1090000013號函文向原告表示解除系爭契約，並不發還履約保證金（含其孳息）。原告主張被告係違法解除系爭契約，顯無理由。㈤有關系爭工程之材料，原告本即負有提供材料供應商之義務，本應自行查找材料供應商，使系爭工程得順利進行，縱始被告未提供材料供應商名單，亦無任何違反民法第507條第1項協力義務之行為。而有關大樓外牆之廣告招牌、室外空調機及外掛鐵件等物件是否拆除，監造單位已明文回覆原告，明文表示此項作業僅由原告自行決定即可，不須向被告及監造單位確認，且此項作業是否拆除亦不影響系爭工程之進行，是原告以被告未指示原告該如何作業，導致工程延宕且未盡協力義務，顯無理由。㈥並為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造對於下列事項並無爭執，即作為本判決之基礎事實：㈠系爭工程於108年7月19日上午10時在基隆市○○路0段000號5樓第一次開標由原告以1,529萬5,584元決標得標。（見本院卷第201、202頁）㈡系爭工程投標須知第15條履約保證金規定：「㈠得標廠商(以下簡稱售方)應於決標後10日內，按契約總價10%繳納履約保證金。㈡履約保證金於工程全部完工，經驗收合格無息返還。…㈤…其因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之。㈥售方所繳納之履約保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：…⒉因可歸責於售方之事由，致全部終止或解除契約者，全部保證金。…。」。（見本院卷第193、194頁）㈢原告於108年7月29日以樸中字第201902901號函檢送履約保證金支票予被告（其中80萬元由已納之押標金轉支付)。（見本院卷第57頁）㈣雙方於108年9月10日簽訂系爭契約，系爭契約第5條約定「本契約所附文件及圖說之一切規定得互為補充，契約所附文件及圖說有關設計圖、規範如仍有不明確之處，以甲方（指被告）解釋為準，本契約所附各項文件間如有牴觸時，其適用之先後，依下列順序定之：工程開標紀錄。補充說明。 投標須知。工契契約書。設計圖、大比例詳圖優先小比例圖樣。工程施工說明書。…乙方（指原告）業已詳閱本契約所附各項文件，並自行勘查工地，如因可歸責於乙方事由，未能熟悉工地情形而遭受任何損失，概由乙方負責。…。」；第9條約定「本工程期限如下:開工期限:本工程自簽訂契約之日起20日內(…)開工，並應於開工5日前先通知甲方。 完工期限:本工程期限自開工之日起120工作天內完工，每逾一日…。因故延期：甲乙雙方同意而變更設計工程數量增減而須延長或縮短完工期限者，須於事前先由雙方議定並依規定辦理。另工程期限內如因不可歸責於乙方之事由，有下列各目情形之一者，乙方得於事故發生或消滅後十日內書面通知甲方，經甲方同意後始得延長工程期限。但乙方未依前述通知甲方，不得請求延展。…。」；第16條(契約終止或解除 )約定「…乙方有下列各款情形之一者，甲方除得解除本契約外，並得請求損害賠償：…無正當理由而不履行本契約。… 廠商未依契約規定履約者，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正。…。」；第21條契約附則約定:「本工程之設計圖、施工說明(含工程規範及材料規範)、投標須知及保證書及其他本契約所附文件等，均屬本契約之附件且與本契約具有同等效力，乙方對於以上各項文件認已完全明瞭並無疑問或誤解之處，應在契約遂頁加蓋騎縫章，切實遵守辦理。…」。（見本卷第23-42、73頁）㈤工程補充說明第3點規定:本工程所有材料於開工時應由承包商負責立即準備，不得於事後以缺貨等任何理由要求變更或更換，承包商必須於施工前確實核對材料之數量與所有圖示尺寸及位置，並與相關之承包人員配合施工。施工補充說明書第23點規定:所列材料僅供廠商參考，不得限制廠商必採用。廠商得採用指定之產品或採用同等品，同等品係指功能、效益、標準或特性不低於原招標文件所要求或提及者。廠商應在履約期間內將同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準、或特性製作比較表送本所審查，本所應於受理申請後15日內審查完畢，其需材料檢驗費用廠商負責。經審查合格後，增訂併入契約內據以執行。同等品經審查與原列品牌之品質不相當者，則不得使用。經本所認定符合同等品之商品，其價格如較契約金額低者，應扣除差價。與同等品有關之稅捐、利潤或管理費用等相項目，依同等品與原契約金額之比例扣減之，如較高者，應以原契約的價金為準，不另加價。（見本院卷第255、265頁）㈥原告於108年9月27日以樸中字第2019092701號函通知被告系爭工程訂於108年9月29日正式開工。(見本院卷第75、77頁）㈦原告於108年9月27日以樸中字第2019092702號函以「外牆既有廣告招牌、冷氣空調室外機及置放架、防雨鐵棚、機車棚等影響施工安全物品是否拆除，相關建築線外推之物，尚未完整指示後續處理方案」為由，向被告辦理系爭工程於108 年9月29日停工。被告乃於108年10月5日以基管字第1080000104號函通知原告申請停工乙案，業經李宜忠建築師事務所（監造單位）審核與契約規定不符，無法同意停工。(見本院卷第79、81、95頁) ㈧被告於108年11月22日以基管字第1080000138號函通知原告:原告由108年9月10日簽約日起至108年9月29日申報開工，準備期長達20日，原告依約應於開工前完成相關材料及三書（指整體施工計畫書、品質管理計畫書、安全衛生管理計畫書）送審備查，方利於工期進行。惟原告迄今除防水塗料規範未通過審查外，整體品質計畫書及整體施工計畫書仍未獲監造單位審核通過。延誤工程進度實為原告所造成，自當歸責於原告。請原告盡速提供符合本案契約相關資料送審外，並配合監造單位要求編制趕工計畫，以免因延誤履約期限，情節重大，造成違約。（見本院卷第129-130頁）。㈨被告於108年12月30日以基管字第1080000165號函通知原告：請於文到15日內完成符合系爭契約資料送審，並於現場開始施工，以免延誤履約期限造成違約。繼於109年2月4日以基管字第1090000013號函通知原告:原告申報開工迄今，仍未完成施工相關計畫書及材料送審資料核可，也未進場施工，工程進度依監造單位李宜忠建築師事務所於109年2月3日忠建師字第0000000-0號函所示，統計至109年1月31日止，已嚴重落後達60.08%。被告履次發函原告，並於108年12月30 日函請原告於文到15日內改善，至今未獲相關回應，爰依系爭契約第16條第2項第2款、第5款、第8款規定，對原告解除契約。依第15條第1項及第10款規定對原告辦理停權1年。再依投標須知第15條第6項及第2款規定，將不發還履約保證金。(見本院卷第139-140頁）四、法院的判斷：兩造就系爭工程所簽訂之系爭契約，除原告另主張客觀自始給付不能及違反強制規定應為無效外，分別主張已合法解除，則本件之爭執所在，厥為系爭契約是否無效？是否已經合法解除？若已發生解除之效力，則係由原告或被告於何時為合法之解除？㈠系爭契約是否為原告所稱係屬自始客觀不能及違反強制規定而無效？ ⑴按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段固有明文，惟此給付不能，專指自始客觀不能而言，並不包括主觀不能（最高法院84年度台上字第1308號、87年度台上字第281號判決意旨參照）。而所謂自始客觀不能，係指於契約訂立時，其給付即為任何人所不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意，如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。 ⑵施工補充說明書已載明「所列材料僅供廠商參考，不得限制廠商必採用。廠商得採用指定之產品或採用同等品，同等品係指功能、效益、標準或特性不低於原招標文件所要求或提及者。廠商應在履約期間內將同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準、或特性製作比較表送本所審查，本所應於受理申請後15日內審查完畢。…」，是系爭契約之材料規範在客觀上並非自始以無材料供應商之內容為標的，與民法第246 條第1項前段所規定之要件不符，應無原告所指之無效事由。 ⑶次按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第976號判決意旨參照）。而查，系爭工程之投標須知第三點投標資格係規定「投標廠商應具備之資格證件如下:1. 凡在主管機關登記合格，持有稅捐機關開標當日或最近一期營業稅繳款書收據聯或主管稽徵機關核章之最近一期營業人銷售額與稅額申報書收執聯之丙級營造業（經濟部營業項目代碼E101011綜合營造業）之業者等以上廠商」（見本院卷第188頁），並未限制投標廠商資格限於「丙級營造業」，且依營造業法第23條第2項規定訂定公布之營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報值及一定期間承攬總額額認定辦法第4條雖規定:丙等綜合營造業承攬造價限額為2,700萬元，其工程規模範圍應符合下列各款規定：建築物高度21公尺以下。建築物地下室開挖6公尺以下。橋樑柱跨距15公尺以下。…。惟依營造業法第56條規定，營造業違反第11條、第18條第2項、第23條第1項、第26條、第30條第1項、第33條第1項、第40條或第42條第1項規定者，按其情節輕重，予以警告或3個月以上1年以下停業處分。營造業於5年內受警告處分3次者，予以3個月以上1年以下停業處分；於5年內受停業處分期間累計滿3年者，廢止其許可。依前開最高法院判決意旨所示，營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報值及一定期間承攬總額額認定辦法第4條規定，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，縱違反該項禁止規定，亦不影響當事人間本於自由意思所締結之契約效力。是原告以被告未確認系爭工程大樓之高度，亦未於系爭契約中載明系爭工程大樓之高度，而違反營造業法第23條第2項及營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第4條規定，系爭契約依民法第71條規定為無效，自不足採。㈡系爭契約並非無效，而原告主張其合法解除系爭契約之時間係109年11月27日；被告所主張其合法解除系爭契約之時間為109年2月4日(被告於109年2月5日知悉)。則系爭契約是否已由被告於109年2月4日(被告於109年2月5日知悉)合法解除？ ⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。次按當事人因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502 條亦有明文。又所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院100年度台上第1770號判決意旨可資參照）。該規定有關定作人解除權之限制，係基於承攬人固已構成給付遲延，惟其已耗費勞力、時間、材料及資金而「完成工作」，倘允許定作人如一般契約之給付遲延而行使解除權，則對承攬人甚為不利，結果難免釀成不公平現象，故於「工作已完成」之情形，以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人始得解除契約，反面解釋，若期限非契約要素，定作人即應受民法第50 2條第1項規定之限制，而不得任意解除契約，初無民法第254條規定適用之餘地（最高法院89年台上字第2506 號判決要旨參照）。 ⑵次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判決意旨參照）。原告主張系爭工程未完成之責任不可歸責於己，被告解除系爭契約不合法，揆諸前述說明，應由原告就不可歸責於己之事由，負舉證之責。 ⑶經查，系爭契約書第9條約定，開工期限：本工程自簽訂契約之日起20日內開工，並應於開工5日前先行通知田甲方(指被告)派員監工。完工期限：本工程期限自開工日起120工作天內完工。…因故延期:因甲乙雙方同意而變更設計工程數量增減而須延展或縮短完工期限者，須於事先先由雙方議定並依規定辦理。另工程期限內如因不可歸責於乙方（指原告）之事由，有下列情形之一者，乙方得於事故發生後或消滅後10日內書面通知甲方，經甲方同意後始得延長工程期限。但乙方未依前述期限通知甲方者，不得請求延展。…㈢甲方應辦理事項未及時辦妥，或其他可歸責於甲方之原因。㈣甲方自辦或甲方之其他相關工程承攬人之延誤而影響本工程之進度。㈤其他因不可歸責於乙方之事由且經甲方認定。系爭工程雙方既已以契約定明完工日期為：自開工日起120工作天，顯然是以『於特定期限完成』為系爭承攬契約之要素，而原告係於108年9月27日以樸中字第2019092701號函通知被告於108年9月29日正式開工（見本院卷第75頁)，迄至原告主張於109年11月27日向被告為解除系爭契約前，確實尚未完成系爭工程，期間108年9月27日原告雖有向被告申請停工，然未經被告同意(見本院卷第81、95頁），且依工程補充說明第3點規定，系爭工程所有材料原告應於開工時立即準備，不得於事後以缺貨等任何理由要求變更或更換；另施工補充說明書亦規定，承包商在施工前應向甲方（指被告）提出本工程之詳細施計畫（包括施工方法、臨時水電、施工機具、施工步驟等）及預定進度網圖，經核定後應嚴格遵守照計畫實施，不得以工程尚有餘裕或計畫尚有寬容時間為由，而將計畫中任一工作項目之開始施工日期予以延後；施作前，應先提送契約文件所要求的材料品質證明書與材料樣品，經審查核可後，方可施作。然原告竟遲至申報開工後之108年10月2日始檢送整體計畫書、施工計畫書及品質計畫書及外牆塗料、點焊鋼絲綱材料供應商、施工架計畫暨應力計晝書予監造單位審查，經監造單位審查後被告於108年10月16、17日僅准予備查職業安全衛生管理計畫及點焊鋼絲綱材料規範，其餘退回原告請修正後再送審備查（見本院卷第73-93頁、第413、415頁)，縱有原告所稱有其他因不可歸責於原告之事由，致影響系爭工程之進度，甚至工期須展延，原告既未依上開約定通知被告，並經被告同意，而契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第254條定有明文，且系爭契約第16條第2項第8款亦明定「廠商未依約定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正。」。本件確係因原告一再以「部分材料需請設計單位提供規範及供應生產商」、「外牆塗料材料規範，經本公司市場查詢，皆無此規範之材質」、「外牆相關加設室外空調機、廣告招牌、機車棚等尚待明確指示後方可實質開工」為由，拖延施工進度，雖經被告於108年11月22日以基管字第1080000138號函催請原告加速完成，再於108年12月30日以基管字第1080000165號函通知原告限其於文到15日內完成符合系爭契約資料送審，並於現場開始施工（期間李宜忠建築師事務所亦於108年12月25日、109年1月17日、109年2月3日發函原告請原告盡速進行工程，見本院卷第419-423頁)，惟原告仍未於被告催告履行之期限內完成，業已符合系爭契約第16條第2項第5款「無正當理由而不履行本契約」、第8款「未依契約規定履約者」之情形，故被告於109年2月4日以基管字第1090000013號函通知原告依工程相關規定解除契約（見本院卷第139頁)，自屬有據，又被告解除契約之意思表示亦已於109年2月5日到達原告（見本院卷第140頁），從而，兩造間之系爭契約業經被告合法解除。系爭契約既經被告合法解除，依法原告已無從再為解除兩造間之系爭契約。 ⑶原告既有系爭契約第16條第2項第5、8款違約事由，且經被告依該條項約定解除系爭契約之全部，則被告依投標知第15條第6項第2款約定履約保證金(含其孳息)，不予發還原告，亦無不合。㈢綜上所述，原告依民法第113條、第507條第2項、第227條第1 項準用第254條規定及不當得利之法律關係，請求被告返還履約保證金並附加自受領時起之利息，於法無據。從而，原告請求被告給付152萬9,558元及自108年7月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出未經援用之各項證據資料，經核與判決結果不生影響，爰不予以一一論列，附此敘明。六、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　20　　日民事庭法　官　林淑鳳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　20　　日書記官　陳櫻姿

臺灣基隆地方法院109年度建字第24號

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