臺灣基隆地方法院民事判決

原告

城上城社區管理委員會

原告

兼 法 定

代理人

高庸

原告

陳曼玲

原告

王志傑

原告

石愛密

原告

魏雨農

共同訴訟代理人

陳學驊律師

複代理人

梁恩泰律師

複代理人

孫晧倫

被告

甲山林建設股份有限公司

法定代理人

張瀛珠

訴訟代理人

王聖舜律師

訴訟代理人

吳榮庭律師

參加人

潤弘精密工程事業股份有限公司

法定代理人

李志宏

訴訟代理人

周憲文律師

上列當事人間履行契約事件，本院於民國111年6月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年臺上字第3038號裁判要旨參照）。本件原告主張：原告以被告交付之社區水箱防水工程具有瑕疵且與契約所定建材未盡相合等為由，訴請被告履行契約等節，參諸被告亦陳稱：原告所指之社區水箱防水工程係由潤弘精密工程事業股份有限公司（下稱潤弘公司）向被告承攬，合約亦有保固責任及損害賠償之約定，而社區水箱採取噴塗聚脲之方式即係經該公司之建議後採用，是本件所涉工程有無依施工規範進行，乃與承攬人即潤弘公司之責任攸關，倘本件訴訟結果認被告有責，則被告亦當依其與潤弘公司間之契約請求修補瑕疵及損害賠償等語。是依據上揭兩造之主張，潤弘公司就本件訴訟確有法律上利害關係；經本院向潤弘公司告知本件訴訟後，潤弘公司具狀聲請參加本件訴訟輔助被告，於法並無不合，自應准許。

㈡按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3項非法人團體之要件者，得由其中選定1人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴；訴訟繫屬後，經選定前項之訴訟當事人者，其他當事人脫離訴訟；訴訟當事人之選定及其更換、增減，應以文書證之，民事訴訟法第41條第1項、第2項、第42條分別定有明文。又選定當事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多數當事人所主張之主要攻擊或防禦方法相同，已足認有簡化訴訟程序之作用，而具有法律上之共同利益，即得由其中選定1人或數人為全體起訴或被訴，初不以對訴訟標的必須合一確定者為必要（最高法院76年度台再字第6號、87年度台上字第2917號判決意旨參照）。查原告主張如附表一所示選定人吳怡慧等133人（編號雖僅至132號，但其中有同號2人之情形，故總數為133人）及被選定之原告陳曼玲、王志傑、石愛密、魏雨農、高庸、孫晧倫等人主張其等分別與被告簽立房屋預定買賣契約書（下稱系爭契約），各自購買甲山林城上城社區（下稱系爭社區）建設計畫案內之建物（上開諸人社區內之戶號參見前揭當事人欄之記載及附表一），惟系爭社區內作為公共設施之用的水箱（如附圖所示），其建材之使用、施作與契約所示未盡相符，因而請求被告應依約履行等節，應認就本件訴訟之重要爭點有共同利害關係，自屬有共同利益之多數人，並依法分別選定原告陳曼玲、王志傑、石愛密、高庸、魏雨農等人為附表一所示133人進行本件訴訟，有民事起訴狀、系爭契約、授權書等件在卷可稽（授權書見本院卷㈠第103至365頁）；惟經本院核對原告提出之契約掃描檔（光碟存放於本院卷㈡第49頁），其中如附表二所示之人（共14人），實際上並非與被告簽訂買賣契約之當事人，原告提出之資料亦無渠等經被告同意承受買賣契約之證明，尚難逕認渠等確為契約當事人，自無從援引買賣契約向被告提出主張，而應予扣除；是附表一扣除附表二後之119人，共同選定原告陳曼玲、王志傑、石愛密、高庸、魏雨農等人進行本件訴訟，核與民事訴訟法第41條第1項規定相符，應予准許，合先敘明。

㈢按公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護工作」，於完成社團法人登記前，屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管理委員會之名義為交易者比比皆是，依民事訴訟法第40條第3項、公寓大廈管理條例第38條第1項規定，明文承認管理委員會具有訴訟當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管理委員會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權（最高法院98年度台上字第790號判決意旨參照）。管理委員會倘基於職務之執行，而對他人主張權利時，其本身縱非權利義務歸屬之主體，亦應認得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理（即無須以全體區分所有權人為請求主體），選擇非以區分所有權人而以管理委員會為原告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。附表一扣除附表二所示之118人除選定原告陳曼玲、王志傑、石愛密、高庸、魏雨農等人外，亦同時選定城上城社區管理委員會為本件提起訴訟之原告，有前述之授權書可按；又斟酌本件所涉之爭議，係社區供水設備之水箱施工，依公寓大廈管理條例第10條第2項之規定共用部分之管理維護屬管理委員會之職權，是依前開說明及訴訟擔當之法理，原告城上城社區管理委員會亦取得本件訴訟實施權，得主張各區分所有權人對於被告之權利，其當事人適格並無欠缺，一併敘明。

㈣按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查：

⒈本件原告城上城社區管理委員會之法定代理人原為顧美齡，嗣變更為高庸，原告於民國110年5月7日具狀向本院陳報法定代理人已有前述變更，並聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、基隆市○○區○○000○0○0○○○○○○0000000000號函附卷可證（見本院卷㈢第247頁至第251頁），核無不合，應予准許。

⒉另參加人之法定代理人亦由賴士勳變更為李志宏，復經參加人於110年9月11日具狀陳報本院，並聲明承受訴訟，同有民事聲明承受訴訟狀、股份有限公司變更登記表節本存卷可按（見本院卷㈢第383頁至第389頁），於法同無不合，併應准許。

二、原告起訴主張：

㈠系爭社區計分34棟，各棟於頂樓均設有子母水箱2個，再於地下室或停車場設置蓄水池1個，小計共有102個水箱；此外系爭社區A棟地下層設有8大受水池（計8個水箱），以此受注供應之自來水；空中花園則設總水塔1個，再於A棟、I棟、K棟（K1、K2、K3共3棟）、L棟（L1、L2、L3共3棟）分別設置中繼水箱計8個，總計系爭社區共有水箱119個。前經被告向原告城上城社區管理委員會點交系爭社區之公共設施時，經原告城上城社區管理委員會委請太古華電實業股份有限公司進行，發現上開119個水箱內壁未依系爭買賣契約之約定，以防水粉刷貼磁磚方式進行施作，且已有內壁剝落現象，致系爭社區住戶產生飲水疑慮，故多次向被告催告改善。嗣被告就K2棟頂樓子母水箱（共2個）依約改以防水粉刷貼磁磚方式進行施作，即未再見內壁剝落情事，故系爭社區尚有117個水箱（如附圖所示）並未依照系爭契約所約定之防水粉刷貼磁磚方式施作水箱內壁。

㈡上開工程係被告委由參加人進行施工，渠等所約定之施工方式係在水箱內壁噴塗「聚脲」；聚脲雖屬綠建材之一，且有防水效果，但因其材料特性，多鋪塗於外層，而未見噴塗聚脲於承載飲用水之水箱內壁，上開材料之使用，已足令原告心生疑慮。況系爭社區水箱內壁並未直接曝曬或接觸酸蝕，在交屋不過數年就已出現剝落現象，所剝落之細碎渣屑透過自來水管線流入住戶居家，更令人質疑該建材之品質，並對飲用水安全產生顧慮，被告未依契約所約定之建材施工，自應就此說明聚脲之使用是否符合安全性之基本要求。

㈢觀諸系爭契約附件五建材設備表，其中就供水排水設備之約定有「㈡採間接供水方式，自來水於地下室蓄水池，由揚水泵浦至屋頂水箱或中繼水箱（水箱內壁採防水粉刷貼磁磚）……」等語；依系爭契約之約定，該附件構成契約之一部，從而如附圖所示之上開水箱117個既未依前開約定施作，原告自得依系爭契約請求被告依約履行，並於施作完成後交付。

㈣爰依兩造間之契約及民法第199條第1項、第348條第1項之規定，提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應將附圖所示117個水箱內壁以防水粉刷貼磁磚方式修繕至不剝落之程度；⑵訴訟費用由被告負擔；⑶就第1項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈤對被告抗辯及參加人意見之陳述如下：

⒈系爭社區內各水箱內壁噴塗之聚脲持續剝落，除隨供水系統流入居民住家外，更因其剝落而有防水功能不彰，水箱外部水氣滲漏及青苔孳生之現象，焉得謂不影響水箱之主要使用功能？參諸參加人迄今仍有動工修補社區內水箱之事實，益見僅採用聚脲噴塗之防水工法絕非對水箱使用功能未造成影響，顯未優於採防水粉刷貼磁磚之方式。從而，被告之給付並未依債之本旨至明。

⒉被告迄未能提出適當之舉證，證明於供飲用水箱內壁使用聚脲材質是否符合目前科技與專業水準可期待之安全性，及食安層次上優於防水粉刷貼磁磚之工法。被告所提出之報告，來源不明，難以信實；且其中提及聚脲工法施作在港灣、碼頭鋼管、潮汐帶之防蝕等，亦與系爭社區水箱係提供居民日常民生用水所需之食安要求難認一致，是否有害於人體，更見疑慮。被告既未能舉證，則其所謂「在不影響社區公共設施之主要使用功能下，保留調整權利」即難謂合於系爭契約。

⒊被告固又稱建材設備表敘及「水箱內壁採防水粉刷貼磁磚」等文字，故不及於社區內之蓄水池、受水池等語，然此等契約解釋方式割裂文字內容、悖離文意，顯非正確之文義解釋方式而已扭曲契約真意。況上開文字是列在「供水排水設備」項下，該段文字為：「㈡採間接供水方式，自來水於地下室蓄水池，由揚水泵浦至屋頂水箱或中繼水箱（水箱內壁採防水粉刷貼磁磚），每戶設獨立水表，以重力方式給水」等語，應認契約真意是就此一自來水供水過程中所通過之各水箱均「採防水粉刷貼磁磚」之方式，才符合整段文意。再者，無論屋頂水箱、中繼水箱或蓄水池、受水池等，均係方正之混凝土製箱型物件，難認所謂的「蓄水池」、「受水池」不在「水箱」概念涵蓋之範疇內；如若僅有屋頂水箱、中繼水箱需「採防水粉刷貼磁磚」以防水，「蓄水池」、「受水池」難道就不用防水？難道被告契約上刻意對屋頂水箱、中繼水箱與蓄水池、受水池個別防水工法加以區分？如此豈非其一需「採防水粉刷貼磁磚」、另一則未為約定？由此更可見被告割裂解釋契約之牽強，自無從採憑。設若被告此等解釋方式能成立，因系爭契約具有附合契約之性質，此種免除或減輕其義務之約定對原告顯失公平，亦應認無效。

⒋先前雖曾就社區自來水之水質進行檢測，但僅針對有無鉛、硒、砷、鉻、鎘、銀、汞、氰化物為檢測，而非針對行政院環境保護署公告列管之毒性化學物質全部195項均進行檢測，單憑並無上揭8項物質之檢測，尚無從得出噴塗聚脲於存儲飲用水之水箱內壁不會產生有毒物質之結論，被告單方面宣稱防水材料安全、重金屬零檢出等，欠缺依據，均不足為憑。

⒌系爭社區水箱內壁均未貼磁磚乃不爭事實，與系爭契約建材設備表之明文已有不符，且約定事項亦有被告在不影響品質之前提下得適當調整，並用同等級或高級之產品替換；被告既未於社區水箱內壁貼磁磚，自應就此負舉證之責。況被告指示參加人繼續以噴塗聚脲之方式施作水箱內壁防水工程，修繕後仍出現漏水與內壁剝落等情形，相較於被告指示參加人於水箱內壁貼磁磚之方式修繕完成之K1、K2棟頂樓子母水箱至今未有漏水、內壁脫落等情事，二者孰優孰劣已見判然。再者，被告及參加人所主張之水箱主要使用功能極為侷限，未能審酌水箱應有之儲水、供水、日常使用及飲用功能，已難認其等抗辯已依債之本旨給付等語有當；本件被告及參加人應舉證聚脲工法相較於防水粉刷貼磁磚工法於人體更為無害、於物理上更具防水效能，否則難認被告已依債之本旨為給付。

⒍再由參加人自承向被告建議以聚脲為防水塗層之工法，其施工後竟發生剝落之瑕疵，參加人卻仍稱其不知原因何在，則由其專業程度是否足以釋明聚脲無毒、無害人體等情，亦堪質疑。

⒎參加人固又質疑原告不得依物之瑕疵擔保規定為本件之請求，然本件出賣人具有修繕能力，基於現況若僅准買受人依物之瑕疵擔保責任請求解除契約，而不允買受人要求出賣人修補瑕疵，實有害於經濟生活，更不利總體經濟之利益；縱退萬步言，認原告不得主張瑕疵修補，惟本件亦有民法第227條債務不履行之不完全給付責任，原告仍得請求修補瑕疵甚明。

⒏況水箱內部防水材料之性質，非經時日無以發覺問題，乃無從即時知悉之瑕疵，原告既已於發現瑕疵後通知被告依約履行，被告亦就系爭社區編號K2水塔以防水粉刷貼磁磚方式施作，亦堪認本件並無時效問題。縱認系爭契約之保固期限已屆，本件乃有不完全給付之情形，有如前述，並無短期時效或除斥期間已過之情形，亦不待多言。

三、被告答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行等語，並以下列情詞置辯：

㈠原告起訴所為之主張無非係以系爭社區水箱內壁施工工法乃採噴塗聚脲之方式，與買賣契約書建材設備表之約定不符等情，然其主張應有誤會。

㈡被告已依債之本旨給付，其理由略如下述：

⒈原告所執之系爭契約附件五建材設備表中雖有其所指之上揭約定，但該建材設備表最末之「約定事項」亦有「㈠房屋各項建材設備與施工方式，以本契約所載為基準，但乙方（按：即指被告）基於建築師之設計本意，製造商之貨源供應或施工之安全考量等因素，在不影響品質之前提下，得加以適當之調整，並用同等級或高級之產品替換」、「㈣乙方在不影響社區之公共設施之主要使用功能下，保留調整權利」等語之明文。

⒉水箱內粉刷貼磁磚之作用在於防止水箱漏水影響供水功能，而聚脲材質具有防水、防鏽、耐磨及防蝕等特性，穩定度及耐久性高，且便於清洗，以此方式施作除能有效防止漏水外，亦能避免傳統貼磚工法下，可能有磁磚縫污染殘留、磁磚破損脫落等情形，且由交屋迄今未見水箱有漏水情事之發生，益見採取噴塗聚脲之方式施工，不影響水箱防漏及供水等功能，符合前揭關於被告得調整之約定。

⒊縱因部分水箱存有噴塗之聚脲塗層脫落之情形，亦因絕大多數之水箱均無問題滋生，足認被告改採聚脲噴塗之方式施作並不影響其主要功能，且適用於水箱內壁。

⒋遑論由業界不同公司之網頁資料，亦多有採用聚脲噴塗施作於飲用水箱之情形，也有諸多建案、公共設施的供水水箱同樣採取聚脲工法；由此可知，並非只有被告主張該防水工法不會造成飲用水內出現毒素、毒物，且此亦為業界普遍接受之防水工法，被告之給付符合債之本旨。

⒌從而被告已依債之本旨完成給付，原告所為之額外主張難認符合契約，應無理由。

㈢倘若法院採信原告之主張，認應以「防水粉刷貼磁磚」之方式施作，則因前揭建材設備表僅約定「水箱內壁採防水粉刷貼磁磚」，而未及於各棟地下室或停車場蓄水池（共34個）、大受水池（共8個），則原告主張於此部分亦應採相同施作工法顯非契約約定所涵括，亦應認就原告此部分之主張為無理由。

㈣系爭契約雖屬附合契約，但前述之附件五建材設備表約定事項㈣並無顯失公平之情形：

⒈依系爭契約之文字，房屋買受人於簽約前已有充分審閱期間，並經被告方詳細溝通、說明，是在附合契約非預擬約款方之當事人業已同意接受之情形下，難認前揭條款有何調整之必要。

⒉況該條款亦非毫無限制，其已明文將調整之範圍限制在「不影響社區公共設施之主要使用功能」，在此情形下，施工期間內一旦有新材料、新工法，被告即可依約調整後採行，對房屋買受人豈非更為有利？由此亦可認前揭條款對買受人並無不利之處。

⒊遑論採取聚脲工法處，係在水箱內壁，並非使用在建物外部，並不影響建物外觀，也可以避免傳統貼磁磚後，磁磚縫間易殘留污染，磁磚亦可能產生破碎、脫落等情形，更不影響水箱防漏及供水之主要功能，益見此一約定並無任何不當之處。

⒋再者，此一約款並未免除或減輕被告依約給付具備使用功能之公共設施之責，亦未加重預售屋買受人之責任，同未使房屋買受人拋棄權利或限制其行使權利、亦未對其造成任何不利益，從而依民法第247條之1之規定，此一約款自屬有效。

四、參加人表示意見略以：

㈠原告及各建物買受人與被告間之契約，係渠等間之法律關係，核與參加人無涉；本件參加人本係建議被告以聚脲貼磁磚之方式施作系爭社區水箱內壁防水工程，經被告決定採聚脲工法（不貼磁磚）發包施作，是參加人係依照被告之決定施工，首應陳明。

㈡至被告已陳明水箱內壁以噴塗聚脲方式施工並不影響水箱供水之主要使用功能部分，茲補充如下：

⒈業界就水箱內壁防水工程所採用之工法包含：防水粉刷貼磁磚、聚脲、FRP等，台灣自來水公司亦曾在配水池的水池內壁防水修復案例中採用聚脲工法，依中華民國自來水協會106年度研究計畫「水池滲漏修復工法之探討」中，亦載明聚脲耐久性高、成效良好且價格稍高。且由防水工程介紹資料中也可看到民間企業亦有採用聚脲工法施作於飲用水池、自來水池等設施，益見聚脲工法係符合業界防水工程之工法。自來水公司於將水供應用戶前之配水池亦採相同方式防水，更可見此一防水工程工法亦合乎飲用水標準。

⒉由原告提出點交時委託第三人太古華電實業股份有限公司進行公設點交事宜的缺失報告中，可見106年11月間初勘時即已知悉系爭社區水箱內壁並未貼磁磚，與系爭契約內容之明文存有不合之情形，惟系爭社區遲至108年3月間清洗水箱時發現部分水箱有聚脲剝落情形，始向被告要求修繕；換言之，原告及系爭社區住戶既已使用多時，可見以聚脲工法施工並不影響水箱供水之主要使用功能，被告所為之給付應符合債之本旨。

⒊雖部分水箱確有內壁聚脲剝落之情形，但原因尚未查明，即便如此，亦不致造成水箱滲漏水或無法使用之情形。蓋因箱體施作完成後，需先施作一層底層塗佈，再噴塗聚脲，經檢查發現有噴塗未盡完善之處，再局部就該處施做一次底層塗佈後再噴塗第二層聚脲；目前發現聚脲剝落位置均為前述修補施作的第二層聚脲，第一層底塗及聚脲並無剝落，防水功能完好而無滲漏，不影響水箱儲水使用之功能。原告雖提出青苔照片，但該處水箱所在位置係在地下室，水箱外部周遭環境本已潮濕，致生青苔，並非內部儲水滲漏造成。

⒋自發覺上述水箱內壁聚脲剝落現象後，被告已囑參加人持續進行修繕工作，參加人亦已完成修繕施工計畫書，並依計畫進行修繕；修繕內容則均依被告之指示，亦繼續採用聚脲工法施作。

㈢因被告給付以聚脲工法施作之系爭社區水箱符合債之本旨，嗣後雖發生部分水箱內壁聚脲剝落情形，概屬物之瑕疵，依民法第359條規定，買受人僅得解除契約或請求減少價金，是原告起訴請求改採防水粉刷貼磁磚方式施作，於法未合。且因系爭契約僅約定自建物使用執照核發日起保固2年，而使用執照係105年1月24日核發，至107年1月23日已告期滿，保固期間內原告並未要求被告履行系爭社區水箱內壁保固修繕，故其遲至109年7月1日起訴請求，亦已逾系爭契約所定之保固期限，原告之請求亦於約無憑。

㈣至原告追加不完全給付之請求部分，因其於108年3月發現水箱內聚脲剝落而通知被告修繕，但並未於6個月內行使民法第359條規定之物之瑕疵擔保請求權，迄其109年7月1日起訴請求被告修繕時，亦應適用民法買賣契約之短期時效規定，而認其請求罹於時效，不得再為不完全給付之請求。

五、本院之判斷：

㈠原告陳曼玲、王志傑、石愛密、高庸、魏雨農及附表一扣除附表二後所示119人與被告間締結房屋預定買賣契約書，其中第8條第1款約定：「本社區之施工標準悉依建造執照工程圖說及本契約《附件五》之建材設備表施工」、附件五建材設備表■供水排水設備㈡則約定：「採間接供水方式，自來水於地下室蓄水池，由揚水泵浦至屋頂水箱或中繼水箱（水箱內壁採防水粉刷貼磁磚），每戶設獨立水錶，以重力方式給水」、附件五■約定事項亦有約定：「㈠房屋各項建材設備與施工方式，以本契約所載為基準，但乙方（按：契約中所稱之『乙方』係指被告）基於建築師之設計本意，製造商之貨源供應或施工之安全考量等因素，在不影響品質之前提下，得加以適當之調整，並用同等級或高級之產品替換。㈡另乙方基於整體設計協調之美觀，對建築外觀及公共設施之色系、材質等搭配及門窗之規格、式樣，亦保有調整之權利。……㈣乙方在不影響社區公共設施之主要使用功能下，保留調整權利。……」等語，有上揭房屋預定買賣契約書暨附件五建材設備表在卷可查（見本院卷㈠第370頁、第395頁、第397頁至第398頁），且為兩造所不爭執，此部分事實即無可疑，而可認定。至本院詳閱原告提出如附表一所示之人所提供之買賣契約書（見本院卷㈡第49頁所附原告提出之光碟內儲存之契約掃描檔），雖個別文字、條款、號次順序等部分略有調整，但就以下討論部分，並無實質性之差異，為免議論繁瑣，乃逕以原告所提出附於起訴狀上之前揭以原告高庸為契約當事人之買賣契約書為以下論述之範本，一併指明。

㈡原告主張系爭社區之供水設備中，除編號K2-1、K2-2之水箱外，其餘水箱內壁之防水工法均係採用噴塗聚脲之方式為之，並未在聚脲塗層上貼磁磚等情，均經被告與參加人是認，且經本院到現場履勘部分水箱確認除編號K2-1、K2-2之水箱外，其餘現場履勘所見之水箱內壁均未貼磁磚無訛，是此部分事實同無疑問，而可確定。從而亦可以確定：系爭社區供水設備之水箱，除編號K2-1、K2-2之水箱外，均未按照前揭建材設備表所述之「水箱內壁採防水粉刷貼磁磚」方式施作。

㈢惟斟酌上開「水箱內壁採防水粉刷貼磁磚」之約定，係表明約定於水箱內壁施作的防水工法需有「防水粉刷」及「貼磁磚」2者，申述如下：

⒈蓋水箱內部係供蓄水之用，儲水之水線下貼附牆面之磁磚，因磁磚與磁磚間必然存有縫隙，實際上並無從達成防水效果；簡言之，牆壁如未另有防水層之施作，水箱內所儲之水體必然可以因為水壓的關係，透過磁磚與磁磚間之縫隙滲入周遭之混凝土結構體，從而外滲至水箱以外之其他部位，並因水份滲透進入結構體，致有可能影響建物安全。防水功效乃源自磁磚所貼附牆壁上之防水層（由防水膠布或防水塗料構成），以本件情形即前述之「防水粉刷」所形成之防水塗層。是系爭契約就此部分之約定中，除已有約定在供水設備具有絕對必要性之防水粉刷外，又約定並無實質防水效果之「貼磁磚」，可見此部分約定「貼磁磚」乃兼具其他考量，並非僅只於水箱內壁之防水性而已；被告及參加人一再執貼磁磚僅係為防水之功效為其主張，尚難遽信。

⒉觀諸被告之抗辯、參加人之主張暨實際施工並交付之結果，益見水箱內壁以防水粉刷為必要，是否貼磁磚並不影響水箱內壁之防水性。從而更可認「貼磁磚」與「防水粉刷」分屬別事；系爭契約就此所約定之給付，並非僅止於給付具有防水性之水箱內壁而已，尚有基於磁磚本身之性質（外表美觀、質地耐久，且因磁磚表面施釉亦易於除污）暨其對水箱內壁之作用，而約定同為給付之內容。

⒊水箱內壁貼磁磚之效果，可在防水塗層之表面上增添額外之保護，避免於清洗水箱或因其他原因而將存儲之水放空時，因外力造成防水塗層遭到破壞；又徵諸原告主張貼磁磚之水箱清理較為便捷，衡與事理並無不合，應堪採信。從而被告施作水箱內壁並未貼磁磚乙情，是否已屬依債之本旨給付，即難謂無疑。

⒋被告固主張系爭契約附件五建材設備表已約定「乙方（即被告）在不影響社區公共設施之主要使用功能下，保留調整權利」，但本件情形係被告僅給付經防水粉刷之水箱內壁，而未於水箱內壁貼磁磚；則依被告之抗辯，其係援引調整之權利，而片面取消於水箱內壁「貼磁磚」，是否合於契約，並非毫無疑問。換言之，上開約定所指之調整權利是否僅包含對規格、式樣、材質、品牌等給付事項之調整，而不包含將特定給付事項加以取消？如依被告之抗辯，豈非連建材設備表內所有事項，均有遭其以「調整」為名，而實質予以「取消」仍屬其所謂合於契約之作法？如此顯非事理之平。

⒌再按定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立之契約，此為消費者保護法第2條第1項第9款所規定之明文。又查：

⑴被告與系爭社區房屋買受人間之系爭買賣契約，均係被告以固定格式提供房屋買受人審閱、簽訂，自屬消費者保護法所稱之定型化契約無誤。徵諸被告亦認系爭契約為民法上所稱之附合契約（見本院卷㈢第631頁至第634頁），亦與本院此部分之認定無違，同可採信。

⑵又按「（第1項）中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。（第2項）違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」92年1月22日修正公布之消費者保護法（即被告預售系爭社區房屋時有效之法律）第17條第1項、第2項分別定有明文。內政部依上開規定於被告預售系爭社區房屋時所公告有效之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」中，壹、預售屋買賣定型化契約應記載事項主要建材及其廠牌、規格㈠之內容為：「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工，除經買方同意，不得以同級品之名義變更建材設備或以附件所列舉品牌以外之產品替代，但賣方能證明有不可歸責於賣方之事由，致無法供應原建材設備，且所更換之建材設備之價值、效用及品質不低於原約定之建材設備或補償價金者，不在此限。」（內政部自90年9月3日台內中地字第0000000號公告起，歷經98年8月10日內授中辦地字第0980725131號公告、98年10月30日內授中辦地字第0980725788號公告、99年8月16日內政部內授中辦地字第09907251593號公告、100年3月24日內政部內授中辦地字第1000723995號、103年4月28日內政部內授中辦地字第1036650687號公告，就此部分之記載均未見變更）換言之，依此處之規定，若建材設備有變更之情形時，原則上仍需先經買方之同意，否則賣方即需舉證證明有該項但書所述之情形。

⑶則被告所執系爭契約附件五建材設備表約定事項所約定之「乙方在不影響社區公共設施之主要使用功能下，保留調整權利」等語，依前開說明，容許被告片面變更建材設備表中之明文約定，而未尊重房屋買受人之參與及意見表示之權利，又未將前述但書加諸於被告之證明義務列入，顯然違反前開「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之內容，而使與被告締約之所有房屋買受人均處於更為不利之地位，是依前述修正前消費者保護法第17條第2項（即104年6月17日修正施行後之現行消費者保護法第17條第4項）之規定，被告執以抗辯之「乙方在不影響社區公共設施之主要使用功能下，保留調整權利」此一定型化契約條款之約定應為無效。被告既為專業之建設公司，對上開「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」更不能諉稱不知。

⑷被告雖又抗辯本件並無民法第247條之1規定之情形，上開條款並非無效等語；惟依前揭說明，該條款已非消費者保護法制下（包含主管機關依法公告之定型化契約應記載或不得記載之事項）所容許之約定內容，可逕認其有不當豁免被告之責任（排除證明責任）、不利於房屋買受人（參與及同意之權利遭受剝奪）之情形，自屬無效，附此敘明。

⒍被告自始答辯即稱：「查系爭水箱以噴塗聚脲方式施工，係經潤弘公司建議而採用……」等語（見本院卷㈠第490頁），而未曾敘及此一變動有經過房屋買受人之同意，其亦未曾抗辯其變更有經過房屋買受人之同意乙情，參以原告及本件訴訟之選定人亦從未表示有任何房屋買受人就此一變更經被告徵詢意見，可見此契約給付內容之變更純為被告單方面之行為甚明。然則被告所援引上開建材設備表約定事項㈣之約定既屬無效，則被告抗辯其得依該約定片面變更兩造合意之給付內容，將「水箱內壁採防水粉刷貼磁磚」之給付變更為僅給付「水箱內壁採防水粉刷」，自亦難認適法。

⒎再按所謂債之本旨，應依當事人之約定、契約目的、債務性質等為斷。從而被告所為之給付，就水箱內壁僅採防水粉刷，而未貼磁磚，有如前述，即難認其果有依債之本旨而為給付，同屬當然。蓋因其給付之內容欠乏磁磚可得帶來之作用與功效，與水箱內壁採防水粉刷貼磁磚後之給付有實質上之差別，自不能相提並論。被告及相對人雖一再陳稱被告已依債之本旨給付等語，惟渠等之主張，無視於是否依約貼磁磚，其所為給付確實存有差異乙情，自有避就飾卸之情形，同非可採。

㈣至系爭契約附件五建材設備表■約定事項固亦有約定：「㈠房屋各項建材設備與施工方式，以本契約所載為基準，但乙方基於建築師之設計本意，製造商之貨源供應或施工之安全考量等因素，在不影響品質之前提下，得加以適當之調整，並用同等級或高級之產品替換。㈡另乙方基於整體設計協調之美觀，對建築外觀及公共設施之色系、材質等搭配及門窗之規格、式樣，亦保有調整之權利」等語，然查：

⒈上開約定僅限定在「調整」，而非逕行「取消」，從而被告得否執此而抗辯其未在水箱內壁施作貼磁磚乙節，顯有疑問。

⒉再者，磁磚之供給於系爭社區營造期間未見有何難以取得之情形，觀諸被告或參加人並未執此陳說乙情，即可知悉；況被告答辯亦稱：系爭契約未約定磁磚種類係因其施作於水箱內壁，並非如浴、廁之美觀需求，因此並未特別約定磁磚種類等語（見本院卷㈢第634頁；舉例來說，相較於系爭契約附件五建材設備表■內牆㈢「廚房貼馬可貝里、三洋、白馬、冠軍或同等級30CM＊60CM高級壁磚」之約定，益見被告此處所稱未特別約定磁磚種類之答辯為真），則系爭契約既未限定磁磚之廠牌、種類、品質、尺寸、材質、產地等項，舉凡全世界任何廠商生產者均非契約所不許，亦同無系爭社區內之所有水箱內壁均需貼相同款式之磁磚之限制，益見磁磚之取得並無困難可言，被告自亦不得諉稱有何難以取得之情形而逕行「取消」於水箱內壁貼磁磚之給付。

⒊遑論被告亦自承此部分約款之約定，係針對大樓外觀或內部設計部分，不包含水箱內部之防水方式等語（見本院卷㈢第634頁），可見被告同樣不得執此主張變更給付內容，由「水箱內壁採防水粉刷貼磁磚」變更為僅給付「水箱內壁採防水粉刷」。

㈤本院並未認定參加人建議之聚脲工法就防水之效果而言劣於系爭契約附件五建材設備表所約定之「水箱內壁採防水粉刷貼磁磚」，前揭約定中除未約定磁磚之種類外，亦同無關於防水粉刷之廠牌、材料、品質等之相關約定，是無論被告採取何種防水粉刷之工法，均非契約所不許；被告委由參加人以聚脲工法進行水箱內壁防水工程中之防水粉刷施工，尚難認為非。再查：

⒈聚脲工法是否適於飲用水給水設備之防水工程，業經被告及參加人提出各項業界資料存卷可參，參加人實際使用之塗料製造商永記造漆工業股份有限公司亦以110年5月28日(110)營五字第003號函敘明：該塗料可使用在大樓水箱、住宅水塔等供水設備等語（見本院卷㈢第275頁），核與該公司提供之SGS檢驗報告並無扞格（見本院卷㈠第503頁），原告除主觀臆測外，並未提出可與之相對之證據方法證明其主張，是依證據調查之結果，尚難認原告主張聚脲工法不得使用於飲用水給水設備乙情為可採。

⒉再者，系爭社區飲用水曾經原告城上城社區管理委員會送請鑑驗有無違反飲用水水質標準之成分（包含：大腸桿菌群、三氯乙烯、四氯化碳、1,1,1-三氯乙烷、1,2-二氯乙烷、氯乙烯、苯、甲苯、二甲苯、對一二氯苯、1,1-二氯乙烯、二氯甲烷、三氯甲烷等），及非屬飲用水水質標準檢測項目之總菌落數、甲醛、塑化劑（DNOP、DEHP、DINP、BBP），有台灣檢驗科技股份有限公司110年3月31日台檢（環專）－北字第1100331001號函存卷可參（見本院卷㈡第529頁），且參加人於109年11月16日具狀提出此一事實後，迄本院言詞辯論終結前（111年6月29日），原告城上城社區管理委員會均拒絕提出系爭社區自來水供水之SGS檢驗報告供本院參考。又觀諸台灣檢驗科技股份有限公司前揭函說明⒉，亦可認原告城上城社區管理委員會就提出檢驗報告乙事並無任何困難可言，是依民事訴訟法第345第1項之規定，應認系爭社區自來水供給之檢測結果，並無違反飲用水水質標準之情形。是原告空言以聚脲塗佈於水箱內壁有礙人體健康等語，即屬臆測，而乏依據，並不可採。

⒊惟就現況而言，經本院多次至現場履勘情形（詳見歷次現場履勘照片），水箱內壁防水塗層多處剝落已屬常態，除已完成水箱內壁貼磁磚之編號K2-1、K2-2之水箱並無剝落之塗層碎片外，幾無水箱內壁完整無缺之情形（參加人亦陳稱造成此一情形之理由不詳，見本院卷㈡第25頁），以此而論，依現有經調查過後之證據方法尚難認現行工法施作之「防水粉刷」結果確無瑕疵。

⒋毋寧由本院多次前往現場履勘之結果（歷次履勘之標的均經兩造同意），益見被告所給付之水箱內壁防水粉刷多有剝落之情形，則被告是否果已依債之本旨就所約定之防水粉刷部分為給付，亦同有可疑。

⒌觀諸被告109年2月14日(109)山總字第0013號函暨附件修繕計畫書（見本院卷㈡第145頁至第177頁），益見被告亦自承其就防水粉刷之給付存有瑕疵乙節，並仍積極與原告方面協商修補。惟就現階段而言，其就防水粉刷之給付仍有瑕疵實可認定。

㈥至被告雖又抗辯：系爭契約附件五建材設備表中僅約定「『水箱』內壁以防水粉刷貼磁磚」，而不及於「各棟地下室或停車場蓄水池共34個」、「8大受水池共8個」等語，然查：

⒈系爭契約附件五建材設備表就供水排水設備之約定全文如下：「㈠社區採用長庚諧振活化水系統。㈡採間接供水方式，自來水於地下室蓄水池，由揚水泵浦至屋頂水箱或中繼水箱（水箱內壁採防水粉刷貼磁磚），每戶設獨立水錶，以重力方式給水。㈢污、廢水之排水管採用南亞PVC厚管。㈣屋頂水箱採雙水箱設計。方便於社區清洗水塔時，住戶用水不虞缺乏。㈤各戶客浴天花板上方裝設止水開關，方便日後維修便利性。㈥工作陽台設置兩只水龍頭供洗衣機及清洗使用，排水採雙排水設計，地排與洗衣機排水各自獨立系統，地排設不銹鋼落水罩（只施作地排部分）。㈦為增加本社區安全儲水量，特於社區中心上方加設大型儲水設備。㈧另設置雨水回收系統，供中庭景觀公共用水使用。」等語（見本院卷㈠第395頁至第396頁）。

⒉被告所指之「蓄水池」、「大受水池」，依其設備性質均屬供水排水設備所涵蓋之範疇乙情，由原告之主張中將之納入，及被告並未提出「蓄水池」、「大受水池」有建材設備表內其他規定之適用，即可見一斑，首應敘明。

⒊若依被告之抗辯，則僅有中繼水箱、屋頂水箱約定「水箱內壁採防水粉刷貼磁磚」，反而「蓄水池」、「大受水池」毫無關於防水工程之約定。徵諸此等儲水設備均係人工作成（經本院到場確認均屬混凝土結構體，有歷次履勘照片存卷可按，並非天然形成之水體，或諸如池塘等非人工形成而兼具儲水作用之自然物），設置於建物內，如未進行防水工程，所儲水體當有外洩、滲漏之可能，有害建物安全，自有悖於常情；可見無論「蓄水池」或「大受水池」，均應進行防水工程，則若如被告所抗辯，契約中就此並無約定，顯違事理，自非可採。

⒋況所謂「水箱」即指儲水之人造工作物，無論被告所指之「蓄水池」、「大受水池」，或「中繼水箱」、「屋頂水箱」等，其構造均係以混凝土構成外在結構、其內儲水之設備，難認「蓄水池」、「大受水池」有何可謂其非屬「水箱」此一概念所得涵蓋之範疇。

⒌且由系爭契約附件五建材設備表之前開約定，將整體供水設施所流經之儲水設施（即輸水管線以外之「蓄水池」、「大受水池」、「中繼水箱」、「屋頂水箱」等）均包含在「水箱」之概念下，一體適用「水箱內壁採防水粉刷貼磁磚」之工法，在概念上與一般人之文意理解上方無矛盾不合理之處。

⒍遑論參加人應被告之請所為、且經被告同意之修繕計畫中，亦將蓄水池、大受水池等列入水箱之計數中（參被告109年2月14日(109)山總字第0013號函暨附件修繕計畫書，見本院卷㈡第145頁至第177頁），則被告於本院審理時抗辯蓄水池、大受水池不在契約明文所謂之「水箱」範圍內，即有自相矛盾之情形，益見其就此部分之主張殊無可採。

⒎從而本件契約內所敘及應於水箱內壁採防水粉刷貼磁磚之範圍，自包含前述之蓄水池及大受水池無誤。又綜觀原告起訴檢附之附圖，與上述修繕計畫書所列範圍亦未見扞格，是本件涉及「防水粉刷貼磁磚」者，其範圍即可依此認定。

㈦參加人另主張本件被告不得依不完全給付之規定向被告請求等語，然查：

⒈按以給付特定物為標的者，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，固應同時構成不完全給付之債務不履行責任。茍於契約成立時，瑕疵即已存在，出賣人倘以現狀交付之，即屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，斯時，買受人僅得依物之瑕疵擔保對出賣人有所請求（最高法院77年4月19日77年度第7次民事庭會議決議㈠意旨可供參考）。再按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號裁判參考）。是買賣契約所約定出賣人應給付之標的物，係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之。縱使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付之，而出賣人於締約時，非因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。

⒉查系爭契約係以系爭社區內建物為標的之預售屋買賣合約，此為兩造所不爭執，與系爭契約標題「房屋預定買賣契約書」之文義亦無扞格，是系爭社區之建物（含公共設施之水箱）於兩造締約時尚不存在，原告主張系爭社區之水箱內壁均未貼磁磚而存有與契約所約定之內容不一致之瑕疵，因此等瑕疵顯係於系爭契約成立後始發生，若有可歸責於被告之事由所致者，則被告除需負物之瑕疵擔保責任外，亦同時構成不完全給付之債務不履行責任。故本件原告自得同時依物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係向被告有所請求，一併敘明。

⒊再按債務人不為給付或不為完全之給付者，該條之請求權時效應依同法第125條規定為15年，本件原告得依民法不完全給付之法律關係為請求，業如前述，則參加人主張本件原告之請求已罹於時效即非可採。

⒋被告及參加人雖均表示被告已依債之本旨而為給付等語，然渠等就此部分之主張已無可採，均敘明如前，且未貼磁磚亦經被告自承為其「調整」之結果，亦堪認可得歸責；是原告援引不完全給付之規定，請求被告仍應依約給付，即非無據。

㈧從而原告自得依系爭契約請求被告給付，系爭契約既已就水箱內壁明文約定須「採防水粉刷貼磁磚」，則就被告所給付者並未貼磁磚，及各水箱之防水粉刷均確有剝落之事實等節，原告訴請被告於所應交付如附圖所示之117個水箱內壁需採「防水粉刷貼磁磚」即有理由，應予准許。至各水箱現已有外在混凝土結構存在，僅內壁之「防水粉刷貼磁磚」未經被告為完全之給付，是原告請求被告在現有水箱之混凝土結構上，就內壁部分施加「防水粉刷貼磁磚」之工程，定義上自屬「修繕」之範疇，原告以「修繕」為名請求被告給付，亦難謂非當，附此敘明。

㈨原告依契約僅得請求被告給付之水箱內壁採防水粉刷貼磁磚，於被告給付時，始得另依買賣契約之規定請求給付無瑕疵之物，在此之前尚無從先預行請求被告需修繕「至不剝落之程度」；故原告雖聲明請求被告須修繕至不剝落之程度，惟此部分之請求於現階段尚乏契約之依據，為無理由，不應准許。

六、綜上所述，原告依民法不完全給付之規定，並依系爭契約暨附件五建材設備表之約定，請求被告就附圖所示之117個水箱內壁採防水粉刷貼磁磚之方式修繕完成，以履行其契約義務，即為有理由，應予准許，逾此範圍之主張則無理由，應予駁回。

七、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文第4項所示相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

民事庭法　官　李謀榮