110年度建字第10號｜民事：返還工程款等｜裁判日期：111 年 11 月 23 日

臺灣基隆地方法院民事判決 110年度建字第10號原告旻杰工程有限公司法定代理人賴佳莉訴訟代理人歐翔宇律師複代理人林光民被告李秀珍即豐藝工程行上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國111年11月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：被告前於民國110年5月23日間與原告簽定工程合約書（下稱系爭合約），由被告承攬施作「塢木場等場房設施整修工程」之外牆泥作粉刷工程（下稱系爭工程），雙方約定工程期限為110年5月24日至同年6月22日，承攬報酬係採實做實算之計價方式，每平方米為新臺幣（下同）350元。然查，被告於開工後屢屢任意停工，僅完成503平方米之數量且有多處缺失，經原告多次催告被告進場施作並改正缺失，均未獲被告置理，並已逾約定之完工期限。而原告已預先支付工程款233,240元，扣除被告完成施作之部分，被告尚溢領工程款57,190元。嗣原告則將系爭工程另行交由訴外人翔宥工程有限公司（下稱翔宥公司）承攬施作，約定承攬報酬以每平方米580元計算，其施作數量合計為971平方米，依此計算，原告因被告未能完成工作，而將系爭工程交由翔宥公司另行施做之結果，致使原告額外負擔223,330元價差之損害【計算式：971平方米×（580元－350元）＝223,330元】。此外，被告已完成之工程中有所瑕疵，被告經催告未行修補，原告於委由翔宥工程修補後，總計支出瑕疵修補費用97,100元。再按系爭合約第8條逾期及違約責任之約定，被告為能依約於契約期限內完成工作者，原告得每日罰款契約金額（即被告承攬報酬）之2％。而查本件工程應完成數量為971平方米，合約單價為每平方米350元，被告自預定竣工日110年6月22日至原告另於同年7月13日交由翔宥公司施作止共計20日，是被告應給付原告逾期違約金135,940元（計算式：971平方米×350元×2％×20日＝135,940元）。為此，爰依民法第493條第2項、第495條第1項、第179條規定及系爭契約第8條、第11條第7款約定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告513,560元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准予宣告假執行。二、被告則以：原告主張被告僅完成503平方米，應負舉證責任。且被告每次請款均載明實際施作數量，經原告確認後，原告始依發票金額撥付工程款與被告，顯見原告所稱預付及溢領均非事實。又原告另行交由翔宥公司施作，相同工程單價竟相差230 元顯不合理，且就翔宥公司實際完成971平方米，原告應負舉證責任。至於被告施作之瑕疵修補部分，原告未舉證瑕疵為何及其數量。而違約金部分，施工期間被告均聽從原告工地負責人指揮，並無可歸責之逾期事由，且被告於收受存證信函後即與原告聯繫，然原告不讓被告進場施作，且自原告所提證據亦可見原告於110年7月13日寄送存證信函當日即與翔宥公司簽約，事實上不可能讓被告到場施作等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益之判決，願供擔保請准免宣告假執行。三、本院之判斷：本件原告主張被告未依系爭契約施做系爭工程，僅完成503 平方米的數量，溢領57,190元之承攬報酬；嗣原告更因將系爭工程交由翔宥公司承做，致使原告額外負擔223,330元價差之損害，並支出瑕疵修補費用97,100元；被告未能依契約期限完成工作，原告得對之罰款135,940元等事實，而依民法第493條第2項、第495條第1項、第179條規定及系爭契約第8條、11條第7款約定請求被告給付513,560元及遲延利息，然為被告所否認，並以前開情詞以為置辯。經查：㈠訴外人傳亞營造有限公司（下稱傳亞公司）因承攬海軍基隆後勤支援指揮部之「塢木場等場房設施整修工程」，而將該工程交由原告施作，原告再就該工程中之系爭工程交由被告施作，並簽定有工程契約書為據，兩造約定被告之承攬報酬係以1平方米350元計算，以實際施作數量計價，契約期限預為30個日曆天，即於110年5月24日開工，預計於110年6月22日竣工等事實，為兩造所不爭執，並有原告提出原告與傳亞公司、兩造間之工程契約書附卷可憑，足為認定。㈡本件原告曾於110年6月4日、6月24日及7月5日分別給付系爭工程之承攬報酬158,348元、50,190元、57,154元，合計233,240元，業據被告提出原告所出具之統一發票影本附卷可佐，且為原告所不爭執，自堪認定。惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。且依系爭契約之約定，被告之承攬報酬係以被告實際施做數量之方式計價，衡情被告須完成一定數量之工作，始能取得該等數量相應之承攬報酬。而本件系爭工程既經原告給付承攬報酬233,240 元，已如前述，依前揭條文及約定，被告當已依約施做與該承攬報酬相應數量之工程，原告始會支付該等數量之承攬報酬。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張系爭工程被告僅施作503平方米，溢領承攬報酬57,190元，即應就此部分之事實負擔舉證之責。㈢本件原告主張被告有前述溢領工程款之情事，係以原告與傳亞公司約定之施作數量，扣除翔宥公司承攬施作之數量計算得出被告僅完成503平方米之數量云云。然查： 1.依原告與翔宥公司所簽立之工程契約書，翔宥公司所承攬之工程名稱與工作項目雖均為「塢木場等場房設施整修工程」之外牆泥作粉刷工程，然並未特定翔宥公司所應施作之範圍。換言之，翔宥公司於實際施作時如有就被告已施作之範圍重複施作之情形，則原告以與傳亞公司承攬契約所載契約數量扣除翔宥公司所施作之971平方米，逕行推論被告僅有施作503平方米之數量，即無所據。 2.再者，證人周旻志即原告負責人之配偶已明確證稱：（問：如果系爭工程未完成，被告請款時原告為何給付？）因為我們是被告做到哪，就付款到哪等語，可知被告僅須於系爭契約約定之完工日完成原告給付承攬報酬所相應之數量，即屬完成系爭契約所約定之工作。 3.至證人周旻志於本院審理時雖證稱：原告於110年6月4日所給付158,348元係為總工程款之三成云云，然查系爭工程被告之承攬報酬係以被告實際施作數量進行計價，換言之，系爭工程之總工程款須至工程期限屆至，視被告實際施作之數量為何，始能確定，原告實無從於系爭工程開工初期，即得預估總工程款之金額，而預為給付被告承攬之報酬。再者，系爭契約關於承攬報酬之給付，亦無證人周旻志所指預為給付之情形，其此部分所證，顯與系爭契約兩造之約定不符。此外，系爭工程因發生工安意外，而於110年6月15日至6月21日停工，停工後原告復於同年6月24日、7月5日再行給付工程款50,190元、57,154元予被告，是被告若無施作該等工程款相應之數量，原告何以願意再行給付後續之工程款予被告。由此，益徵被告主張其已施作完成原告所給付承攬報酬所相應之工程數量，並非子虛，而可採信。 4.綜此，本件被告既已完成原告所給付承攬報酬所相應之數量，則其受領該等承攬報酬即有法律上原因，原告依第179條之規定，請求被告返還已受領之承攬報酬，並無理由。㈣次按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」又同法第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。（最高法院86年度台上字第2298號判決參照）。從而，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，並得請求損害賠償。惟定作人依第495 條第1項規定請求承攬人賠償損害仍應依第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。經查： 1.原告主張曾經以存證信函催告被告修補瑕疵，但未獲被告置理云云，然原告所提出之於110年7月7日寄送之汐止南昌郵局存證號碼第129號存證信函，經被告表示未曾收受，原告又未提出送達回證等證明該信件有送達於被告，尚難認原告已合法催告被告修補系爭工程之瑕疵。而原告後於同年7月13日寄送之同郵局存證號碼132號存證信函，雖經被告表示收受，然觀諸原告與翔宥公司之工程契約書，係於原告寄發前揭132號存證信函之同時簽立，該工程契約並記載於110年7 月15日開工，此與原告所寄送132號存證信函中載稱：「於本函到後5日內進場施作，倘逾期台端仍未能配合辦理，本公司即依雙方合約約定，另行僱工進場施作」等語，有所扞格。顯見原告雖寄發該存證信函催告被告進場施作，然事實上並無欲讓被告進場施作系爭工程或修補瑕疵，足認被告抗辯其於收受原告所寄送之132號存證信函後，欲進場施作，並即聯繫原告，但原告置之不理，被告因而無法進場修補等語，並非子虛，可以採信。 2.再依證人詹有義即被告之合夥人證稱被告與原告之承攬合約係約定工程款實作實算，被告已完成約3分之2之進度。原告有催告被告進場施作，但催告後因為原告不讓被告進場施作，所以被告沒有進場等語，益徵本件係因原告拒絕被告修補系爭工程瑕疵，而致被告無從進行修補，與前揭條文所揭諸之瑕疵修補先行原則有違，則原告嗣後雖由翔宥公司修補系爭工程之瑕疵而支出瑕疵修補費用，依前所述，尚不得向被告請求賠償。㈤再按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第497條第1項、第2 項定有明文。所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費用（最高法院88年度台上字第3222號判決要旨參照）。 1.本件原告主張系爭工程被告除已完成之工作外，尚有971平方米尚未完成，原告已使翔宥公司完成該部分之工作云云。然查，系爭工程被告之承攬報酬係以被告實際施作之數量進行計價，而被告業已完成原告所給付報酬相應之數量，業經本院認定如前，是依系爭契約之約定，被告於原告給付前述承攬報酬後，業已完成系爭契約所約定之工作，縱其所施作之工程有所瑕疵，亦屬瑕疵如何修補之問題，與被告有無未依約履行之情事無涉。 2.退步言之，本件縱認系爭工程被告尚有工作尚未完成，原告並有以132號存證信函催告履行，然事實上原告於催告被告履行之同時，已與翔宥公司簽定工程契約，可認原告係拒絕被告繼續施作後續工程，亦如前述。可知被告未能履行後續之工程，並非可歸責於被告。衡情被告亦無由依民法第497 條第2項及系爭契約第11條第7款：「若乙方（即被告）無法配合於規定期限進場或完工，則甲方（即原告）有權自行雇工進場施作，所衍生之各項相關費用均全數由乙方負擔，甲方得逕自工程款、履約保證款、保留款內扣除，乙方絕無異議」之約定，請求原告另行請翔宥公司完成後續工作而支出之承攬報酬。㈥末按兩造於系爭合約第8條固約定：「乙方（即被告）未能按規定期限履約或有違反本契約之情事，甲方（即原告）得依甲方與傳亞營造有限公司訂定之契約規定計罰及追究違約責任（每日罰款為契約金額的2％）」云云。惟查系爭工程被告之承攬報酬係以被告實際施作之數量進行計價，已如前述，是以系爭合約本即無被告應完成數量之約定，被告於完成原告所給付承攬報酬所相應之數量，即屬已依債之本旨完成契約所約定之工作，並無原告主張被告未能於系爭契約所定工作期限完成系爭工程之情事。再者，被告嗣後未能進場施作係因原告拒絕其給付，則被告縱有債務不履行之情事，亦非可歸責於被告，則原告依系爭契約第8條規定請求被告給付逾期違約金135,940元，即無理由。五、綜上所述，原告依第179條、第493條第2項、第495條第1項規定及系爭合約第8條、第11條第7款，請求被告給付513,560元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11 　月　　23　　日民事庭法官周裕暐以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　23　　日書記官謝佩芸

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