臺灣基隆地方法院八十八年度簡上字第五四號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度簡上字第五四號

上訴人

鼎泰祥建設有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

丙○○○

訴訟代理人

甲○○

右當事人間請求確認法定抵押權事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三十日本院

基隆簡易庭八十八年度基簡更字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

二、上訴人方面：

（一）、聲明：（１）原判決廢棄。（２）確認原告就被告所有座落於基隆市○○路三十三號一樓之房屋有法定抵押權。

（二）、陳述：

（１）上訴人起訴主張被上訴人提供基隆市○○區○○段六小段三一之二四地號之土地一筆，併同毗鄰同段三一之二五地號等土地七筆合作興建五層樓房，由上訴人承攬建築，付與被上訴人合建保證金新台幣（下同）五十萬元，保證金退款辦法：結構體二樓底板完　成退還十五萬元，三樓底板完成退還十萬元，頂樓結構完成退還十萬元，有合建契約第十條約定可徵。上述三項結構體之工作早於民國八十五年十二月以前完成，惟被上訴人均未依約退還保證金，上訴人於八十五年十二月十六日以存證信函催告被上訴人於收信後七日內退還保證金，被上訴人於八十五年十二月十八日收受存證信函，卻未依期限退還保證金，應於八十五年十二月二十六日起至清償日止，加付遲延利息。按承攬人就承攬關係所生之債權，對於工作所附之定作人不動產有抵押權，為民法第五百十三條所明定，被告應退還合建保證金，未依約定退還，自屬承攬關係所生之債權，被告因合建契約所分得坐落於基隆市○○路三十三號一樓房屋，原告有法定抵押權，請求確認如訴之聲明之判決。又依民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生債權，祇須承攬人所作之工作物已成為定作人之不動產，對於該不動產即有法定抵押權，至於承攬人是否全照承攬契約施工，以及工程尚待修補之瑕疵，可以不問。另未領使用執照，亦無礙法定抵押權之存在，最高法院六十年台上字第四五四號判決、五十九年台上字第八六八號判決、五十九年台上字第二三一０號判決參照；被告辯稱未領使用執照。工程尚未完工之詞，無礙法定抵押權之存在。本件之承攬關係，縱被上訴人之土地合併分割依約定履行，仍然應退還保證金與原告，與最高法院四十八年台上字第一八七四號判例事實相同，應該退還保證金之債權有法定抵押權，適用民法第五百十三條之規定。原告承建被告之房屋，早於八十六年初完工，被上訴人一再申請緩發使用執照，有基隆市政府函可憑，目的在向上訴人勒索八百萬元，分頭阻撓工程之進行，房屋尚未領得使用執照，應可歸責於被上訴人，請求如訴之聲明為判決等語。

（２）上訴人另稱其所承攬建造之房屋，並無八層之事實。房屋遲未領得使用執照之遲延責任應歸於被上訴人。上訴人並無應給付違約金之責任，亦無坪數缺少之事實，無從抵銷應退還之保證金。縱上訴人有應給付違約金之情事，亦屬另一法律問題，與法定抵押權無關，是認原判決顯有違法，爰提起上訴等語。

（三）證據：援用原審之證據。

三、被上訴人方面：

（一）聲明：求為判決駁回上訴。

（二）陳述：依兩造合建房屋契約書，分配層數圖係畫出興建地下一層地上四層房屋，惟查原告卻欺騙被告不識字。於分配層數圖邊加註興建四層或五層樓房，且最後更係未經同意興建八層樓房（說是地上六層、地下二層，但依被上訴人土地及分配位置，地下二層亦突出於地上共計八層）；顯然上訴人已有詐欺與違約情事，上訴人並未處理；再依合約書第七條，上訴人應於建造執照核發之日起一個月內開工，並於報開工後三百五十日曆天完竣，並請領使用執照。如逾期未完成，每逾一日乙方應賠償二千元作為懲罰性違約金給甲方，惟查上訴人於八十三年一月間開工後卻一直拖延施工，至少迄至八十六年十二月二十九日仍未依約完成且未能請領使用執照，此有台灣台北地方法院八十六年度訴字第二一三五號民事判決可稽，顯然上訴人至少已拖延達四年九個月時間，核算應賠償被上訴人三百四十六萬元（二○○○乘以一七三０等於三百四十六萬元），上訴人迄今亦未理會，是以上訴人有多項違約在先，且應負懲罰性賠償責任，若上訴人有任何債權存在，被上訴人亦可主張相抵，且仍不足以抵之，上訴人又有何存在法定抵押權之有，請駁回上訴人之訴，抵押權為從屬權，必須有主債權存在，才有抵押權存在問題，本件上訴人並無債權存在：（１）遲延懲罰性違約金折抵。（２）坪數不足，可以請求債務不履行損害，按合約被上訴人分得每層之使用面積連同防火間隔加建面積不得少於二十二坪（大小公共設施、陽台、屋頂突出物、樓梯等不計算在內），其中室內面積更應有十七坪（未含陽台及公共設施），惟查現依建築師之設計，室內部分只有十五坪，防火間隔加建部分才三‧七一坪，總計已少三‧二九坪，另依約定陽台通道應加建五坪，惟迄今未加建，此部分被上訴人均得請求債務不履行損害賠償並折抵，就被上訴人所分得一樓部分每坪以二十萬元計，至少被上訴人亦可折抵六五‧八萬元。職是，經被上訴人主張抵銷後，已再無該部分債權存在，自無抵押權可言。本件上訴人建築樓層超過五樓，依合約第四條，雙方條件應另議，按條件既應另議，原告再執原合約請求交還保證金，亦無理由；末以依據合建契約書第七條約定：「乙方（指原告）應於建造執照核發之日起一個月內開工興建，並於報開工後三五０日曆天內建築完竣，並請領使用執照。逾期未完成每逾一日乙方應賠償新台幣二千元正作為懲罰性違約金給付甲方（指被告），惟如政令變更或天災地變等不可抗力之原因或其他不可歸責於乙方責任事故，致無法如期完工者不在此限。」，同合約附件一契約補充條款第二條第一、二款分別約定：「倘甲方有違約情事乙方定期催告十日後，甲方仍未改善者，乙方得解除本契約，甲方除應將已收取之保證金退還乙方外，並應支付與保證金同額之款項與乙方，作為懲罰性違約金且應另賠償乙方所受之實際損失，甲方並自願放棄一切抗辯。」，「倘乙方有違約情事或連續無故停工達六十天以上，經甲方定期催告十日後，乙方仍無復工者，甲方得解除本契約，乙方除沒收乙方已交付之保證金作為懲罰性違約金外，其他地上物無條件歸甲方所有，甲方並得向乙方要求將尚未使用之一切書類印章等返還與甲方，乙方並願放棄一切抗辯權利。」，是本件自八十三年一月十八日開工，上訴人依約負有義務於八十四年一月三日建築完竣並請領使用執照，詎料本件迄今上訴人猶未履行義務，經被上訴人於八十四年七月二十二日以基隆光東郵局第二二七號存證信函解除契約在案，則本契約自八十四年間即已因被告之解除契約而失其效力。又徵諸契約補充條款第二條第一、二款之約定，被告除得沒收保證金外，地上物亦應無條件屬被告所有等語置辯

（三）證據：除援用原審之證據外，另提出調解不成立證明書影本一件、建造執照及附圖影本一件為證。

理由

一、本件上訴人經合法通知，無正當理由，未於於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所定之情事，爰依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決。

二、本件上訴人起訴請求確認兩造間承攬契約之保證金債權，對被上訴人所有之前述建物有法定抵押權。按民法第五百十三條規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」；又民法第五百十三條所謂承攬人就承攬關係所生之債權，包括承攬人之報酬請求權、損害賠償請求權及墊款償還請求權，及因定作人遲延給付所生之債權在內，最高法院七十九年度台上字第二七六七號判決要旨參照。次查，民法第五百十三條法定抵押權之立法意旨在於承攬人對於承攬之標的物，因屬建築物或其他土地上之工作物或此等工作物之重大修繕，此等承攬之標的經濟利益龐大，且工作之完成，率多歸功於承攬人，為強化承攬人之法律地位，始就其對於工作所附之定作人之不動產，賦予法定抵押權，以補強其單純債法上請求權之不足，俾使承攬人無後顧之憂以完成工作。本件二造間係因合建契約引發糾紛，核其契約性質並非民法債篇各論所定之契約類型，性質上已非傳統承攬契約，而屬學說上所稱「無名契約」，並可為買賣、互易、承攬等契約聯立之「混合契約」類型，應就其契約內容分別適用不同之規範，應先予敘明。

三、上訴人雖主張其對被上訴人本於該合建契約之保證金返還請求權，係屬因承攬關係所生之債權，而有法定抵押權；惟查是項債權性質上屬於履約保證金，屬保證契約之性質，並非承攬人之報酬請求權、損害賠償請求權及墊款償還請求權，或因定作人遲延給付所生之債權之範圍；況此項保證金返還請求權與前述法定抵押權之立法目的迥異，此觀諸民國八十八年新修正之民法第五百十三條規定，將法定抵押權之範圍明確規定為「承攬關係報酬額」自明；從而上訴人主張對承攬之系爭房屋存在法定抵押權之債權，既係屬擔保承攬契約履行之保證金性質，依前揭說明，該債權顯非法定抵押權所擔保之債權，上訴人主張其此部分之債權對系爭房屋擁有法定抵押權於法無據，顯無理由。原審因此為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段，第七十八條，判決如主文。

~B臺灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官　李木貴~B法官　林李達~B法官　蔡聰明

~B法院書記官　方淑真