八十九年度重訴字第四五號（給付承攬報酬） - 臺灣基隆地方法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣基隆地方法院民事判決　八十九年度重訴字第四五號原　　　告　行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　石宜琳律師被　　　告　基隆市政府　設基隆市○○路一號法定代理人　甲○○　　　住訴訟代理人　黃秋雄律師右當事人間給付承攬報酬事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣捌佰陸拾壹萬捌仟柒佰貳拾貳元及自民國八十九年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三六，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳佰捌拾伍萬元供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌佰陸拾壹萬捌仟柒佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明： (一)被告應給付原告新台幣三千零九十八萬五千二百零六元，暨其中一千三百九十九萬二千元自民國八十六年七月十八日起，其中一千六百六十七萬六千九百三十九元自本起訴狀繕本送達被告翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 (二)原告願供擔保，請准為假執行之宣告。二、陳述： (一)查原告於八十六年六月二十三日向被告基隆市政府承攬「基隆市成功國小停車場」新建工程，原告已依約如期進行開工，且為使系爭工程，如期完成進度，原告無不日夜兼程，不計成本，投入無數之金錢與人力，每日二十四小時戮力趕工，其間現場岩磐堅硬異常，損壞機具無數，原告為求工程進度順利進展，遇有機具損壞，亦現場搶修，不敢稍有怠忽、稍息，詎料，原告於上述投入無數金錢與人力，進行系爭工程大半後，被告竟於八十七年九月一日任意援引前揭系爭工程合約第二十六條第 (一)２：「乙方（即原告）有作輟無常，進行遲滯有事實者」之約定，逕向原告片面終止系爭承攬工程合約，從此，被告即阻止原告進入工地繼續施工，致系爭承攬工程無法進行。(二)按原告並無兩造系爭工程合約第二十六條第 (一)２所約定：「乙方（即原告）作輟無常，進行遲滯有事實者」之事實，即定作人（即被告）並無得依約終止合約之事由，是被告片面任意終止系爭工程合約，自不生終止效力。蓋原告數度向被告陳情，請求被告應依約配合准予繼續進場施工，惟均遭被告拒絕，且被告並於八十七年十月一日通知原告應於「八十七年九月十五日」前，恢復校地原貌，並撤離現場所有機具、人員。 (三)蓋定作人（即被告）本有兼需配合提供承攬工程及地點，使承攬人（即原告）進行施工之義務，是兩造系爭前揭工程合約第二十七條 (一)明文約定：「乙方（即原告）終止合約權：甲方（即被告）有左列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。(一)因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時。」；按被告並無任何系爭工程合約所約定得為終止之事由，而竟任意片面終止系爭工程合約，並拒絕原告進入工地繼續進行施工，致工程無法進行，屢經原告向被告陳情、請求、交涉而未果，已如前述，被告自有違反系爭上開工程合約第二十七條 (一)之約定，是原告不得已遂於八十九年一月十二日向被告為終止兩造系爭工程合約之意思表示。 (四)按兩造系爭工程承攬關係，既因可歸責於被告之事由，原告已於八十九年一月十二日依約向被告為終止之意思表示，是原告爰依雙方系爭工程合約之約定或依法為如下之請求：１、第二期工程款一三六一萬一五三九元及本起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止之遲延利息：依系爭工程合約第三條第二項約定：「工程結算總價按照實做數量計算之」，按原告已依約完成至系爭工程第二期，工程款核計共為一九九六萬九七九四元，被告業已給付第一期工程款六三五萬八二五五元，餘一三六一萬一五三九元尚未給付（即00000000元-0000000元= 00000000元)，是爰依上開契約約定及民法第五百零五條第二項之規定請求給付之，暨至清償日止之遲延利息。２、損害賠償三Ｏ六萬五四ＯＯ元宂暨本起訴狀送達被告翌日起至清償日止之遲延利息：本件系爭承攬工程關於停車機械機電設備工程部分，原告原委由長昇機械工程股份有限公司進行，而長昇公司已向台灣鶴發機電實業有限公司進行採購機械設備，且長昇公司依約已代為給付台灣鶴發公司定金二四六萬五四ＯＯ元；蓋本件承攬工程業已終止，致上開機電工程部分亦已無法進行安裝，上開定金業已遭台灣鶴發公司沒收；另長昇公司代為委託他人設計，並代為給付機械設計費六Ｏ萬元，亦因此未能使用，故原告因此生有上開共計三Ｏ六萬五四ＯＯ元之損害，（即246萬5400 + 60萬= 306萬5400元)，是爰依系爭工程合約第二十七條本文約定及民法第二百六十三條、第二百六十條之規定請求上開損害賠償及至清償日止之遲延利息。３、應返還押標金（或為履約保證金）一三九九萬二ＯＯＯ元暨自八十六年七月十七日起至清償日止之遲延利息：按系爭工程合約第三十條約定：「本工程訂約時乙方（即原告）應繳納得標總價百分之十履約保證金計新台幣一千三百九十九萬二千元整。上項保證金得以金融機構（銀行、信託公司）或等值有價證券保證之。」，蓋原告參加本件工程投標、競標時，曾提供被告押標金二千萬元，惟原告就系爭工程得標後，被告即將上開押標金中之一三九九萬二ＯＯＯ元現金逕轉作為本件承攬工程之「履約保證金」，是原告為保契約上之權益，遂於八十六年七月十六日向被告表示依上開合約第三十條約定：「擬使用中國農民銀行寶橋分行辦理履約保證金保證。」，並請求返還上開押標金一三九九萬二ＯＯＯ元，惟詎料被告竟回函拒絕，爰依約請求返還上開押標金一三九九萬二ＯＯＯ元，暨自八十六年七月十八日起迄清償日止之遲延利息。退而主張，被告將前揭押標金二千萬元中之一三九九萬二ＯＯＯ元，逕轉作為工程「履約保證金」，倘　鈞院認為有理由者，則本件系爭承攬工程既因可歸責於被告之事由而已終止，即系爭承攬關係業已終止而不存在，故上開工程「履約保證金」已無作為保證之必要，是原告爰依系爭工程合約第三十條反面解釋及民法第一百七十九條不當得利之規定，請求返還上開工程「履約保證金」一三九九萬二ＯＯＯ元，被告自無理由拒絕。４、應給付押標金六ＯＯ萬八ＯＯＯ元之「自八十六年六月三十三日起迄八十七年七月三十一日止（即一年又三十八天」之遲延利息共計三二萬六二六七元：按原告投標、競標而於八十六年六月十六日得標本件系爭承攬工程後，並於八十六年六月二十三日日簽立系爭工程合約，被告依約即應將前述巛溢出一三九九萬二ＯＯＯ元之押標金六ＯＯ萬八ＯＯＯ元返還原告，惟經原告於兩造簽約當時向被告請求，惟被告始於八十七年七月三十一日返還原告上開押標金，是原告生有八十六年六月二十三日至八十七年七月三十一日之共計三二萬六二六七元遲延利息請求權，爰依民法第二百三十三條第一項之規定，請求被告給付上開遲延利息。核被告應給付原告上述共計：三Ｏ九九萬五二Ｏ六元暨遲延利息 (即１＋２＋３＋４=1361萬1539+306萬5400+1399萬2000+32萬6267 = 3099萬5206元)。三、對於被告抗辯之陳述： (一)被告前以八七基府工土字第Ｏ八四六一九號函，援引雙方系爭工程合約第二十六條約定，即原告「作輟無常，進行遲滯．．．」為理由，而片面終止雙方系爭工程合約，並不生終止效力，蓋查：１、按原告並無兩造系爭工程合約第二十六條所約定：「乙方（即原告）作輟無常，進行遲滯．．．」之事實，蓋「縱使系爭工程進度稍有落後，亦僅落後百分之六｜八之間而已，並非落後百分之三十以上（按終止之條件須落後百分之三十以上），係屬可以容許之範圍，且原告之所以有上開進度落後之情事，實係緣因於系爭工程有許多碎裂岩層，於工程進行中常遇有堅硬石塊或岩層，進度自會延緩，甚至鑽探之鑽頭會斷掉，故系爭工程施作時，岩層的不可頂期性很高，在整個系爭地下工程的初期，因為上述原因，其進度會是整個工程最不可頂期其進度之一環，是百分之八十的工程，於系爭地下施工時，客觀上進度均會落後，實屬因不可歸責於原告之事由；本件系爭工程只要連續壁或擋土牆施作完成時，原告就整個進度必會迎頭趕上，原告絕對有施作系爭連續壁並完成本件地下停車場工程之能力，且必能於兩造所約定四百二十個工作天內完成。」，上開事實，業已由擔任本件工程設計監造之建築師劉國隆證述在卷。２、雖曾由成功國小陳校長素香主持，而召開系爭工程協調會，原告由張俊雄、黃茂松二人參加該會議，會中曾以集體多數決議：「一、停車場工程部分，『限』承包商於八十七年八月三十一日前將連續壁工程完成．．．二、倘承包商未能如期完成，『則依約』接受市府之懲處，並且『不得』要求支付任何工程費。．．．三、承包商允諾之事項『需於』八十七年八月三十一日前完成，並且不得以天候等因素作為工程延誤之理由。」；然查由上開決議事項內容而知，前開決議事項，均係成功國小校方及被告基隆市政府在場代表所為片面多數之強行決定，並有「強制、命令」而不待原告承諾之意；按原告就上開決議並未承諾，尤其系爭工程之進行係屬甚為專業技術，工程是否進行與完成，誠不得由非專業人士，任意為決議變更，此由證人即建築師劉國隆證稱：「．．．（協議內容是否為兩造的合意？）對於決議內容，承包商只表示全力配合，．．．當時決議是參與人集體的意見，我個人認為如果要成為契約允諾的內容，應由兩造和我確定相關的內容，而不是開協調會。」；再者，系爭工程合約內容倘確欲為變更者，依法更需契約當事人為「要約、承諾」，並為互相表示意思一致者，始能成立，尚不能以會議由多數人平行之意思表示而決議之；按系爭工程合約第四條第五項工程期限之約定：「本工程開工後，四百二十工作天內完成。」，原告於系爭工程施作中，遭被告前開無效終止合約時，除無「作輟無常，進行遲滯」外之事實，施工進度尚在上開四百二十工作天內，並未逾期，是尚不能以曾有上開協調會之召開，遂認兩造已約定變更系爭工程合約「工程期限」約定之內容，更何況前揭被告八十七年九月一日之終止系爭工程合約函，被告係援依系爭工程合約第二十六條：「．．．作輟無常，進行遲滯．．．」之約定而終止之意思表示，並非依前揭八十七年六月十五日協調會決議事項耶！３、被告抗辯：「原告於八十七年八月二十八日（八七）鐵產字二三七二號函略謂：『本廠於八十七年六月十五日工程協調會中，應　貴府要求配合成功國小校舍改建，而同意於八十七年八月三十一日前儘力完成連續壁工程．．．』云云，足見原告知悉『原告如於八十七年八月三十一日前未完成連續工程，即受終止契約之懲罰』之意思表示。」，按被告上述抗辯，顯係斷章取義，蓋：上開原告函，說明原告僅表明「同意於八十七年八月卅一日前『儘力』完成連續壁工程」而已，即如證人劉國隆所證述：「承包商只表示全力配合」罷了，並未承諾「必定」於八十七年八月三十一日前完成，況上開函說明亦同時表明「本廠即日夜趕工，且更換新機具，但因地下岩層堅硬之故，致施工困難造成機具故障率頻繁，以致工程進行不順利，『恐無法於八月卅一日前完成連續壁工程』，敬請　貴府體諒」；上開函說明亦表明：「而今貴府數次來函言明將依工程協調會要求，如八月底前未完成連續壁工程，即終止合約，並逕行沒收保證金，『此點本廠不表苟同』，不能因協調會　貴府要求配合達成日期，雖經本廠努力後未能達成而遭終止合約處罰，『此點有違雙方簽訂合約規定，本廠要求仍遵循合約行事』，特此申復說明，為能繼續完成本工程，懇請　貴府收回成命。」，由此更足證原告除未承諾必定於八十七年八月三十一日前完成外，亦未同意受終止契約之懲罰。 (二)關於請求給付工程款部分：１、蓋本件係承攬被告「地下停車場」新建工程，工程計價分三部分，即土木建築工程款、停車機械設備工程款及勞工安全衛生費、工程營造保險費、包商利潤及稅雜費等，上開計價分項業經本件工程監造單位，即證人劉國隆建築師證述在卷。２、查系爭工程合約第三條第二項約定：「工程結算總價按照實做數量計算之」，按原告已依約完成至系爭工程第二期，現場施作完成有十三個單元，另外第十四個單元，已經施作但未完成，是第一、二期工程計價單原告均已提出予被告，且第一期工程計價單業經被告委託之監造單位，即劉國隆建築師審核簽認無訛。而第一期工程計價單經本件工程監造單位劉國隆建築師審核簽認後，提向被告請款，雖部分款項遭被告或刪減或刪除，惟查被告雖係定作人，然其僅係政府行政單位，非工程專業人員，是本件工程進度如何？完成數量如何？工程款之核計，均尚應以被告所委託設計、監造之工程專業單位，即劉國隆建築師所審核肯認為依據，殆無疑義。是第一期工程計價單，原監造單位已審核簽認載為「土木建築工程款八八Ｏ萬三一五七元、停車機械設備工程款三四二萬五五五三元、勞工安全費四萬八八七一元、工程營造保險一ＯＯ萬六六一七元、包商利潤及稅雜費一三一萬二四Ｏ三元，合計一四五九萬六六Ｏ二元」，應屬可採，殆無疑義。況右揭金額又與證人劉國隆證述：「第一期工程計價單我蓋章時是在兩造解約前．．．當時停車機械設備驗收計價款為三四二萬五五五三．Ｏ一元」、「當時的結算驗收包含第一期工程款的土木部分，所以（第一期工程款含機械部分為一四五九萬六六Ｏ二．七六元）」相吻合，更屬可採。３、被告所呈被證十三│經監造單位劉國隆建築師簽認之「結算驗收證明書」所載「結算總價為一一八五萬七八一七元」，此僅係第一期及第二期完成至第十三單元之「土木建築工程款」共計部分，並未括第一期之停車機械設備工程款三四二萬五五五三元及勞工安全衛生費四萬八八七一元、工程營造保險費一ＯＯ萬六六一七元、包商利潤及稅雜費一三一萬二四Ｏ三元在內，亦未括第二期之停車機械設備工程費七一萬二五六七元（即4,138,120-3,425,553=712,567元）、勞工安全衛生費一萬九八三Ｏ元（即 68,701-48,871=19,830元）、包商利潤及稅雜費四Ｏ萬五一七二元（即 1,717,575-1,312,403=405,172元）在內，此由證人劉國隆證稱：「（法官：提示被十三號結算驗收證明書何所指？）證人：系爭結算是在兩造解約後，．．．監造單位核准之第一期土木工程款為八八Ｏ萬三一五七．六六元，第二期土木工程款為三Ｏ五萬四六五九．三四元」，合計一一八五萬七八一七元，即與前揭被證十三│結算驗收證明書所載「結算總價」相符。４、末按，證人劉國隆證述：「（對原證八其中款項，以監造單位來看，何者可以核付？）證人：但依常情判斷，機械設備在解約前還會運作，所以第二期款項較第一期金額高是合理的範圍，勞安、保險、雜費各項，依其累計數量觀之，是合理的，而確定的。」，足證前述第二期停車機械設備工程費原告僅請求七一萬三五六七元、勞工安全衛生費一萬九八三Ｏ元，包商利潤費四Ｏ萬五一七二元，均屬合理而確定，洵無疑義，應有理由。５、據上小結，原告請求工程款，扣除被告前已給付之六三五萬八二五五元，被告尚應給付一三六一萬一五三九元及遲延利息（即 19,969,794-6,358,255=13,611,539元），自有理由。 (三)關於被告應給付押標金六ＯＯ萬八ＯＯＯ元之「自八十六年六月三十三日起迄八十七年七月三十一日止（即一年又三十八天）」之遲延利息共計三二萬六二六七元部分：１、被告辯稱：「依投標須知之規定，本應無息返還，自難加計利息退還。」云云，自屬對投標須知規定之誤解，按該須知所指「無息返還」，係指該押標金於作為約定押標之擔保期間內，不計利息而言，並非亦括被告遲延返還時之遲延利息部分，蓋本件係請求給付遲延之遲延利息（民法第二百三十三條第一項參照）。２、按押標金之返還，只要請求人能證明伊有「請求權」者，被告即應給付，蓋收據原本只係在證明請求人有「請求權」之方法之一，是原告縱使未提出收據原本請求，然被告知原告有上開押標金請求權，則被告即自有返還之義務，況卷附被告基隆市政府（八九）基府主二字第一一三六九四號復　鈞院函，說明二：「本府未對溢繳押標金之核退手續及應附證件作規定。」，且上開函所附「會計法第五十二條原始憑證第五款」亦未明定需單據正本，且押標金之返還是否有上開會計法第五十二條之適用，尚有疑義；是被告所指「核退手續」，經查僅係其內部之規定，亦僅係其內部之便宜措施，對原告及法院或第三人則均無拘束力，又何況原告否認有「押標金之收據原本遺失尋找甚久，最後才提出影本申請」之事實，是被告就此事實，即應舉證以實其說。３、被告聲請傳喚之證人林群凱證稱：「即得標金額百分之十的履約保證金為一三九九萬二千元，扣除已繳押標金二千萬元後，應再退還原告六百萬八千元，這部分應在締約完成後就應退還，．．」，蓋系爭工程兩造簽約日為八十六年六月三十三日，上開押標金被告於八十七年七月三十一日始返還原告，兩造並不爭執，是原告依民法第二百三十三條第一項之規定，請求被告應給付遲延利息共計三二萬六二六七元，洵有理由。四、證據：提出下列證據影本各一份為證原證一兩造工程合約。原證二基隆市政府八十七年九月一日八七基府工土字第Ｏ八四六一九號。原證三八十七年九月二十九日原告陳情書。原證四原告八十七年九月十日（八七）鐵產字第二六一九號函。原證五八十七年九月二十八日原告陳情書。原證六被告八十七年十月一日八七基府工土地第Ｏ九五一九一號函。原證七原告八十九年一月十二日木柵三支郵局第八號存證信函及回執。原證八基隆市政府工程計價單一本。原證九營業收款進帳通知單。原證十工程契約書。原證十一支票乙紙。原證十二押標金收據。原證十三八十六年七月十六日原告（八六）鐵業字第一七三五號。原證十四八十九年一月十二日被告八六基府工土字第Ｏ六五五五七號函。原證十五現金收入傳票。原證十六長昇公司代墊款請求函。原證十七第一期工程計價單。原證十八經濟部工廠登記證、台北縣政府函。乙、被告方面：一、聲明：求為判決原告之訴駁回，並陳明如受不利判決願供擔保免假執行。二、陳述： (一)查本件工程合約第二十六條 (甲方即被告終止合約權)第一項第二款約定：乙方 (即原告)未依規定期限開 (復)工或開 (復)工後能力薄弱，任意停止工作或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方 (即被告)認為不能如期竣工時，得終止本件工程合約。按原告起訴狀載：原告如期開工，日夜兼工，不計成本每日二十四小時戮力趕工，其間發見岩磐堅硬異常，損害機具無數致遲滯工程進度．．．被告片面任意終止系爭工程合約，不生終止效力．．．並拒絕原告進入工地繼續施工，致工程無法進行．．．因可歸責於被告之事由，原告於八十九年元月二日依本件工程合約第二十七條第一項之約定為終止意思表示云云，其實不然，答辯如次：１、關於被告中止契約部分： (１)於八十七年四月二十日上午九時正由市長主持簡報會議，原告亦派員出席，會議結論：由承商提具趕工計劃，由工務局派員每日依進度表追蹤督促施工，並應於八十七年五月二十日前估驗請款一千九百萬元以上之工程進度否則得依約懲處，所生一切損失概由承商負責，不得異議。 (２)於八十七年六月十五日下午一時三十分開工程協調會，原告亦派員出席，決議事項：停車場工程部分，限承包商於八十七年八月三十一日前將連續壁工程完成，覆土交還學校．．．；二倘承包商未能如期完成上述工程，則依約接受懲處．．．三．．．需於八十七年八月三十一日前完成，並不得以天候等因素作為工程延誤之理由云云。 (３)被告於八十七年二月十七日以八七基府工土字第０一四三六一號函略謂：請速依八十七年一月十六日現場會勘，市長指示學生教室側，擋土設施，並於寒假期間完成該側之連續壁單元．．．請於二週內將進度趕上，否則本工程進度落後，依合約解約云云。 (４)被告於八十七年二月廿日八七基府工土字第０一六０三六號函略以：經查該工程自開工迄今，進度緩慢，作輟無常，進度落後，逾百分之二十，依約停止估驗，請貴廠於文到五日內提列趕工計劃，並著即進場趕工，倘進度持續落後至百分之三十，本府逕行依約終止合約。再催原告趕工，趕上進度。 (５)被告八十七年七月二十九日八七基府工土字第０六八三二九號函，八十七年七月二十九日八七基府教國字第０七二七０四號函，八十七年八月十五日八七基府工字第０七八八七二號函，八十七年八月十五日八七基府工土字第０七八八六九號函均在催促趕工。 (６)基隆市議會由張芳麗議員召開專案小組會議結論略以：成功國小操場地下室停車場新建工程．．．工程進度嚴重落後．．．督促包商趕工，如承包商未能在八月三十一日前完成連續壁工程時，市府應依契約規定辦理解約，並追償損失．．．云云。 (７)再據監造人劉國隆建師之監造報告書：本工程依承包商台北鐵工廠所提趕工計劃書之工程定進度，至八十七年八月一日前應完成連續壁第八單元尚未完成，本工程進度落後請　貴局妥為處理云云。綜上可知，被告中止本件工程合約顯屬不得已，豈是原告所謂：被告片面任意終止契約。２、工作期間發見岩磐堅硬異常部分：依監造人劉國隆建築師八十八年八月七日八十八隆所第一一０五函略．．．其地質狀況已經鑽探公司並附報告書，且經本事務所結構及相關單位審核，應無安全之虞，而函 (指台北鐵工廠八八鐵產字第一二五七號函) 說明二提及土質鬆軟，說明四郤說地盤堅硬，二者矛盾，難自圓其說云云，己明白指出原告之停工，輟作無常，顯非地盤堅硬之故，作輟無常，顯然係可歸責於原告。３、有關原告八十九年元月二日亦表示終止本件契約，並請求賠償云云，原契約既因原告工程進度嚴重落後及輟作無常，為被告於八十七年八月三十一日意思表示中止契約，本件契約早不復存在，足見原告八十九年元月二日之終止契約之意思表示顯未生效力? 其所謂損害賠償自無所附儷，其請求顯然無據。 (二)又查於八十九年八月二十八日下午十五時四十分開庭時原告抗辯：原告允諾於八十九年八月三十一日前完成連續壁，倘承包商 (即原告)未能如期完成，則依約接受市府 (即被告)之懲處。係受到被告之逼迫，只好接受協調會之決議，其實原告並無接受此種決議，被告意思表示終止契約之效力應尚未發生云云。經查並非如此，是經多次協商達成決議，而且原告亦表示同意按決議施行，至於未能完成所定決議之標準致發生終止契約之效果，誠乃原告內部之問題，縱再寬延時日，亦難達決議之標準，答辯如次：１、於八十七年四月二十日上午九時由李市長進勇主持系爭之成功國小操場地下停車場新建工程機械型之協調會原告亦派員傅錫誠參加會議。該會結論由承商提具趕工計劃，由工務局派員每日依進度表追蹤督促施工，並應於８７年５月２０日前估驗請款壹仟玖佰萬元以上之工程進度否則得依約懲處，所生一切損失蓋由承商負責人，不得異議。２、又於八十七年六月十五日下午一時卅分由成功國小陳校長素香主持，原告派張俊雄、黃茂松二人參加該會議，決議：停車場工程部分，限承包商於八十七年八月三十一日前將連續壁工程完成．．．．倘承包商未能如期完成，則依約接受市府之懲處，並且不得要求支付任何工程費．．．．承包商允諾之事項需於八十七年八月三十一日前完成，並且不得以天候等因素作為工程延誤之理由。３、原告於八十七年八月二十八日 (八七)鐵產字第二三七二號函略謂：本廠於八十七年六月十五日工程協調會中，應貴府要求配合成功國小校改建，而同意於八十七年八月卅一日前儘力完成連續壁工程．．．云云，足見原告知悉原告如於八十七年八月卅一日前未完成連續壁工程，即受終止契約之懲處之意思表示。４、被告於八十七年二月二十日八十七基府工土字第○一六○三六號函略謂：經查該工程自開工迄今，進度緩慢，作輟無常，進度落後逾百分之廿．．．倘進度持續落後至百分之卅，本府逕行依約終止合約。被告在此函中亦明示，原告如進度緩慢，作輟無常．．．持續落後百分之卅時即逕行依約終止合約。５、被告於八十七年九月一日八七基府工土字第０８４６１９號函略謂：經查八十七年八月卅一日止無法完成連續壁工程 (完成二十九單位中之十三單位) 本府逕依貴我合約第二十六條規定 (貴廠作輟無常，進行遲滯．．．)終止合約，並依基隆市政府工程補充說明書第十三條解除契約並全數沒收履約保証金云云，足見終止契約乃不得已之手段，且早有明示原告作輟無常，進度遲滯，題顯可歸責原告，自可發生終止契約之效力。６、再依被告八十八年四月八日八八基府工土字第○二二○九二號函略謂：本工程於八六年六月卅日開工至八十七年八月卅一日本府終止合約期間，貴廠作輟無常進行遲滯，本府於八七年二月十九日至八七年二月廿一日會同政風室人員到現埸勘察亦無人施作，也不見機具進場，此期間已遲滯施工近八個月未有進度，且該校於八七年四月廿日召開協調會，貴廠同意於八七年五月廿日前施作連續壁工程達一定進度 (需估驗請款一千九百萬以上工程進度)否則得依約懲處，而貴廠於八七年六月十二日申請估驗金額僅為七百零六萬四千七百二十八元整。貴廠要求本府再給予一次機會追趕進度於八十七年六月十五日工程協調會決議於八十七年八月卅一日前完成所有連續壁工程，否則依約辦理，惟於期限內僅完成二十九單元中之十三單元進度嚴重落後．．．貴廠屢次未能依會議決議辦理，本府咸認工作能力薄弱，且內部管理不實，任意停工，未能如期完成進度．．．．貴廠雖經多次來函，僅依進度未達落後百分之卅申論，絕口不提多次協商承諾，實際作業斷斷續續．．．．云云。足見其遲滯進度作輟無常，其原因無他，乃可歸責於原告本身工作能力薄弱，內部管理不實之故，縱使再給予機會，仍難有進度，於期限內完成，按民國八十八年修正之民法第五百零條「因可歸責於承攬人之事由遲延工作，顯可預見其不能於期限內完成．．．定作人得依同法第五百零二條第二項規定解除契約」云云依此規定被告之終止契約非屬未發生效力。 (三)依現場監造人建築師劉國隆到庭結証：原告在客觀上有施作無常的現象．．連續壁工程度亦落後至百分之五十以上云云。縱使因地質使然，但被告之政風室於八十七年二月十九日至同年月廿一日赴現場勘察，在此三天內，竟然未見有人施工，亦未見有机具進場，豈非施工無常，豈非使連續壁工程進度落後之原因。又開多次協調會，並限期八十七年八月三十一日前未完成連續壁工程即予終止契約，其嚴重性非不知悉，依証人証稱：原告對此既未答應亦無反對，只表示會全力以赴。實乃顯示原告之工作能力薄弱，顯無法如期完成該工程使然。至於能否如期完成原告亦迄未証明，似有送鑑定必要。(四)至關原告請求之款項，其請求數額，亦有不當，分述如下：１、第二期工程款：原告主張：依原合約第三條第二項約定按照實做數量算，計一千九百九十六萬九千七百九十四元，已給付第一期工程款六百三十五萬八千二百五十五元，尚未給付一百三百六十一萬一千五百三十九元云云。其實全屬原告自已偏面之計價單，亦未經監造人建築師之認可簽章，顯然不實在，經通知原告到場實際查估，原告亦未到場，因此由建築師依現場實作數量計價之結果，亦僅一千一百八十五萬七千八百一十七元，因此扣除已給付之六百三十五萬八千二百五十五元後，原告僅能請求五百四十九萬九千五六十二元始為正鵠。２、原告請求損害賠償三百零六萬五千四百元，亦顯然依法無稽，原告對連續壁工程，据証人劉國隆証稱：落後百分之五十以上云云。其停車机械設備，尚屬為期正遠，豈有既委請長昇机械工程股份有限公司代付台灣鶴發公司定金二百四十六萬五千四百元，及付出設計費六十萬元之理？且其空間有多大，尚無現場可大量設計，又被告需要如何型式之停車位，均尚屬無數，如何設計？如何發包付定金？顯然不實在。矧工程作輟無常致中止契約，亦是可歸責於原告之事由。３、又關返還押標金問題，該押標金業依投標次知之約定經移作本件工程之履約保証金。按合約第二十六條約定，原告對被告因終止合約而受有損失者，原告應負賠償之責。原告既不能如期完工而終止合約，原告自應負賠償責任，依基隆市政府工程補充說明書第十三條約定，亦屬原合約之一部分，該履約保証金顯難應全數沒收以退還。４、原告又認溢出履約保証金六百萬八千元部分，自簽約日八十六年六月二十三日至八十七年七月三十一日返還：依投標次知之規定，本應無息退還，自難加計利息退還。又遲延返還溢出履約金部分不得歸責於被告，因係原告交繳押標金之收据原本遺失尋找甚久，最後才提出影本申請遲遲延發還時日，應可歸責原告，原告豈能請求遲延利息。三、證據：提出下列證據影本各一份為證被證一簡報會議紀錄。被證二工程協調會議紀錄。被證三基府工土字第０一四三六一號函。被證四基府工土字第０一六０三六號函。被證五基府工土字第０六八三二九、０七八八七二、０七八八六九號函及八七基教國字第０七二七０四號函。被證六基隆市議會八十七基會議四字第二三四七號函。被證七監造報告書。被證八劉國隆建築師事務所八十八隆所字第一一０五函。被證九基府工土字第０六三五四三號函。被證十八十七年八月二十八日鐵產字第二三七二號函。被證十一八十七年九月一日基府工土字第○八四六一九號函。被證十二八十八年四月八日基府工土第○二二○九二號函。被證十三結算驗收証明書。丙、本院依聲請傳喚證人劉國隆建築師、林群凱到院，並依職權函請基隆市政府說明退還廠商溢繳押標金之核退手續為何。理由一、原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠於八十廿二月十三日將其法定代理人舒善緯變更為乙○○，有經濟部工廠登記證及台北縣政府北府建工字第○ 八九四三九八八五號函在卷可參，是原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠之自應由乙○○承受訴訟，合先敘明。二、原告起訴主張其於八十六年六月二十三日向被告基隆市政府承攬「基隆市成功國小停車場」新建工程，原告已依約如期進行開工，其間現場岩磐堅硬異常，損壞機具無數，原告為求工程進度順利進展，遇有機具損壞，亦現場搶修，詎原告進行系爭工程大半後，被告竟於八十七年九月一日任意援引前揭系爭工程合約第二十六條第 (一)２：「乙方（即原告）有作輟無常，進行遲滯有事實者」之約定，逕向原告片面終止系爭承攬工程合約，並阻止原告進入工地繼續施工，致系爭承攬工程無法進行，被告顯有違反系爭上開工程合約第二十七條 (一)之約定，原告不得已乃於八十九年一月十二日向被告為終止兩造系爭工程合約之意思表示。依雙方系爭工程合約之約定或依法請求被告給付第二期工程款一三六一萬一五三九元、損害賠償三Ｏ六萬五四ＯＯ元、押標金（或為履約保證金）一三九九萬二ＯＯＯ元及應給付押標金六ＯＯ萬八ＯＯＯ元之「自八十六年六月三十三日起迄八十七年七月三十一日止（即一年又三十八天」之遲延利息共計三二萬六二六七元等情。三、被告則以：二造就工程進度部分，曾多次協商決議，且原告亦表示同意按決議施行，至於未能完成所定決議之標準致發生終止契約之效果，誠乃原告內部之問題，縱再寬延時日，亦難達決議之標準，縱使因地質使然，但被告之政風室於八十七年二月十九日至同年月廿一日赴現場勘察，在此三天內，竟然未見有人施工，亦未見有機具進場，豈非施工無常，豈非使連續壁工程進度落後之原因。又開多次協調會，並限期八十七年八月三十一日前未完成連續壁工程即予終止契約，其嚴重性非不知悉，嗣因原告之工作能力薄弱，無法如期完成該工程，確為作輟無常。至於原告請求之款項，關於第二期工程款部分，建築師依現場實作數量計價之結果，為僅一千一百八十五萬七千八百一十七元，因此扣除已給付之六百三十五萬八千二百五十五元後，原告僅能請求五百四十九萬九千五百六十二元；關於原告請求損害賠償三百零六萬五千四百元，顯然依法無稽，原告對連續壁工程，嚴重落後，其停車機械設備，尚屬為期正遠，豈有既委請長昇机械工程股份有限公司代付台灣鶴發公司定金二百四十六萬五千四百元，及付出設計費六十萬元之理？至關於返還押標金問題，該押標金業依投標須知之約定經移作本件工程之履約保証金。按合約第二十六條約定及基隆市政府工程補充說明書第十三條約定，該履約保証金顯難應全數沒收以退還；再關於溢出履約保証金六百萬八千元部分，自簽約日八十六年六月二十三日至八十七年七月三十一日返還部分，依投標須知之規定，本應無息退還，自難加計利息退還。又遲延返還溢出履約金部分不得歸責於被告，因係原告交繳押標金之收據原本遺失尋找甚久，最後才提出影本申請遲遲延發還時日，應可歸責原告，原告豈能請求遲延利息等情，資為抗辯。四、經查原告主張其於八十六年六月二十三日向被告基隆市政府承攬「基隆市成功國小停車場」新建工程，原告如期進行開工，嗣於八十七年九月一日被告援引二造之工程合約第二十六條第 (一)２：「乙方（即原告）有作輟無常，進行遲滯有事實者」之約定，終止系爭承攬工程合約等事實，業據原告提出兩造工程合約及基隆市政府八十七年九月一日八七基府工土字第Ｏ八四六一九號函文為證，復為被告所不爭執，堪認原告此部分之主張為真實。五、本件之爭執要旨，首在於被告於八十七年九月一日爰引合約第二十六條之約定終止與原告之承攬關係，是否有據？原告主張其並無「作輟無常，進行遲滯」之事實，縱使系爭工程進度稍有落後，亦僅落後百分之六─八之間而已，屬可以容許之範圍，且進度落後係因於系爭工程有許多碎裂岩層，於工程進行中常遇有堅硬石塊或岩層，進度自會延緩，蓋因岩層的不可頂期性很高，且被告係以集體多數決議之方式，『限』原告於八十七年八月三十一日前將連續壁工程完成．．．，未經原告就上開決議為承諾，衡情如工程合約內容欲為變更者，依法需契約當事人為「要約、承諾」，並為互相表示意思一致者，始能成立，尚不能以會議由多數人平行之意思表示而決議之，原告除無「作輟無常，進行遲滯」外之事實，施工進度尚在上開四百二十工作天內，並未逾期，是尚不能以曾有上開協調會之召開，遂認兩造已約定變更系爭工程合約「工程期限」約定之內容，被告依工程合約第二十六條：「．．．作輟無常，進行遲滯．．．」之約定而終止之意思表示應屬無效等情，並提出八十六年七月十六日原告（八六）鐵業字第一七三五號函及證人劉國隆建築師即監造單位到庭陳述。被告則以工程進行中，關於連續壁部分，原告施工進度嚴重落後，曾經二造多次召開協調會作成決議，至於原告於工作期間發見岩磐堅硬異常部分：依監造人劉國隆建築師曾於八十八年八月七日八十八隆所第一一０五函略．．．原告所提之說明二提及土質鬆軟，說明四郤說地盤堅硬，二者矛盾，難自圓其說，指出原告之停工，輟作無常，顯非地盤堅硬之故，作輟無常，顯然係可歸責於原告，況且被告於終止契約前，曾經多次協商達成決議，且原告亦表示同意按決議施行，至於未能完成所定決議之標準致發生終止契約之效果，其遲滯進度作輟無常之原因無他，乃可歸責於原告本身工作能力薄弱，內部管理不實之故，縱使再給予機會，仍難有進度，於期限內完成，按民國八十八年修正之民法第五百零條「因可歸責於承攬人之事由遲延工作，顯可預見其不能於期限內完成．．．定作人得依同法第五百零二條第二項規定解除契約」云云依此規定被告之終止契約非屬未發生效力等情，資為抗辯，並提出簡報會議紀錄、工程協調會議紀錄、基府工土字第０一四三六一號函、基府工土字第０一六０三六、０六八三二九、０七八八七二、０七八八六九號函及八七基教國字第０七二七０四號函、基隆市議會八十七基會議四字第二三四七號函、監造報告書、劉國隆建築師事務所八十八隆所字第一一０五函、基府工土字第０六三五四三號函、八十七年八月二十八日鐵產字第二三七二號函、八十七年九月一日基府工土字第○八四六一九號函、八十八年四月八日基府工土第○二二○九二號函等資料為證。經查： (一)依二造不爭執為真正之工程合約第二十六條（甲方即被告終止合約權）第一項第二款約定：「工程未完成前甲方（被告）得隨時終止合約，但應賠償乙方師生之損害，而乙方有左列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之：一、．．．二、乙方未依規定期限開 (復)工或開 (復)工後能力薄弱，任意停止工作或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時，得終止本件工程合約。」；同條第二項約定：「依據前項終止合約時，已完成工程部分經過檢查合格者，為甲方所有，甲方應接合約單價給付乙方實作金額。」；同條第三項約定：「工程開工後工程進度落後百分之二十時停止估驗，落後百分之三十 (含三十) 以上時，甲方得終止本合約，乙方不得異議。」，足見原告開工後如有能力薄弱，作輟無常，進行遲滯有事實時；或原告開工後工程進度落後百分之三十以上時，被告得分別依前開第二十六條第一項第二款或第三項之約定終止本件工程合約，僅被告依第二十六條第一項第三款終止合約時得逕依合約約定請求原告賠償被告因此所受之損失，而原告已完成工程部分經過檢查合格者，為被告所有並應按合約單價給付原告實作之金額而已。換言之，原告如有「作輟無常，進行遲滯有事實」或「工程進度落後達百分之三十以上時」，被告均得終止合約，非必以原告工程落後進度達如何程度之百分比時，始得認定為作輟無常進行遲滯之事實，合先敘明。 (二)被告抗辯工程係因原告「作輟無常」而終止承攬合約等情，為原告所否認，並以本件工程設計監造之證人劉國隆建築師到院證稱：系爭工程進度落後約百分之六─八之間而已，並非落後百分之三十以上，為可以容許之範圍，進度落後係系爭工程有許多碎裂岩層，於工程進行中常遇有堅硬石塊或岩層，進度自會延緩，甚至鑽探之鑽頭會斷掉，因岩層的不可頂期性很高，在整個系爭地下工程的初期，其進度會是整個工程最不可頂期其進度之一環，是百分之八十的工程，於系爭地下施工時，客觀上進度均會落後，只要連續壁或擋土牆施作完成時，原告就整個進度必會迎頭趕上，原告有施作系爭連續壁並完成本件地下停車場工程之能力，能於兩造所約定四百二十個工作天內完成等語為證。然查，依監造人劉國隆建師監造報告書之記載：「本工程依承包商台北鐵工廠所提趕工計劃書之工程定進度，至八十七年八月一日前應完成連續壁第八單元尚未完成，本工程進度落後請　貴局妥為處理．．。」及其於八十八年八月七日八十八隆所第一一０五函略「．．．有關施作擋士施工方法：其地質狀況已經鑽探公司並附報告書，且經本事務所結構及相關單位審核，應無安全之虞，而函 ( 原告之台北鐵工廠八八鐵產字第一二五七號函) 說明二提及土質鬆軟，說明四郤說地盤堅硬，二者矛盾，難自圓其說。．．．」等語，與其到院所述之前開證言，並非完全相符，是其到院所為之陳述是否完全憑採，仍應依其他之證據斷之。又查，二造對於系爭工程中連續壁之工程進度確有落後，曾多次召開協調會協商健康之事實均未爭執，並有監造人劉國隆建師之監造報告書稱「本工程依承包商台北鐵工廠所提趕工計劃書之工程定進度，至八十七年八月一日前應完成連續壁第八單元尚未完成，本工程進度落後請　貴局妥為處理．．．」，堪認原告就連續壁之工程確有進度落後之事實。次查，被告自八十七年四月二十日起即陸續於簡報會議中要求「．．．由承商提具趕工計劃，由工務局派員每日依進度表追蹤督促施工，並應於八十七年五月二十日前估驗請款一千九百萬元以上之工程進度否則得依約懲處，．．．」；或於二造八十七年六月十五日之工程協調會中決議「．．．停車場工程部分，限承包商於八十七年八月三十一日前將連續壁工程完成，覆土交還學校．．．」；或於八十七年二月十七日以八七基府工土字第０一四三六一號函要求被告「．．．於寒假期間完成該側之連續壁單元．．．請於二週內將進度趕上，．．．」；八十七年二月廿日八七基府工土字第０一六０三六號函略以：「經查該工程自開工迄今，進度緩慢，作輟無常，進度落後，逾百分之二十，依約停止估驗，請貴廠於文到五日內提列趕工計劃，並著即進場趕工，倘進度持續落後至百分之三十，本府逕行依約終止合約。」；並分別於八十七年七月二十九日以八七基府工土字第０六八三二九號函，八十七年七月二十九日以八七基府教國字第０七二七０四號函，八十七年八月十五日以八七基府工字第０七八八七二號函，八十七年八月十五日以八七基府工土字第０七八八六九號函請原告催促趕工，有被告提出而原告不爭執為真正之簡報會議紀錄、工程協調會議紀錄、基府工土字第０一四三六一號函、基府工土字第０一六０三六、０六八三二九、０七八八七二、０七八八六九號函及八七基教國字第０七二七０四號函、基隆市議會八十七基會議四字第二三四七號函、監造報告書為證，益徵二造自八十七年四月二十日起即就系爭連續壁工程進度落後之事件進行多次協議之事實。復查，被告抗辯原告於連續壁工程落後之情形下，曾協同政風室人員於八十七年二月十九日至八七年二月廿一日到現埸勘察，發現無人施作工程，亦未見機具進場之事實，業據其提出八十八年四月八日八八基府工土字第○二二○九二號函文為證，雖經原告否認此事，並以係被告要改善土質問題而停工，惟其未舉何實證以實其說，尚非可採，至於證人劉國隆證稱：不清楚原告該三日停工之真正原因，但在工程界係屬可容許範圍等語，惟原告於工程進度落後之情形下卻無故未進場施工，顯然其內部之管理不實，被告抗辯原告有作輟無常之事實，應堪認定。 (三)至原告另主張系爭工程協調會係以集體多數決議，『限』承包商於八十七年八月三十一日前將連續壁工程完成，然原告就上開決議並未承諾，尚不能以會議由多數人平行之意思表示而決議變更工程期限之約定等情，然為被告所否認，並以原告於八十七年八月二十八日（八七）鐵產字二三七二號函略謂：『本廠於八十七年六月十五日工程協調會中，應　貴府要求配合成功國小校舍改建，而同意於八十七年八月三十一日前儘力完成連續壁工程．．．』云云，足見原告知悉『原告如於八十七年八月三十一日前未完成連續工程，即受終止契約之懲罰』之意思表示。」資為抗辯。按合約內容若為變更時，需契約當事人為「要約、承諾」，並為互相表示意思一致者，始能成立，不能以會議由多數人平行之意思表示而決議變更之，據此本件被告故不得以多數人平衡決議之方式任意變更工期，惟依劉國隆建築師事務所八十七年八月二日出具之監造報告記載「．．．依承包商（原告）所提趕工計劃書之工程預定進度至八十七年八月一日前應完成連續壁第二十二單元，至八十七年八月一日現場連續壁第八單元尚未完成．．．」之記載，二造於工程協調會中以多數集體決議要求承包商（原告）於八十七年八月三十一日前將連續壁工程完成，並未變更原告自行提出之趕工計劃書之工程預定進度工期；亦未變更原工程合約中之全部工程期限為四百二十個工作天，是原告以曾有上開協調會之召開主張被告以決議變更系爭工程合約「工程期限」約定之內容云云，並非可採。至於原告於八十七年八月一日就連續壁工程第八單元尚未完成，究竟如原告所陳僅工程落後百分之八左右，或如被告抗辯工程已落後達百分之三十，並非本件被告依合約第二十六條第一項第二款約定終止合約之理由，僅足作為原告是否有「作輟無常工程遲滯」事實之認定佐參，附此說明。 (四)綜右，原告自八十七年四月起就連續壁工程確有工程落後之事實，已如前述，其於八十七年九月一日為被告終止合約時止，就連續壁工程施工己近八個月，期間經被告多次與原告協調，惟原告均無法依協議內容趕工完成連續壁之工程進度，依原告出具趕工計畫書表示於八十七年八月一日完成連續壁第二十二個單元，惟實際上迄至八十七年八月三十一日，原告僅完成連續壁工程第十三個單元，經本院依職權函詢劉國隆建築師事務所之結果，原告就連續壁施工之工程進度落後占總工程進度百分之一三．八九，有該所九十年三月二十一日出具之九○隆函字第○三二一○一號函在卷可參，是被告抗辯其以原告構成合約第二十六條第一項第二款之「作輟無常，進行遲滯有事實」所終止承攬合約，應屬有據。原告主張其工程進度落後未達一定之百分比云云，應屬合約第二十六條第三項約定之停止估驗或終止合約之約定，二者非屬同一事由，自不得同一視之。本件工程合約既經被告於八十七年九月一日以書面合法終止二造之承攬關係，被告自不負有提供原告繼續施工之義務，原告爰引工程合約第二十七條 (一)：「乙方（即原告）終止合約權：甲方（即被告）有左列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。(一)因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時。」之約定，於八十九年一月十二日向被告為終止兩造系爭工程合約之意思表示，即乏所據。六、本件被告於八十七年九月一日以八七基府工土字第０８４６１９號函「．．．經查八十七年八月卅一日止無法完成連續壁工程 (完成二十九單位中之十三單位) 本府逕依貴我合約第二十六條規定 (貴廠作輟無常，進行遲滯．．．)終止合約，．．．」後，依合約第二十六條第三項之規定，被告就已完成工程部分經過檢查合格者應依合約單價給付原告實作之金額。茲就原告請求之金額分述如下： (一)第二期工程款一三六一萬一五三九元及本起訴狀繕本送達被告欴日起至清償日止之遲延利息部分：原告主張其已依約完成至系爭工程第二期，工程款核計共為一九九六萬九七九四元，被告業已給付第二期工程款六三五萬八二五五元，餘一三六一萬一五三九元尚未給付等情，被告則以第二期工程款經通知原告到場實際查估，原告未到場，依建築師按現場實作數量計價之結果，僅為一千一百八十五萬七千八日一十七元，因此扣除已給付之六百三十五萬八千二百五十五元後，原告僅能請求五百四十九萬九千五六十二元等語，資為抗辯。經查，依據合約第二十六條第二項之約定，須已完成工程部分經過檢查合格並為被告所有時，被告始有依合約單價給付原告實作金額之義務，依據證人劉國隆建築師到院所為之證述：「本件工程計價分三部分，即土木建築工程款、停車機械設備工程款及勞工安全衛生費、工程營造保險費、包商利潤及稅雜費等項，依常情判斷，原告提出之第二期工程計價單上之勞安、保險、雜費各項，依其累計數量觀之，是合理而確定的。」等語，及二造不爭執為真正之第一期工程計價單，原監造單位已審核簽認載為「土木建築工程炊八八０萬三一五七元、停車機械設備工程款三四二萬五五五三元、勞工安全費四萬八八七一元、工程營造保險一００萬六六一七元、包商利潤及稅雜費一三一萬二四０三元，合計一四五九萬六六０二元」；結算驗收證明書」所載「結算總價為一一八五萬七八一七元」，此僅係第一期及第二期完成至第十三單元之「土木建築工程款」總合部分，並未括第一期之停車機械設備工程款三四二萬五五五三元及勞工安全衛生費四萬八八七一元、工程營造保險費一００萬六六一七元、包商利潤及稅雜費一三一萬二四０三元在內，亦未括第二期之停車機械設備工程費七一萬二五六七元（即4,138,1290-3,425,553=712,567元）、勞工安全衛生費一萬九八三０元（即68,701-48,871=19,830元）、包商利潤及稅雜費四０萬五一七二元（即1,717,575-1,312,403=405,172元）在內等事實，亦堪認定。惟原告所請求之停車機械設備工程款部分，因該工程係原告委由第三人承製，於二造之工程合約終止後，被告既未取得停車機械設備之所有，自無給付款項之義務，原告此部分之請求不應准許，其餘第一期之勞工安全衛生費四萬八八七一元、工程營造保險費一００萬六六一七元、包商利潤及稅雜費一三一萬二四０三元，及第二期之勞工安全衛生費一萬九八三０元、包商利潤及稅雜費四０萬五一七二元，合計為0000000元，應屬確定而合理之請求，故原告得請求之工程款為一四六五萬０七一０元，扣除被告前已給付之六三五萬八二五五元，被告尚應給付八二九萬二四五五元及遲延利息。（二）損害賠償三０六萬五四００元暨本起訴狀送達被告翌日起至清償日止之遲延利息部分：原告主張系爭承攬工程關於停車機械機電設備工程部分，係委由長昇機械工程股份有限公司進行，而長昇公司已向台灣鶴發機電實業有限公司進行採購機械設備，且長昇公司依約已代為給付台灣鶴發公司定金二四六萬五四００元，因工程終止，上開定金業已遭台灣鶴發公司沒收；另長昇公司代為委託他人設計，並代為給付機械設計費六０萬元，亦因此未能使用，故原告因此生有上開共計三０六萬五四００元之損害等情，固據提出支票、長昇公司代墊款請求函影本各一份為證。然為被告所否認，並抗辯停車機械設備，尚屬為期正遠，豈有既委請長昇機械工程股份有限公司代付台灣鶴發公司定金二百四十六萬五千四百元，及付出設計費六十萬元之理？且其空間有多大，尚無現場可大量設計，又被告需要如何型式之停車位，均尚屬無數，如何設計？如何發包付定金？顯然不實在等語資為抗辯。經查，本件工程之終止，係因原告工程作輟無常以致中止契約，屬可歸責於原告之事由，其因此所受之損失，依法應不得向被告請求損害賠償，是原告此部分之主張，於法無據，尚非可採。（三）關於押標金（或為履約保證金）一三九九萬二０００元暨自八十六年七月十七日起至清償日止之遲延利息部分：原告主張其參加本件工程投標、競標時，曾提供被告押標金二千萬元，惟得標後被告即將上開押標金中之一三九九萬二０００元再現逕轉作為本件承攬工程之「履約保證金」，原告曾於八十六年七月十六日向被告表示依合約第三十條約定：「擬使用中國農民銀行寶橋分行辦理履約保證金保證。」，請求返還上開押標金，詎被告回函拒絕，爰依約請求返還上開押標金一三九九萬二０００元，暨自八十六年七月十八日起迄清償日止之遲延利息，縱被告將前揭押標金二千萬元中之一三九九萬二０００元，逕轉作為工程「履約保證金」，本件系爭承攬工程暨因可歸責於被告之事由而已終止，上開工程「履約保證金」已無作為保證之必要，原告依系爭工程合約第三十條反面解釋及民法第一百七十九條不當得利之規定請求返還等情。被告則以該押標金業依投標次知之約定經移作本件工程之履約保證金，依合約第二十六條約定，原告既不能如期完工而終止合約，自應負賠償責任，且依基隆市政府工程補充說明書第十三條約定，亦屬原合約之一部分，是該履約保證金應全數沒收等語，資為抗辯。經查依系爭工程合約第三十條約定：「本工程訂約時乙方（即原告）應繳納得標總價百分之十履約保證金計新台幣一千三百九十九萬二千元整。上項保證金得以金融機構（銀行、信託公司）或等值有價證券保證之。」，是原告得標後雖逕以押標金轉作工程之履約保證金，為此屬原告依約應履行之保證義務，至於其曾於八十六年七月十六日通知被告改以銀行保證之方式取代之，為依前開第三十條之約定，被告並無應接受原告改以銀行保證之義務，換言之，原告主張被告自八十六年七月十八日起即負遲延給付之責任云云，尚屬無據。又查，一般工程之履約保證金，即係為保障工程之履行而設，本件工程係因可歸責於原告之事由致被告終止承攬合約，被告原得依據合約第二十六條第一項之規定向原告請求損害，今原告遽起訴請求被告返還履約保證金云云，應屬無據，至於其另爰引民法不當得利之規定，惟對於被告受有何利益，並未舉證以實其說，此部分之請求，即乏所據。（四）至於押標金六００萬八０００元之「自八十六年六月三十三日起迄八十七年七月三十一日止（即一年又三十八天）之遲延利息共計三二萬六二六七元部分：原告主張其得標系爭承攬工程後，二造於八十六年六月二十三日簽立系爭工程合約，被告依約即應將溢出一三九九萬二０００元之押標金六００萬八０００元返還原告，惟被告逾至八十七年七月三十一日返還原上開押標金，是原告受有八十六年六月二十三日至八十七年七月三十一日之共計三二萬六二六七元之遲延利息損害等情。被告則以依投標次知之規定，押標金本應無息退還，況遲延返還溢出履約金部分係因原告交繳押標金之收據原本遺失尋找甚久，應可歸責於原告等語。經查，投標須知所指「無息返還」，應指該押標金於作為約定押標之擔保期間內不計利息，並未包括被告遲延返還時之遲延利息部分在內。本院依職權函查基隆市後應關於押標金返還之相關作業流程，該府以（八九）基府主二字第一一三六九四號函稱「本府未對溢繳押標金之核退手續及應附證件作規定。」是被告所稱之「核退手續」係其內部之規定，為其內部之便宜措施，故系爭工程合約兩造簽約日為八十六年六月三十三日，為二造所不爭執，被告於簽約日即應將押標金返還予原告，詎其自八十七年七月三十一日始返還原告，依民法第二百三十三條第一項之規定，原告請求被告應給付遲延利息共計三二萬六二六七元，為有理由。至被告抗辯因原告遲交收據原本云云，並未舉證以實其說，且此非屬原告應履行之對待義務，其前開抗辯自非可採，附此說明。七、從而原告依據二造訂定之工程合約提起本訴，請求被告給付八百六十一萬八千七百二十二元（含工程款八百二十九萬二千四百五十五元、迄至八十七年七月三十一日止遲延返還溢繳押標金之遲延利息計三十二萬六千二百六十七元）及自訴狀繕本送達之翌日即八十九年八月四日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。九、因本案事已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　四　　　月　　十一　　　日 ~B臺灣基隆地方法院民事庭 ~B　　法　　　官　何怡穎右為判決正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　四　　　月　　二十　　日 ~B　　法院書記官　陳錦進

臺灣基隆地方法院八十九年度重訴字第四五號

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