臺灣基隆地方法院九十年度訴字第三六一號

臺灣基隆地方法院民事判決　九十年度訴字第三六一號

原告

乙○○

原告

丙○○○

被告

兆鎮建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應給付原告新臺幣（下同）二百四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡被告應將基隆市政府工務局建造執照號碼（八八）基府工建字第○一七一號（下稱系爭建造執照），關於Ａ１棟第六至十一樓之起造人名義，由被告變更為原告。

㈢第一項聲明，願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠兩造於民國八十七年八月五日，就坐落基隆市○○區○○段四六四號土地（下稱系爭土地）簽訂合作建築房屋契約（下稱系爭合建契約），依系爭契約書第六條約定被告應於建築執照核准之日起一百二十天內開始興建前揭合建工程，該合建案經基隆市政府工務局於八十八年十一月九日核發建築執照，嗣於九十年三月二日獲准變更設計，是被告自建築執照獲准變更設計日即九十年三月二日起算，應於同年六月三十日前施工，詎被告未如期施工，經原告丙○○○先後於九十年七月六日、同年七月二十一日催告動工，均未獲置理，原告二人乃再於同年九月二十一日發函限被告於函到十五日內動工，逾期不為，則逕以該函為解除契約之表示，該函業於九十年九月二十四日送達被告，迄今已逾催告期限，被告仍拒不動工，是兩造系爭合建契約已合法解除。又被告之行為已違約契約約定，應負違約損害賠償責任，而兩造於簽訂系爭契約之初即約定履約保證金四百萬元，其性質上即屬違約金之約定，依民法第二五十條第二項前段規定，此四百萬元即視為因不履行而生損害賠償之總額，扣除被告給付之一百六十萬元，被告應再給付原告二百四十萬元作為損害賠償。

㈡系爭合建契約第十七條約定，本約簽訂後，若被告違約，原告得收回土地所有權及已完成之建物，被告及過戶與被告之第三人，不得異議。依舉重明輕之法理，被告違約時，已完成之建物尚歸原告所有，則被告違約時起造人名義亦應歸原告，是被告應將以自己名義為起造人之建築執照變更登記為原告，才符回復原狀及契約約定。且兩造間已無合建關係存在，被告於原告共有之土地上尚存有起造人之名義，自無法律上原因，亦有害原告所有權之行使，爰依解除契約法律效果、不當得利、契約約定或民法第七百六十七條規定，請求如聲明第二項所示。

㈢對被告抗辯所為之陳述：

⒈原告丙○○○於九十年七月間所發之存證信函均係催促被告開工，並無要約解除系爭合建契約之意，故被告稱系爭契約業於九十年七月間經兩造合意解除，並不實在。

⒉系爭合建契約約定兩造各取得一半之房屋，若建築線無庸退縮一點五公尺，則基地可供建屋之面積增加，兩造互蒙其利，如今被告卻以雙方同意之有利條件成就，作為推卸責任之藉口，實無理由。蓋本件契約無法履行，純因被告資力不足，而資力不足非給付不能之事由，是本件根本不生給付不能之問題。又經濟景氣本有榮蕭循還，是兩造訂立系爭合建契約，並同意等待無庸退縮一點五公尺興建之法令通過再行建築之初，房地產市場行情或整個經濟景氣將同時隨著等待有所變化或起落，並非立契約當時所不能預料，是本件並無情事變更原則之適用。且雖景氣蕭條，但房地產市場新建之個案仍陸續推出，被告所言景氣蕭條，無人願意購買不動產，無法興建房屋等語，與事實不符。況系爭合建契約，業經原告合法解除而不存在，自無增減給付或變更其他原有效果之適用。又原告因被告未依約施工，解除契約所受損害、所失利益高達近千萬元，自無違約金過高之情形。

⒊系爭合建契約第十六條後段原規定被告每月應支付原告一萬元作為房租之補貼，惟因簽約後未即興建，被告乃同意原告可自行使用，原告始未向被告收取該一萬元之房屋補貼，而自被告於系爭土地上圍籬後，原告即無法再使用，被告亦未給付前揭補貼，是被告稱原告並無不能使用收益之情形，亦與事實有違。

三、證據：提出系爭合建契約書、支票、基隆市政府工務局八八基府工建字第○一七一號建築執照、存證信函及其回執、建築工程合約書、基隆市山坡地建築退縮設置人行步道處理原則。

乙、被告方面：被告未於準備程序及言詞辯論期日到場，據其所提書狀之聲明或陳述略以：

一、聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

㈠系爭合建契約已於九十年七月間業經兩造合意解除，原告再依契約請求原告為損害賠償，自無理由。又兩造合意解除契約，係因原告在被告取得建築執照後，要求被告等建築線無庸退縮一點五公尺之建築法令通過後再行興建，以致在長期間之等待中因臺灣房地產市場跌入谷底，而錯失建屋出售之良機，且以建屋出售為本業之建商，宣告倒閉者不計其數，被告在此無可抗拒之大環境變遷中，無法再履行系爭合建契約，顯係不可歸責於被告之事由致給付不能，依民法第二百二十五條第一項規定，免負給付義務，原告自無由以被告未依限開工而請求違約之損害賠償。又前揭情事變更非兩造訂約時所得預料，若仍要求被告在無人願意購買不動產之情況下，仍按原契約規定興建房屋，對被告而言顯失公平，是請鈞院依民法第二百二十七條之二第一項規定，將系爭合建契約規定被告應興建房屋之期間，延長至基隆市房屋空屋率降至百分之零點一以下時，或將被告未能於目前興建房屋之法律效果，變更為雙方回復原狀即可，被告無庸再給付違約賠償之效果，以維公平。

㈡系爭合建契約中雖有保證金四百萬元之規定，然該保證金係於簽約時、建築執照核發時與開工時，分別給付百分二十、百分之四十與百分之四十，並按工程進度分三期退還，並非違約金之約定。退言之，縱認該保證金屬於違約金之性質，然兩造簽訂系爭合建契約後，原告就系爭土地除自己開洗車場使用之外，亦將該土地出租與他人展售汽車及賣蔬菜水果，並無不能使用收益而受有損害之情形，且契約解除後，原告即可取回其土地，更無受害可言，是該違約金之約定顯屬過高而與社會正義原則有違，應依民法第二百五十二條規定，減至一萬元，以維兩造權利義務之衡平。

㈢另雙方契約解除後，兩造均不再負系爭合建契約之義務，且原告須配合被告向建築機關撤回本件建築執照之申請，方屬回復原狀。詎原告竟要求被告將建築執照之起造人名義變更為原告，並非回復到雙方訂約前原狀，此部分請求為無理由，應予駁回。

三、證據：提出存證信函、照片。

理由

一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：兩造於八十七年八月五日就系爭土地簽訂系爭合建契約，並於八十八年十一月九日經基隆市政府工務局核發建築執照，嗣於九十年三月二日獲准變更設計，詎被告未依系爭契約書第六條約定於獲准變更設計之日起一百二十天內即九十年六月三十日前施工，迭經催告迄今仍未動工，自應負違約損害賠償責任，而兩造於簽訂系爭契約之初約定之履約保證金四百萬元，性質上即屬違約金之約定，依民法第二百五十條第二項前段規定，此四百萬元即視為因不履行而生損害賠償之總額，扣除被告已給付之一百六十萬元，被告應再給付原告二百四十萬元作為損害賠償。另原告已於九十年九月二十一日發函限期被告於十五日內動工，逾期不為，則逕以該函為解除契約之表示，該函業於九十年九月二十四日送達被告，被告迄今既未動工，兩造系爭合建契約已生合法解除效力，爰依解除契約回復原狀法律關係、不當得利、系爭契約第十七條約定或民法第七百六十七條規定，求為命如被告為如聲明第一、二項所示之判決。

三、被告則以：系爭合建契約已於九十年七月間業經兩造合意解除，且被告無法履行系爭合建契約，係因原告在被告取得建築執照後，要求被告等建築線無庸退縮一點五公尺之建築法令通過後再行興建，以致在長期間之等待中因臺灣房地產市場跌入谷底，而錯失建屋出售之良機，被告在無可抗拒之大環境變遷中，無法再履行系爭合建契約，顯係不可歸責於被告之事由致給付不能，依法自免負給付義務。又前揭情事變更非兩造訂約時所得預料，應依民法第二百二十七條之二第一項規定，將系爭合建契約約定被告應興建房屋之期間，延長至基隆市房屋空屋率降至百分之零點一以下時，或將被告未能於目前興建房屋之法律效果，變更為雙方回復原狀，被告無庸再給付違約賠償之效果，以維公平。另系爭合建契約中有關保證金之約定非違約金之約定，縱認屬違約金之性質，原告簽訂系爭合建契約後，就系爭土地並無不能使用收益而受有損害之情形，且契約解除後，原告亦可取回系爭土地，更無受害可言，是該違約金之約定顯屬過高而與社會正義原則有違，應酌減至一萬元。再者，系爭合建契約經兩造合意解除後，原告須配合被告向建築機關撤回本件建築執照之申請，方屬回復原狀，原告要求被告將建築執照之起造人名義變更為原告，並無理由，應予駁回等語，資為抗辯。

四、查兩造於八十七年八月五日就系爭土地簽訂合建契約，約定履約保證金為四百萬元，被告已交付原告一百六十萬元，另約定被告須於建築執照核發起一百二十天內施工，該建築執照已於八十八年十一月九日核發，並於九十年三月二日獲准變更設計，迭經原告催告，迄今仍未動工之事實，為兩造所不爭，復據原告提出系爭合建契約書、支票、存證信函在卷可稽，堪信為真實。

五、原告主張系爭合建契約有關履約保證金四百萬元之約定，性質上屬違約金之約定，被告未於契約約定期限開工，應再給付二百四十萬元作為違約之損害賠償，被告則以系爭合建契約業經兩造合意解除，且本件係屬不可歸責被告之給付不能，其不負給付之責。又系爭合建契約中有關保證金之約定，非違約金之約定等語作為抗辯。經查：

㈠系爭合建契約第六條明定：「建照核准之日起（一百二十）天內，乙方（指被告）未行開工，則以違約論」，是被告依約本應於系爭建築執照核准日即八十八年十一月九日起一百二十天內開工，惟查系爭建造執照核准後，兩造另約定待建築線免予退縮一點五公尺之法令通過後再行建築等情，業據原告提出被告與系爭土地其他共有人張漢土、盧龍玉簽訂之建築工程合約書為證，則解釋上應認被告在該法令通過後，並經核准變更設計起一百二十天內未開工，始以違約論。而系爭建造執照已於九十年三月二日獲准變更設計，被告既未於九十年三月二日起一百二十天內即同年六月三十日內開工，原告請求被告負違約之損害賠償責任，自屬有據。

㈡被告雖辯稱系爭合建契約業經兩造於九十年七月間合意解除，並舉其於九十年七月十六日、同年八月三日所發之存證信函為證，然查原告丙○○○於九十年七月六日、七月二十一日所寄給被告之存證信函，核其內容均係限期催告被告開工，並無要約解除系爭合建契約之意，有上開存證信函在卷可稽，原告既無要約被告解除系爭合建契約，被告片面表示同意解除契約，自不生合意解除契約之效力，被告既再未能舉證證明兩造間有合意解除系爭合建契約之事實，所辯系爭合建契約已合意解除，原告不得再依約請求損害賠償，妥不足採。

㈢被告又辯稱係因原告在系爭建造執照核發後，要求被告等建築線無庸退縮一點五公尺之建築法令通過後再行興建，以致在長期間之等待中因臺灣房地產市場跌入谷底錯失建屋出售之良機，顯係不可歸責於被告之事由致給付不能，依法免負給付義務等語，惟按民法上給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，至當事人無資力履行契約，不得謂為給付不能（最高法院二十二年上字第三一八○號判例意旨參照），而房地產市場之景氣與否，僅涉及房屋興建完成後得否順利銷售獲利及建商是否因景氣之影響而無資力興建，依前揭說明，自核與給付不能有間，是被告所辯系爭合建契約已給付不能，容有誤會。又房地產市場行情或整個經濟景氣隨著時間有所變化或起落，本為經濟循環之常態，屬建屋銷售所應承擔之風險之一，非立契約當時所不能預料，況系爭合建契約已經原告合法解除而不存在（詳如後述），且本件原告所請求者乃被告違約之損害賠償，非主張履行契約，是被告主張本件有情事變更原則之適用，應依民法第二百二十七條之二為增、減其給付或變更其他原有之效果，自屬無據。

㈣按違約金係當事人為確保債務之履行，約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定。查系爭合建契約第十七條定明：「本約簽訂後若乙方（指被告）違約，本合約視為終止，甲方（指原告）得沒收乙方繳付之履約保證金及收回甲方之土地所有權及已完成之建物：：：」，則被告違約時，原告除得沒收繳付之履約保證金及收回土地所有權及已完成之建物外，並不得再請求被告履行契約，是被告繳付之履約保證金，依前揭說明，性質上應屬損害賠償額預定之違約金，被告抗辯此履約保證金非違約金之約定，自不足取。又系爭合建契約第十一條約定：「乙方應給付甲方四百萬元整，為履約保證金，其中二○％即八十萬元整，乙方應於本約簽訂時給付甲方；其餘八○％於建照核發時及開工時各付四○％給甲方」，已就履約保證金有分期給付之約定，是被告違約時之損害賠償，解釋上應以被告違約時，實際上應繳付履約保證金之數額為標準，而不以已繳付者為限，否則不啻將被告未依約繳納履約保證金之不利益，歸由原告承擔，殊有違當事人訂定違約條款之原意。查被告係因未於期限內開工而違約，依前揭合建契約條款第十一條約定，此際被告應繳付之履約保證金為二百四十萬元，則依前揭說明，本件被告應負之損害賠償數額即為二百四十萬元，被告既已給付一百六十萬元與原告，原告請求被告再給付八十萬元作為債務不履行之損害賠償，自有理由，逾此範圍之請求，則不應准許。

㈤被告雖又以違約金過高，應予酌減等語抗辯。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固定有明文。然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為斟酌標準（最高法院五十一年臺上字第十九號、七十九年臺上字第一九一五號判例意旨參照）。查系爭合建契約若能如期履行，依合約第九條約定原告將可分得六個樓層（包括一樓店舖），且每個樓層近九十坪（見系爭建造執造建築物各層面積），原告所得享受之利益甚大，且系爭合建工程之造價即高達三千七百零六萬九千元，有卷附建築執照可參，是當事人約定最高違約金為四百萬元，綜合系爭合建工程之造價、社會經濟狀況及原告所得受之利益等情，本院認尚無過高之情形，而無予以酌減之必要。

六、原告另主張其已於九十年九月二十四日合法解除系爭合建契約，依解除契約回復原狀法律關係、不當得利、系爭契約第十七條約定或民法第七百六十七條規定，被告應將系爭建造執照，關於Ａ１棟第六至十一樓之起造人名義變更為原告，被告則以原告須配合被告向建築機關撤回本件建築執照之申請，方屬回復原狀等語抗辯。經查：

㈠依民法第二百五十四條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。本件被告未依約於九十年六月三十日前動工，業如前述，且原告分別於同年七月六日、七月二十一日及九十年九月二十一日定期催告履約，於九十年九月二十一日催告被告履行之存證信函中並載明：「：：：祈於函到十五日內就前開合建案儘速開工：：：逾期不為，則逕以本函為解除契約之表示，不另通知：：：」等語，該函業於同年九月二十四日到達被告，有卷附存證信函及其回執可參，被告迄今既未履約，系爭合建契約於九十年九月二十四日自生合法解除之效力，合先敘明。

㈡按契約解除後，當事人雙方應負回復原狀之義務，民法第二百五十九條固有明定，惟按契約解除後既溯及訂約時失其效力，與自始未訂約同，所謂回復原狀自指回復與未訂約時之應有狀態而言。本件系爭合建契約解除後，被告應將系爭土地返還原告，並共同向建築機關撤回本件建築執照之申請，使系爭土地回復至未訂約之狀態，方屬回復原狀，原告主張被告應為如其聲明第二項所示之行為，核非被告所應負回復原狀之義務，自無理由。另所謂不當得利，係以無法律上原因而受利益，致他人受損害為要件（民法第一百七十九條規定參照），本件建築執照上關於Ａ１棟第六至十一樓之起造人名義雖登記為被告，惟此項登記純屬行政上措施，不生私權變動之效果，況系爭合建契約已合法解除而無法依系爭建造執照完成工程，被告自不因該項登記而獲得任何利益，原告亦未造成損害，是原告依不當得利法律關係請求被告將以其名義登記之系爭建造執照起造人名義變更為原告，顯屬無據。再者，前揭起造人名義之登記，縱有妨礙原告行使所有權之情事，被告所應負之義務，應係塗銷起造人名義，方為排除侵害之方法，而非將該起造人名義變更為原告，故原告依民法第七百六十七條規定，為前揭聲明，亦無理由。另系爭合建契約第十七條已明確約定被告違約時，原告得沒收被告繳付之履約保證金及收回其土地所有權及已完成之建物，並未約定須將以被告名義登記之起造人名義變更為原告，原告依此請求被告將關於Ａ１棟第六至十一樓之起造人名義變更為原告，亦屬無據。

七、綜上所述，原告依系爭合建契約，請求被告給付八十萬元之違約損害賠償及法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。另原告依解除契約回復原狀法律關係、不當得利、系爭契約第十七條約定或民法第七百六十七條規定，請求被告將系爭建造執照，關於Ａ１棟第六至十一樓之起造人名義，由被告變更為原告部分，並無理由，應予駁回。

八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。

九、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

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