臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第三三四號

臺灣基隆地方法院民事判決　九十一年度訴字第三三四號

原告

天廚螃蟹有限公司

原告

兼 右 丙○○即清金海

法定代理人

訴訟代理人

被告

甲○○

訴訟代理人

鄭文婷律師

被告

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定（九

十年度附民字第一二○號）移送前來，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面

一、聲明：

（一）被告應連帶給付原告丙○○即清金海產行（下稱清金行）新臺幣（下同）三百四十八萬八千四百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）被告應連帶給付原告天廚螃蟹有限公司（下稱天廚公司）五十八萬九千六百元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（三）願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告二人均曾任職於丙○○經營之清金行，被告甲○○於民國九十年五月初任職，同年月底離職，被告乙○○於八十九年三月間任職，九十年七月三日離職。被告乙○○因業務關係，熟知清金行及天廚公司所購入進口之海產魚貨，均置放於滿城冷凍公司（下稱滿城公司）之冷凍倉庫貨櫃內，其因業務之便，持有該冷凍庫貨櫃及原告清金行用以運送海產魚貨之Ｋ九｜四二一七號自用小貨車鑰匙。詎被告乙○○因缺錢花用，便向被告甲○○提議一同行竊，駕駛上開貨車至滿城公司竊取海產魚貨，以掩人耳目，使人誤為係原告清金行派行前往取貨，並由被告甲○○承租冷凍場置放贓物及尋找買主。謀議既定，即由被告乙○○先打造原告清金行向滿城公司承租之冷凍庫貨櫃及上開貨車鑰匙，並由被告甲○○向瑞基漁業公司（下稱瑞基公司）承租冷凍櫃，二人自九十年七月四日凌晨起至同年月二十六日凌晨二時許止，先後約十次，由被告乙○○持上開打造之鑰匙開啟並駕匙上開車搭載被告甲○○至滿城公司，打開原告清金行向滿城公司承租之貨櫃，竊取貨櫃內之海產魚貨，並搬運至上開貨車，再駛回瑞基公司之冷凍倉庫藏放，再將上開貨車駛回原停放地點。竊得之海產魚貨或由被告甲○○以低價賣予大帆食品行負責人許純昌，或由被告二人一同至基隆市○○○路果菜市場販售予不特定人。被告二人刑事部分，業經判決徒刑確定，事證明確，應負民法第一百八十五條第一項共同侵權行為連帶責任。

（二）被告涉嫌竊盜原告所有之海產魚貨，價值共計四百零七萬八千零六十元，其中原告清金行部分為三百四十八萬八千四百六十元，原告天廚公司部分為五十八萬九千六百元，均應由被告連帶賠償，爰請求如聲明第一項及第二項所示。

（三）被告二人於系爭共同竊盜行為案發後，原告即清金行兼天廚公司法定代理人丙○○本人確曾於九十年八月三十一日，就原告二人所生損害總額即魚貨損失與被告乙○○約定合併為一百萬元，並於當天收受三十二萬元，惟餘款僅收到本票，未獲支付。

（四）對被告抗辯所為之陳述：被告甲○○抗辯兩造已達成和解，並提出和解書為證，惟該份和解書上並無被告甲○○簽名，縱使原告曾與被告乙○○達成和解，和解之效力亦僅及於被告乙○○部分，仍無懈於被告甲○○應付之責任。退一步言，縱認被告二人均為和解契約之當事人，惟被告乙○○所開立之本票未兌現，其僅清償三十二萬元，嗣後被告二人並未依約按月給付，是原告清金行及天廚公司自得依民事辯論意旨狀催告被告二人於七日內依和解書內容給付，否則逕為解除契約，不另通知，另依侵權行為請求損害賠償。

乙、被告方面

一、甲○○部分

（一）聲明：

１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

２、若受不利益判決，願供擔保免假執行。

（二）陳述：

１、被告甲○○雖曾於九十年五月間，在原告清金行任職，因而結識時在清金行任職之被告乙○○，惟被告甲○○於同年月底即離職，之後兩人便少有往來。殆至九十年七月間，被告乙○○主動向被告甲○○表示，其近來有一批海產魚貨，欲委請被告甲○○協助進行銷售事宜，被告甲○○不疑有他遂應允之，詎於九十年七月下旬，被告乙○○即遭警以竊盜罪嫌移送法辦。嗣後，被告乙○○為圖卸責，竟捏稱被告甲○○與其共同竊取原告所有之海產魚貨云云，而臺灣高等法院刑事庭未加詳查，僅憑被告乙○○所為不利於被告甲○○之供述，及被告甲○○於警訊時所為之非任意性自白，即認被告甲○○犯有竊盜犯行，實有未洽。是被告甲○○係在不知情之情況下，協助被告乙○○販售系爭海產魚貨，並未參與被告乙○○所為之竊盜犯行，是其所為並未侵害原告之權利。

２、退一步言，縱認被告甲○○確有參與竊盜犯行，原告清金行及天廚公司已於九十年八月三十一日就本件損害賠償事件與被告乙○○及甲○○達成和解，約定被告乙○○應償還原告清金行及天廚公司魚貨損失一百萬元，原告則不再追究其他法律責任，嗣後被告乙○○簽發本票，由被告甲○○背書交給原告等，被告甲○○之所以未於和解書上簽名，係因其否認有有竊盜刑事責任，故不簽名於上。是既兩造已達成和解，即應受該和解契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，且不得於和解後，再以同一原因事實理由請求被告連帶負損害賠償責任。

３、再者，縱認被告甲○○實際上確有實施竊盜犯行，致原告受有損害，原告亦應就其所受損害金額負舉證責任。蓋原告請求被告連帶賠償逾四百萬元之損害，惟未提出任何具體事證，難認其損害所由何來。

４、本件刑事訴訟部分前經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，起訴書內被害人僅載原告清金行，並無原告天廚公司，然至鈞院刑事庭及臺灣高等法院審理後，卻逕認被害人尚有天廚公司，則原告天廚公司對被告是否確有請求權存在，亦屬有疑。

（三）證據：提出和解書影本一為證。

二、乙○○部分未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作為聲明或陳述。

丙、本院依職權調閱本院九十年度易字第五二Ｏ號及臺灣高等法院九十一年度上易字第一九八五號刑事全案卷宗（含警訊、偵查卷）參考。

理由

甲、程序方面

一、被告乙○○經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按刑事案件發生後，被害人如與刑事被告成立依據創設新法律關係之和解契約，於被告未依原訂和解契約履行時，被害人固不得於刑事訴訟程序附帶民事訴訟，請求履行和解契約上之義務（參見最高法院七十五年八月五日第十五次刑庭決議），惟反面言之，若僅就原刑事被告事實之損害賠償關係，成立認定（原來之法律關係）的和解，既無消滅原得提起附帶民事訴訟之民事法律關係之意思，於刑事訴訟程序，依原來的侵權行為法律關係，附帶提起民事訴訟，則為法之所許。又當事人所約定和解之本質，究為創設的，抑為認定的，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付；反之，若係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力，一方如不履和解契約時，他方仍得依原來之法律關係訴請給付，且法院不得為與和解結果相反之認定（參見最高法院八十三年度台上第六二Ｏ號判例、八十二年度台上字第九九三號判決、八十二年度台上字第二六八○號判決及最高法院七十七年度第十九次民事庭會議決議 (一)）。次按當事人意思表示及法律行為內容（標的）之解釋及確定，僅於其意思及內容不確定時，始須以各種方法探求其真意，並確定其內容，意思及內容明確時，自無探求其真意、確定內容可言（詳見姚瑞光，民法總則論，三九七頁至四○○頁），民法上任意性規範亦僅於當事人意思、法律行為之具體真意不明確時，始作為探求真意、確定內容之解釋依據（參見施啟揚，民法總則，二四○頁至二四一頁）。再者，基於私權自由處分原則，賠償範圍得由當事人任意的約定，非但得為事前之約定，亦得於損害發生後合意定其賠償額，除其內容有背於公序良俗外，均應從其約定（參見曾隆興，詳解損害賠償法，六二八頁、六三○頁）。經查，系爭被告共同侵權行為發生後，由丙○○就原告二人之魚貨損害與被告乙○○約定合併為一百萬元之具體事實，並當場清償三十二萬元，其餘以被告乙○○簽發、被告甲○○背書之本票交付，業經丙○○本人到院陳述明確，復有被告甲○○所提和解書影本在卷可憑，此項事實既由丙○○本人陳述明確，其委任之共同訴訟代理人與其陳述不符部分，自無足採信，則雖雙方所簽訂書面和解書僅有丙○○、乙○○之簽名，惟既與上開雙方具體真意不同，自應以該具體真意為準，況原告二人之魚貨既置於同處被竊，究意為歸屬何人，外觀本難區分，加以丙○○本人分別為獨資商號、公司法定代理人，同時決意原告二人事項，乃屬社會常情，且丙○○亦到院自認係以原告獨資個人及天廚公司法定代理人身分為之，更應認該次和解實質上對於原告二人均生效力。次查，本件和解書第一條約定債務人須「分期償還魚貨損失一百萬元」，並未載明尚有其餘魚貨損失拋棄之讓步，則應係雙方事後就損害賠償範圍合意所定數額。再參諸被告甲○○就其有參與和解，並當場支付現金三十二萬元之抗辯，雖為原告所否認，惟其就剩餘金額所交付原告本票部分，並由被告甲○○背書始交付告，則為原告所不爭執之事實，且交付本票時雙方並無代物清償意思，即以清償原告債務為目的，亦為被告甲○○自認之事實，該本票既由被告甲○○以背書擔保剩餘金額之給付，益信該部分之合意，雙方所為乃關於魚貨損失部分損害賠償範圍之合意。再查，上開和解書上載明被告乙○○乃因「竊取」魚貨造成原告之損失深感悔意，文義上已足認以原來竊盜生侵權行為法律關係為基礎而成立之和解，並非創設新的法律關係，參以被告甲○○堅持其乃因不願承認有竊盜行為，故僅於剩餘金額本票背書，而不願簽和解書，益信原告與被告乙○○間之和解，乃屬僅有認定的效力，從而，非不得再依原來侵權行為之法律關係於刑事訴訟程序提起刑事附帶民事訴訟，本院刑事庭將本件訴訟移送前來，自不生起訴不合程式之問題。

乙、得心證之理由

一、原告主張被告二人於右開時、地竊取其海產魚貨，被告二人經原告提出告訴，經以共同竊盜罪處徒刑確定在案，經核與系爭事實刑事卷相符，自堪信為真實。至被告是否有共同侵權行為，因被告乙○○經合法通知未到庭，被告甲○○始終否認，既移送本院民事庭，即成為獨立民事訴訟，裁判不受刑事判決認定事實之拘束，不得逕以刑事判決所認定事實為判斷，仍應本於調查之事證，為合理之認定（參看最高法院四十八年度台上字第七一三號判例），合先敘明。

二、本件被告乙○○未到場，被告甲○○否認有實際實施系爭侵權行為，抗辯其不知系爭海產魚貨為贓物，係基於幫助被告乙○○之意思而搬運銷售，另抗辯本件刑事部分於起訴時未見被害人有原告天廚公司，竟於刑事審理過程中多出一被害人，有所質疑云云，惟查：

（一）本件原告清金行為獨資商號，負責人為丙○○，與原告天廚公司之法定代理人相同，且均從事海產魚貨事業，是為節省成本起見，將所有之海產魚貨置於同一冷凍倉庫，並無不符常情之處，是原告清金行及天廚公司同為受有損害之人，應無疑問。

（二）被告乙○○迭於警訊、偵訊及本院刑事庭及臺灣高等法院審理時坦承不諱，復有基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表、由被告乙○○簽名之瑞基公司付款條、贓物認領保管收據及照片數禎在卷可稽，是被告乙○○應就系爭侵權行為負共同侵權行為損害賠償責任，亦堪採信。

（三）被告甲○○雖一以其未實際參與竊盜行為，為其不應負共同侵權行為責任之抗辯。惟查：

１、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項上段定有明文，而此規定之「共同」本包括主觀共同關聯即行為人間主觀上有意思聯絡在內，參看司法院六十六年例變字第一號判例、最高法院六十七年度台上字第一七三七判例「茍各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立成立共同侵權行為」中之「茍」、「亦足」之用語甚明（並參看林誠二，民法債篇總論上冊，二六八頁）。被告甲○○於本院刑事庭本件刑事訴訟程序最後言詞辯論期日審理時坦承：「係被告乙○○提議竊盜，我負責找冷凍庫及銷贓」（見本院刑事卷第九七頁），則縱如其所言，未曾實際參與行竊行為，僅受告乙○○提議，應允負責找冷凍庫及銷贓，亦屬就竊盜犯行與被告乙○○間主觀上有意思聯絡，自應對原告之魚貨之侵害，連帶負損害賠償責任。

２、被告甲○○上開自白核與被告乙○○於刑事審理程序中供稱其一人不可能搬動海產魚貨，係與被告甲○○共同下手行竊等語相符，復有證人即滿城公司會計陳雪貞於本院刑事庭證稱於九十年七月二十六日凌晨二時三十分，看見被告甲○○與另一人至滿城公司搬魚貨，及證人即瑞基公司會計孔令玉於警訊時供稱曾多次看見被告甲○○寄放海產魚貨於瑞基公司之冷凍倉庫，且經本院刑事庭安排至法務部調查局測謊結果，被告甲○○稱其未曾進入清金冷凍庫搬魚貨以及未與被告乙○○進入清金冷凍庫搬魚貨等，均呈情緒波動反應，研判有說謊，復有基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表、由被告甲○○簽名之瑞基公司付款條六張、贓物認領保管收據及照片數禎在卷可稽，是搬運魚貨之事實，本堪認定。被告甲○○雖曾於警訊、偵查、刑事審理及本件民事訴訟中否認應負竊盜刑責，抗辯其僅係幫忙被告乙○○搬運銷售，事前、事中均不知所搬運銷售之系爭魚貨為贓物云云，然查，被告甲○○曾於清金海產行任職，理應知悉原告清金行平日將魚貨寄藏於向滿城公司承租之冷凍貨櫃一事，且被告乙○○同為清金行之職員，若係被告乙○○自己之魚貨，豈有與清金行之海產魚貨同置放於滿城公司之冷凍貨櫃，不怕混淆或遭原告清金行或天廚公司取走之虞；復屢次駕駛清金海產行之貨車，以此方式先後搬運十次而未發覺有異，顯違社會常情，上開抗辯不足採信。

(四)、 由上推論判斷，被告對原告負共同侵權行為之連帶賠償責任，至為明顯。

三、原告得向被告請求之賠償金額及債權關係，分析如下：

（一）首應審究者係九十年八月三十一日和解契約之當事人範圍，和解契約之債權人，查丙○○同時為清金行之獨資個人及原告天廚公司之法定代理人，是和解書之當事人一方「丙○○」究僅原告清金行或包含原告天廚公司在內，因契約內容不明，應探求當事人真意，經原告丙○○自認當初和解內容包括原告清金行及天廚公司，故和解契約之一方當事人應為原告清金行與天廚公司。又查和解書上僅有被告乙○○之簽名，無被告甲○○之簽名，惟其於被告乙○○簽發剩餘金額六十八萬元本票上有為背書作為履行之擔保之抗辯，為原告所不爭執，則依常情判斷，若其未與原告有就系爭損害賠償範圍合意定為一百萬元，當不致在該等本票上背書，足見被告甲○○與原告事後單就損害賠償範圍有合意，僅因圖避免或減輕刑事責任而拒為明白承認竊盜之犯行，洵堪認定此部之合意內容，亦無違背公序可言，則本件原告得向被告請求賠償之金額，應從其約定為一百萬。縱如原告所言，被告甲○○之背書行為，為單純的無價擔保，別無用意，其僅有與被告乙○○為和解，並其實際損害額達如訴之聲明，則因其向被告乙○○為請求全部損害後同意僅賠償一百萬元，就超過部分有對被告乙○○免除之意思，依民法第二百七十六條規定，就免除部分，生限制絕對效力，對於被告乙○○應分擔部分，被告甲○○亦同免責任（參見洪文瀾，民法債編釋義，三二八頁），亦即因債權人之免除，而免其對外、對內即對債權人關係，連帶債務人間之內部關係，均使之免責。故就本件言，被告二人亦僅就該合意金額，對原告負連帶賠償責任。此外，因本件和解之效力非創設效力，係認定之效力，亦已如前述，參以本件刑事案發後，被告為減免刑事責任，與原告就損害範圍原試圖在刑事判決前達成民事和解，就損害之範圍依證人即原告丙○○妻弟陳吉祥於警訊時供稱被偷魚貨價值約為一百六十餘萬元（見警卷一七頁），當指市場價而言，實際損失有可能略低，原告與被告就系爭損害賠償範圍合意定為一百萬元，足堪認定並無因為取得被害人和解書受脅迫接受不合理損害數額情事，核其內容既無違背公序良俗，原告自應受此合意之拘束。

（二）按數人依法律或法律行為，有同一債權，而各得向債務人為全部給付之請求，為連帶債權，民法第二百八十三條定有明文。查丙○○同時為原告清金行及天廚公司之法定代理人，其等與被告乙○○於九十年八月三十一日成立和解契約，依當事人真意，係將原告清金海產行及天廚公司原本得對被告乙○○個別之請求債權，合併為同一筆債權，原告清金海產行及天廚公司各得向被告乙○○為全部給付之請求，即原告成為連帶債權人。

（三）次按所謂連帶債務，係依明示或法律規定，債權人得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十二條定有明文，亦即各債務人對於債務負有連帶責任。本件既已由原告與連帶債務人中之一人即被告乙○○基於處分自由原則，就損害賠償範圍之合意為一百萬元，縱如原告所主張被告甲○○實際未實施竊取行為，則被告於與原告合意後，應本於原有共同侵權行為責任，連帶對原告負一百萬元之損害賠償責任。又依民法第二百七十四條之規定，連帶債務人中之一人為清償，對他債務人生絕對效力，於該清償範圍內，同免除連帶之責任，查原告等自認其已受清償三十二萬元，為原告與被告甲○○所不爭執之事項，則無論係被告何人所清償，均已生絕對效力，被告二人對原告該部分之債務，均已因清償而消滅，原告僅得就剩餘金額向被告請求連帶賠償。

（四）末查，原告共同訴訟代理人以原告可依民事答辯意旨狀為催告解除上開和解契約之意思表示，自得為如原告訴之聲明之請求之主張，其不足採之理由如下：１、實體法上之意思表示固非不得於訴訟上以書狀或言詞為之，然除法律上有特別規定外，亦須符合民法第九十四條、第九十五條規定，始發生效力。而蓋民事訴訟程序中之期日送達，係謂當事人經合法通知未到庭，依一定之公示送達程序，係由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人得隨時向其領取。若應送達者係通知書，應將該通知書黏貼於牌示處。且法院應命將文書之繕本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。換言之，於公示送達過程中，並無任何書狀意思表示之內容公告揭示，故除法律定如同給付之催告使債務人負遲延責任等特別規定外，不生實體法上之效果，無從符合法第九十四條相對人了解、民法第九十五條意思到達之要件；反之，民法第九十七條之意思表示公示送達規定乃因表意人非因自己之過失，不知相對人之姓名、住居所時，為達到意思表示通知效果而設，依此規定，准許表意人將意思表示之內容登載於新聞紙，使其內容得以公告揭示，二者之目的、方式及效力各有不同，自不能以民事訴訟法上公示送達方式替代。本件被告乙○○經合法通知未到庭，業經原告聲請為期日通知之公示送達，原告謂以答辯狀為意思表示之催告以解除上開和解契約，顯有誤會。

２、況本件和解契約僅係就原已存在之損害賠償範圍為一認定的效力之和解，不同於創設效力之和解契約係創設一新之法律關係，以取代舊的法律關係，解除新的法律關係後尚可回復舊的法律關係；於認定效力之和解情形，法律關係未有變更，無解除而回復舊法律關係可言，且原告本應受損害賠償範圍合意之拘束，縱其實際損害超過一百萬元，其超過部分已因該合意所生免除效力而消滅，自無請求權可言，縱原告依民法第九十七條之規定為聲請法院准許踐行解除契約之意思表示之公示送達，對於該部分已消滅之損害賠償請求權言，亦無從回復，併此敘明。

四、從而，原告以被告應負共同侵權行為損害賠償責任，請求被告連帶給付六十八萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起即被告甲○○自民國九十一年四月五日起、被告乙○○自民國九十一年十二月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法洵屬正當，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。

丙、假執行之宣告原告與被告甲○○分別陳明願供擔保，聲請准宣告假執行或免假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額而宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應予駁回。

丁、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

~B臺灣基隆地方法院民事庭~B法官　李木貴

~B法院書記官　楊素梅