臺灣基隆地方法院九十二年度重訴字第四號

臺灣基隆地方法院民事判決　九十二年度重訴字第四號

原告

華城園藝造景有限公司

法定代理人

丁○○○

原告

丙○○○○○

右二人共同

訴訟代理人　　陳倉富律師

複　代理人　　己○○

被　　　告　　祥源營造股份有限公司

法定代理人　　李明水

訴訟代理人　　楊正評律師

複　代理人　　乙○○

右當事人間請求給付工程款事件，本院於九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決

如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）九百五十九萬八千五百一十一元及自起訴狀繕本送達被告後之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：程序部分

㈠被告由「鑫承營造股份有限公司」更名為「祥源營造股份有限公司」，並依法變更登記在案；又原告華城園藝造景有限公司（簡稱華城公司）之法定代理人更正為丁○○○，另原告貴明行已轉讓予林佳慧獨資所有，是更正原告李貴明即貴明行為林家慧即貴明行。

㈡當事人李貴明前已將貴明行商號之營業轉讓予林佳慧獨資所有，嗣亦將本件對於被告之工程款債權讓與原告林佳慧，是當事人原告應為「丙○○○○○○」。而本件工程款債權讓與之通知，爰以本準備書（二）狀之送達以代債權讓與之通知，是原告丙○○○○○○本於債權讓與之法律關係與原告華城公司共同請求被告給付本件工程款自屬合法。實體部分

㈠緣被告前於民國（下同）八十九年間向訴外人台北縣政府環境保護局承攬「台北縣三峽山員子垃圾衛生掩埋場改善及復育工程」（簡稱系爭工程），原約定將系爭工程中之直接工程（一至十項）部分轉由原告以二千九百二十萬元之總價承攬，嗣兩造合意變更前開承攬合約附件內容，原告僅就直接工程一至八項（其中第八項「滲出水處理場改善工程」僅餘結構工程）部分，總價二千二百十一萬二千五百元予以承攬。詎原告已依約完成工作，被告亦自認其自八十九年十一月十四日起至九十年六月二十六日止，僅累計估驗一千零三十五萬元之工程款給付予原告，之後尚餘一千一百七十六萬二千五百元之工程款，迄今尚未給付原告。然因被告代原告償還祥鑫興業股份有限公司（簡稱祥鑫公司）工程款一百零五萬九千六百八十八元、銀河明科技實業有限公司（簡稱銀河明公司）工程款七十萬八千元、板模溫先生工程款三十九萬六千三百零一元，合計二百十六萬三千九百八十九元，在原告因而受利益之限度內有清償之效力，故原告減縮請求金額如訴之聲明所示（00000000-0000000=0000000）。

㈡對被告抗辯之陳述：

⒈原告確有依約完成工作，被告辯稱原告未依約完成工作，而由其協力廠商世剛公司以履行輔助人之地位完成後續工作，應負舉證之責：

①惟查，世剛公司（此公司應係被告工地主任戊○○之公司或借牌者）並非原告之協力廠商，世剛公司何以原告履行輔助人之地位完成工作，且原告並未曾因週轉問題而退出工程；況查，依兩造間之承攬合約約定原告應「全工程配合工地進度」，而原告亦確依被告指示在工地進度內於九十年五月十一日竣工，此有被告嗣後確分別於九十年五月十一日及五月二十日向業主申報竣工等情足證。

②至於原告雖有與下游廠商發生積欠系爭工程之部分工程款之事實，然此誠係可歸責於被告一直未依合約按期估驗（按：被告至原告已完工後之九十年六月二十六日止僅累計估驗一千零三十五萬元，尚餘一千餘萬元迄未給付），並一再遲延給付工程款予原告，至原告之前已簽發予下游廠商之支票在上開情形下而發生退票，惟斯時原告既已近完工之階段，上開退票情事並不影響原告完成工作。

⒉兩造間之承攬合約之性質及各別項目之數量、單價及總工程款，與被告和業主間之合約不同且無涉：

①查被告提出被證九之工程承攬合約書所載合約內容，實際上並未經兩造之意思表示合致而不成立，故兩造於八十九年八月二十四日簽訂之工程合作約定書及其附件之工程估價單內容，方為系爭工程承攬關係之依據。從而，本件承攬工程合約性質，依上開工程合作約定書所載：「：：：因而節餘之直接工程項目費用，為乙方（即原告）應得之淨利：：：」以觀，乃「總價承攬」方式，亦即原告依約完成工作，被告即應依約給付合約總價二千二百十一萬二千五百元之金額予原告。

②又被告與業主台北縣政府環保局（簡稱台北縣環保局）間所訂之合約，其工程總價高達三千四百五十萬元，原告僅就前述「部分工程」，依該工程估價單所訂之數量以總價（含營業稅百分之五）二千二百十一萬二千五百元予以承攬，顯然被告就該金額以外之其他工程項目，乃由其工地主任邱奕漲與其合夥人楊斌另外委由其他廠商，諸如世剛企業有限公司（挖土機機具施作等）、訴外人癸○○（卡車內運垃圾及土石方）、玉園景觀工程有限公司（保固期間護草植栽工程）及鑫禾環保工程股份有限公司（脫水機系統工程）等予以承攬施作，尚與原告無涉；且被告與業主間「直接工程」一至八項之工程部分，其各別項目之數量、單價及工程款總額，均與前述兩造間「部分工程」之工程合作約定書及其附件工程估價單有所不同。是被告逕以其「全部工程」經業主台北縣環保局結算之比例，而率認原告就前述所承作之數量及金額僅得依台北縣環保局結算之上開比例請求，委無足採。

⒊有關「護草植坡」工程部分：

①按上開兩造之工程合約及其估價單之內容，原告就第六項之「護草植坡」工程（全部植草面積為七萬四千二百六十三平方公尺），約定之總價為四百二十三萬二千九百九十一元（註：單價為每平方公尺以五十七元計算），原告既已依被告之指示完成該部分工作，自得請求該款。至於被告與業主間就前開工程約定總價為六百十六萬三千八百二十九元（註：單價為每平方公以八十三元計算），此與兩造間之總價為四百二十三萬二千九百九十一元，相差甚鉅，顯見被告嗣經業主台北縣環保局結算之比例為完成○‧0000000000，而結算請領五百三十三萬九千九百八十二元，依前述說明，究與原告無涉。從而被告先前於九十二年二月十三日答辯狀辯稱原告僅得依上開比例請求三百六十六萬七千二百十六點九八元，實屬無據。

②又被告九十二年四月十日民事答辯續（一）狀，改以其與業主間之施工規範（按此施工規範未曾併於原證一兩造於八十九年八月二十四日簽訂之工程合作約定書內為附件或曾交付原告為施工之依據）中「保固（活）條款」及「付款辦法」之規定，而辯稱原告就「護草植坡」工程部分僅得請求一百四十一萬一千八百七十八點五元，惟依前述第二段說明，系爭「護草植坡」工程之保固（活）期間之維護既係被告自行委由訴外人玉園景觀工程有限公司合作，此亦與原告無涉。從而被告上開抗辯稱亦屬無據。

⒋被告主張抵銷乙節，均不合法：

①代償原告下游廠商工程款、代付工資及修補瑕疵費用等，計九百六十五萬二千三百九十三元款項部分：按被告辯稱其依被證八之原告信函而代償原告下游廠商之工程款云云，並非事實，前已敘明。又被告所提出被證二十三之代償款、代付工資及修補瑕疵費用等項目明細表乙節，其中除（一）祥鑫公司之工程款一百零五萬九千六百八十八元、（二）銀和明公司之工程款七十萬八千元、（三）板模辛○○先生之工程款三十九萬六千三百零一元等三項，確係屬原告所承攬工程範圍內之下游廠商，而使原告因而受利益之限度內有清償之效力（民法第三百十條第三款之規定參照）外，其餘項目率皆與原告無涉；且被告所主張之瑕疵亦未曾通知原告修補，是被告所主張抵銷之債權，其法律依據為何不明而被告亦未予以闡明。從而被告主張予以抵銷云云，洵無理由。茲分述如後：

⑴與祥鑫公司訴訟上和解之裁判費及律師費部分：查裁判費一萬二千八百四十二元，因該和解書上已載明：「訴訟費用各自負擔」，自無理由應由被告負擔。又律師費六萬五千元乃被告自己委任訴訟代理人所產生之費用，亦無由原告負擔之理。

⑵代償原告下游廠商之工程款部分：挖土機租金四百九十五萬九千二百三十八元：按系爭工程全部係被告公司之工地主任戊○○與其合夥人楊斌共同向被告借牌後，再向業主予以總體承攬，除由原告承攬前述之部分工程外，其餘部分均係被告公司之工地主任戊○○以世剛公司之名義承攬或轉交其他廠商承作，恆與原告無涉。是原告並未向世剛公司承租挖土機而有給付租金之義務。至於原告公司林東河、庚○○等乃因擔任被告公司系爭工程之工地副主任及監工，而代理被告公司於工地現場簽認被告與世剛公司間之挖土機租金明細，此與挖土機租金之給付義務乃屬二事，實與原告無涉。卡車內運運費一百四十一萬一千四百三十八元：查系爭工程之垃圾及土石方內運亦係被告公司之工地主任戊○○自行以世剛公司之名義轉交予訴外人癸○○承作，亦與原告無涉；又原告公司林東河、庚○○等乃因擔任被告公司系爭工程之工地副主任及監工，而代理被告公司於工地現場簽認被告或世剛公司與訴外人癸○○間之卡車運費明細，此與卡車內運費之給付義務乃屬二事，自與原告無涉。柴油油費七萬七千二百二十三元：按世剛公司既非原告之協力廠商，且查前述之挖土機施作以及卡車內運垃圾及土石方工程，均係被告公司之戊○○自行以世剛公司名義承攬及轉交訴外人癸○○承作，是原告並無給付所屬柴油油費之義務，亦與原告無涉。

⑶代付工資四十一萬二千三百二十八點五元部分：原告既依被告之指示在工地進度內於九十年五月十一日竣工完成工作，且世剛公司亦非原告之協力廠商，自無所謂原告僱工人之工資均由世剛公司代為墊付之情事，被告所辯顯係無稽。

⑷修補瑕疵費用部分植草養護部分：原告既依被告指示在工地進度內於九十年五月十一日竣工完成工作。又前述「護草植坡」工程之維護既係被告自行委由訴外人玉園景觀工程有限公司承作，此本與原告無涉。是被告主張世剛公司代付草種七萬五千元、割草機一萬七千三百元及水車租金八萬元予以抵銷，並無理由。瑕疵部分：即鋁合金蓋板七萬一千七百元、鑄鐵蓋鐵模費訂金八千九百二十五元及其他瑕疵即噴灌系統斷裂二萬四千六百八十八元、水電工料二千五百元、五金材料一萬零五百二十二元、級配流失修補料款六萬六千二百二十八元、水溝瑕疵改善料款九百二十九元、瀝青修補費用三千八百元、水溝清理修補費二十三萬四千二百元及保固期間水溝修繕費用二萬二千元，此部份乃原告於九十年五月十一日完工後，被告與業主間就工程驗收所生瑕疵，惟此究與原告無涉；況該等瑕疵若係可歸責於原告之事由者，被告自應通知原告修補，然被告並未通知原告，是被告就此瑕疵修補費用主張抵銷，自無理由。

②逾期罰款及業主扣款部分：

⑴施工逾期罰款五十九萬七千零三十七點五元：查原告依被告指示進度配合施工，被告與業主間施工逾期罰款之約定，究非原告之疏失而與原告無涉。況此金額與被告先前於九十二年二月十三日答辯狀所稱業主僅罰款六萬九千二百零一元云云，似有矛盾。

⑵試體制作不足扣款四千元：此部份為被告與業主間之承攬契約關係所生，非原告疏失而與原告無涉。

三、證據：提出：原證一：工程合作約定書影本乙件。原證二：工程累計估驗款金額明細表影本乙件。原證三：被告法定代理人壬○○最新。原證四：原告華城公司營利事業登記證及公司變更登記事項卡影本各一件。原證五：原告貴明行營利事業登記證及轉讓書影本各一件。原證六：委任狀一件。原證七：被告公司函影本一件。原證八：工程款債權讓與契約書正本一件。原證九：被告公司函影本一件。原證十：九十一年一月十四日協議書面影本一件。原證十一：八十九年間不完全之「工程承攬合約書」影本一件。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：程序部分：

㈠被告「鑫承公司營造股份有限公司」已更名為「祥源營造股份有限公司」，並依法辦理變更登記在案。

㈡據經濟部公司基本資料顯示，原告華城公司負責人為「丁○○○」而非「林東河」，則本件原告當事人適格及其訴訟代理人有無合法代理權，即有疑義。

㈢原告林佳慧主張受讓李貴明對被告之工程款債權，並以準備書（二）狀為債權讓與通知云云。查原告李貴明即貴明行雖與原告華城公司共同分包次承攬被告向台北縣環境局承攬「台北縣三峽山員潭子垃圾衛生掩埋場改善及復育工程」之部分工程，惟於工作全部完成前，原告等即因週轉不靈，積欠下游廠商工程款、材料款、工資而退出工地，未完成部分善後工程由其協力廠商世剛公司出面代為管理工地續完工程，加上已完成部分有瑕疵，被告因此支出修補費用、雇工完成原告未履行之植草養護工作，及扣除被告償付原告積欠協力廠商工、料款項等，原告對被告已無任何工程款債權（詳後述），則原告林佳慧自無從由李貴明處受讓任何工程款債權。再者，依兩造間工程承攬契約書第七條第三項約定「乙方係指華城園藝造景有限公司、貴明行，及簽訂本合約之工程承攬商，包括其法定代理人、合法繼承人及其經甲方同意之受讓人及聯絡人。」足證兩造約定本件承攬法律關係，非經被告同意，不得將權利讓與第三人，原告林佳慧為訴外人林東河及原告負責人丁○○○之女，對於當事人特約系爭工程債權非經被告同意不得讓與，不能諉為不知，依民法第二九四條規定及最高法院七十三年台上字第一五七三號判例「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。」意旨，其讓與無效。

㈣又獨資商號無法人格，無權利能力，無訴訟能力，依原告所提原證五之讓渡書，李貴明在九十年十二月二十日即已將貴明行以二十萬元讓渡予林佳惠，則李貴明於九十一年十一月八日提起本件訴訟時已喪失權利，依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，應逕以判決駁回原告李貴明之請求，不應准許。實體部分：

㈠原告起訴主張已故林東河於八十九年八月二十四日代理華城公司及貴明行與被告簽定工程合作約定書，向被告分包承攬「台北縣三峽山員潭子垃圾衛生掩埋場改善及復育工程」之部分工程，原告已完成工作，請求給付尾款九百五十九萬八千五百一十一元本息云云，查：

⒈被告公司八十九年八月二十日與業主台北縣環保局簽約承攬「台北縣三峽山員潭子垃圾衛生掩埋場改善及復育工程」，經由訴外人楊斌介紹，於同年月二十四日由被告業務經辦人戊○○代表，與已故林東河簽訂「工程合作約定書」，約定「甲方承辦『台北縣政府環境保護局』所發包之『台北縣三峽山員潭子垃圾衛生掩埋場改善及復育工程』，其中直接工程項目甲方（即被告）『預計』以包含營業稅百分之五總計二千九百二十萬元限定金額內完成，乙方願意提供相關施工技術指導，並配合甲方施工計劃書之進度監督辦理，為此雙方約定，因而節餘之直接工程項目費用，為乙方應得利益，如因乙方疏失致造成甲方權益受損，應負賠償責任。」職是，華城公司及貴明行既非「工程合作約定書」契約當事人，原告執「工程合作約定書」請求給付承攬報酬，並無理由。

⒉嗣為配合工程估驗，被告要求簽訂正式工程合約書（原告自承林東河曾提出此要求），因林東河個人並無營業登記，無法開立發票，被告要求林東河需覓有合法公司登記及承包工程資格公司簽約正式合約書，且原定工程項目「脫水機系統工程」材料商鑫禾公司認為林東河及華城公司資力不足，僅願與被告直接簽約，經協商後林東河同意減作「脫水機系統工程」，被告以合約總價六百七十五萬元將「脫水機系統工程」直接委託鑫禾公司承攬，林東河承攬金額減縮為二千二百一十一萬二千五百元，改以結算總價承攬方式承攬。減作項目範圍及金額確定後，林東河最後以其妻丁○○○擔任負責人之原告華城公司及李貴明（即貴明行）與被告簽訂「工程承攬合約書」。簽約過程係由被告先委託訴外人楊斌依據被告與業主間合約及相關附件施工規範、施工圖說等文件製作「工程承攬合約書」，並將之交付予林東河，經原告等審閱合約條款無誤、同意後，由華城公司及李貴明在工程承攬合約書末「立合約書人」欄處及附件「工程切結書」、「保證書」、「工作人員任用切結書」、「工程估價單」分別蓋用公司及負責人印章、統一發票專用章（業經鈞院及原告審閱正本確認無誤），此外「工程承攬合約書」連同上述附件及施工規範等亦均以原告公司及負責人印章代替騎縫章方式逐頁蓋印，林東河再將「工程承攬合約書」交付被告用印，被告用印完成後將「工程承攬合約書」乙份交付林東河。

⒊原告自認承攬承攬工程項目範圍減少及金額減縮為二千二百一十一萬二千五百元無誤在卷，惟辯稱工程於八十九年開始，「工程承攬合約書」卻為九十年間合約，且未記載簽署日期，主張「工程承攬合約書」未經雙方合意云云，經查：

①系爭工程固於八十九年十月九日開工，正式合約延後簽訂乃因工程範圍及金額有減縮，為原告所不爭，因被告要求簽約人需開立統一發票，而林東河對於究竟以何人名義與被告簽約一再延宕變更所致（此由原告九十二年十月九日庭呈鈞院審閱之另一份「工程承攬合約書」，乙方為華城公司及應力行，已可徵見），最後林東河將華城公司及李貴明簽署之「工程承攬合約書」交付被告，則承攬人最終確定為原告華城公司及李貴明，應無疑義。工程承攬合約書及若干附件上雖漏未簽署日期，然查：承攬契約並非法定要式契約，「工程承攬契約書」只需足以證明兩造確有此合意，不因日期漏未記載而影響其效力，此觀最高法院二十年上字第一七二七號判例「契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力。」及三十一年上字第六九一號判例「民法第三條第三項規定之適用，以依法律之規定有使用文字之必要者為限，本件兩造所訂和解契約，本不以訂立書面為必要，自難以合約內僅有某甲一人簽名，即指為不生效力。」益明。倘謂開工時間在八十九年間，合約書日期為九十年，即認「工程承攬合約書」未經雙方合意云云，則原告等根本未在「工程合作約定書」簽章，並非「工程合作約定書」契約當事人！

②職是，兩造間究應以「工程合作約定書」抑或應以「工程承攬合約書」，作為雙方權利義務關係準據？被告認為原告等並非「工程合作約定書」契約當事人，原告執而請求給付報酬，並無理由；又，依契約自主原則，契約成立後，仍得由當事人基於自由意思合意變更之，原告九十二年十月九日當庭自承原告曾表示希望簽訂合約（實則原告訴訟代理人所稱原告係指林東河），且自認「工程承攬合約書」正本確為原告所用印無訛，「工程承攬合約書」係被告製作並交付予林東河，原告蓋完章後再給被告蓋章等語，雖原告另辯稱被告未將乙份合約正本交給原告云云，然查「工程承攬合約書」係由被告製作，亦即完全出諸被告自由意思，原告完全同意才蓋章後交還被告用印，契約條款完全符合被告意願，被告豈有不同意合約內容而不於蓋章後將契約書正本交付原告之理？且合約第二三條載明「…本合約一式兩份，由甲乙雙方各執乙份…」，如被告不願將一份合約書交付原告，何須製作二份，徒然浪費製作費用及二份合約書繁雜蓋印、騎縫章困擾？原告所辯顯與經驗法則有違。

③況當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，「工程承攬合約書」對於雙方權利義務關係規定至為詳盡明確，係由被告提出，即屬要約性質，「工程承攬契約書」開宗明義即記載「鑫承營造股份有限公司（以下簡稱甲方）華城園藝造景有限公司、貴明行（以下簡稱乙方）今由乙方承攬甲方台北縣三峽山員潭子垃圾衛生掩埋場改善即復育工程，雙方同意訂立合約書如左…」，第六條載明：「本工程合約經雙方簽訂即生效…」至臻明確，原告等均為專業工程廠商，以承攬工程為業，並非無知小兒，更非初出社會無經驗之人，對於在合約書上簽章之效力，不能諉為不知，況原告等除於工程承攬合約書末「立合約書人」欄處分別蓋用公司及負責人印章確認外，同時更蓋有統一發票專用章，另於附件「工程切結書」、「保證書」、「工作人員任用切結書」、「工程估價單」亦同時蓋章確認，此外，合約書連同合約附件及施工規範等均以公司及負責人印章代替騎縫章方式逐頁蓋印，應認原告就契約條款已完全同意，進而將用印完成合約書交還被告用印，即為承諾，「工程承攬契約書」既經雙方共同簽署，契約即已成立生效，事理法理彰彰至明。

④再者，工程合作約定書僅屬草約性質，此由工程原約定金額近三千萬元之鉅，倘無相關施工規範，則原告如何執行合約？兩造嗣後簽訂正式「工程承攬契約書」並附具相關施工規範等合約附件，亦符合工程慣例。更何況「工程合作約定書」原約定交付原告施作合約金額二千九百二十萬元，嗣經協議減縮施作項目，承攬金額減為二千二百十一萬二千五百元，業經原告自認在卷可稽，此亦與蓋有原告印章之合約附件「工程估價單」相符。

⒋再按，國內一般工程承攬契約大致可分為總價結算及實作結算二種方式。總價結算契約（lump sum or fixed price contract）即承攬人完成約定工作後，定作人按契約約定之固定金額為給付之契約；實作結算契約（或稱單價契約，unit price contract）即承攬人完成約定工作後，定作人依契約所定工程項目及單價，按承攬人實作數量結算給付報酬之契約。總價結算契約因工作完成後，定作人僅有依契約原定工程款給付報酬之義務，故如工程數量如與結算數量有顯著差距，如未辦理變更設計，追加工程款，則承攬人無權要求定作人依實際施作數量給付之權利；至於實作數量結算契約，工程契約均明定單價明細表上所載數量僅供投標參考，承攬人應按工程圖說施作，故工程單價明細表上所載數量雖與實作結算數量有差異，並無辦理變更設計之必要，工程完成後，定作人應按承攬人實作數量結算給付報酬。個別工程承攬契約之計價方式究竟為總價結算抑或及實作結算，應視當事人契約為斷。準此，依工程承攬契約書第五條：「工程數量：同甲方與業主計價數量。」、第十條第二、三項「付款辦法…工程計價部分每三十日估驗計價乙次…嗣業主撥放工程款兌現之翌日，依實作數量計付百分之九十工程款，保留款百分之十…。保留款於業主驗收合格，並結清一切糾紛後無息發放。」及第十七條「甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定單價，依實作數量計算…」約定，足證本件承攬報酬應依原告實際完成驗收合格數量計價給付。查系爭工程因施工圖說與現場地形差異，完工後經業主結算：「整地及道路工程」僅完成原合約數量0.000000000，「排水工程」完成原合約數量0.0000000000，「滲出水收集系統」完成原合約數量0.0000000000，「噴灑系統」完成合約數量0.0000000000，「廢棄收集系統」完成原合約數量1.0000000000，「護草植坡」0.0000000000（惟此部份工程於被告與業主間合約及兩造間合約附件施工規範有特別約定，詳如後述），「大地監測系統」完成原合約數量1，「滲出水處理場改善系統」完成合約數量1.0000000000，有環保局「工程結算明細表」可稽，上述工程項目俱為原告承攬工程項目，業主驗收合格工程數量既與兩造合約約定數量不同，依實作實算約定，原告無依合約總價請求報酬權利。原告主張被告有依合約總價給付義務，被告與業主間結算完成工程比例若干，與原告無涉云云，顯非可採。

㈡依實作數量計算，被告實際完成工作金額僅一千七百二十萬一千六百五十三點一一元，扣除被告已付估驗款，再扣除被告代清償下游廠商工程款、材料款、工資、修補費用支出及逾期罰款、試體扣款損失，原告已無工程款可領：

⒈查：原告李貴明與華城公司名義上雖為共同承攬，實際上由華城公司負責一切工料調度，李貴明僅負責部份工作施工。系爭工程於八十九年八月二十日開工，工期一五０日曆天，預定竣工日期九十年五月十一日（參被證7-20號結算驗收證明書）。然至九十年四、五月間華城公司即因週轉不靈，積欠下游廠商工程款、材料款、工資形同退出工地，未完成部分善後工程由其協力廠商世剛公司出面代為管理工地續完工程，基於華城公司積欠世剛公司後述水車、挖土機租金等工程費用，倘若華城公司未完成本工程，世剛公司之債權勢必無法獲得清償，世剛公司對原告債務之履行有利害關係，被告見世剛公司確有協助原告履約完成工程誠意，且世剛公司應屬原告履行輔助人，才未終止合約，方由世剛公司出面指揮原告工人繼續完成後續工作（華城公司及李貴明無法支付工人工資，自九十年五、六月起至工程驗收合格前，原告所僱用工人工資均由世剛公司代為墊付，其中甚至包括李貴明之夫張志偉亦向世剛公司領取工資，參被證7-12號），世剛公司負責人戊○○率領原告工人完成收尾工作之事實，業經證人即業主環保局工程承辦人甲○○到庭證述：「（系爭工程收尾部分是不是戊○○帶工人在施作？）我天天都有看到戊○○，收尾工程也是戊○○帶工人施作。」、證人戊○○證述「…華城公司跟我租這些機器的費用都沒有支付給我，都是由被告公司支付給我的，所以之後再由我進入系爭工程施作收尾。范阿房及謝永福都是由華城公司之前所僱用的員工，收尾時范阿房有參加，所以就由我支付范阿房的薪水…」，及證人辛○○證稱「我在系爭工地施工時我有看到是世剛公司的挖土機在現場施作」無誤在卷（參鈞院九十二年十一月二十七日筆錄）。惟迄至預定工期屆滿，經業主監造單位財團法人中華顧問工程司（簡稱中華工程司）九十年五月十五日函通知尚有原告次承攬施工之「Ａ、區平台部分區域未植草、Ａ、近便道部分邊坡已植草但缺覆蓋植草客土、部分噴灌系統50㎜PVC管尚未安裝」，駁回被告竣工申報（足證施工逾期九天係可歸責原告），嗣由世剛公司努力趕工補植草莖、客土及安裝PVC管，才於九十年五月二十日完成工程申報竣工。

⒉工程申報竣工後，台北縣環保局先後於九十年八月二十二日初驗、同年十月三十一日初驗之複驗及於十一月十二日、十二月十二日完成正式驗收，自竣工後至正式驗收合格止長達近七個月時間，為使工程符合業主驗收標準，或由世剛公司代原告出面維護已完成工程、養護植草及依業主指示修補各項施工瑕疵，或由被告購買機具、材料供世剛公司及被告工人使用，因此所支出之費用當然應由被告負擔，爰逐項分述如次：

①鋁合金蓋版（鑄鐵蓋）七萬一千七百元及鑄鐵蓋鐵模費訂金八千九百二十五元：查原告承攬施工項目「噴灌系統」及「滲出水收集系統」結構工程部分需施作鑄鐵人孔蓋、鋁合金隔柵蓋板，有業主工程估價單可稽，因被告申報完工後主動發現短缺部分鑄鐵人孔蓋、鋁合金隔柵蓋板，履催原告均置之不理，世剛公司亦不知原告訂購材料廠商，被告不得已才向鑫忠企業有限公司訂購鑄鐵蓋鐵模，並支付訂金八千九百二十五元，訂購後，方自原告已交付之發票中發現有金展鑄造有限公司（簡稱金展公司）鑄鐵蓋發票，與金展公司聯繫後得知華城公司林東河向該公司訂購鑄鐵人孔蓋、鋁合金隔柵蓋板已支付十八萬五千元，尚有尾款未支付，因此該公司扣住部分鑄鐵人孔蓋、鋁合金隔柵蓋板之蓋板零件，為取得該部分零件，被告代原告華城公司清償金展公司尾款七萬一千七百元。

②草種七千五百元：被告與業主間合約及兩造間合約附件施工規範第六章「植草」規定，原告承攬施工項目中「護草植坡」部分，原告不僅應依設計圖說灑植草莖，並包括整地、施肥、澆水及養護等工作，且需於正式驗收合格後依施工規範負責養護一年（詳如後述），然工程竣工後尚未驗收前已發生覆蓋率嚴重不足，須立刻補種，被告計向簡有土購買草種七千五百元，供世剛公司指揮原告工人換植補種。

③割草機一萬七千三百元：依合約附件施工規範第六章「植草」6-3.3規定「施工過程…寭覆土後同時壓緊草莖…再予充分澆水。…𩿵植草初期，土壤必須保持濕潤狀態，成活後負責清除雜草，以及動力馬達剪草機修剪整平（高度3～5公分）」，為符合業主驗收標準，被告在工程驗收合格前先購買動力馬達剪草機二部，供原告工人使用。

④雜工工料支出（雜項工程費）五十二萬零九百九十三元及水溝清理修補費用二十三萬四千二百元：

⑴原告等無力支付薪資對工地置之不理，由世剛公司代為管理、調度原告員工繼續完成工作至申報竣工，並於竣工後驗收合格前履行植草養護及依業主指示修補瑕疵，自九十年五、六月起至工程驗收合格前，原告僱用工人工資均由世剛公司代墊付合計四十一萬二千三百二十八點五元，甚至李貴明之夫張志偉亦向世剛公司領取工資。

⑵竣工後發現許多施工瑕疵乃不爭之事實，除有世剛公司修補瑕疵施工照片可稽外，直至九十年八月二十二日業主初驗，仍有現場經雨水沖刷路基流失、沼氣管未設卵石基座、集水井及排水溝淤泥未清、集水井頂面不齊、集水井深度不足、S-7沉陷、水溝破裂、污水導水槽未施作、污水人孔底部基污未清、環場水溝積泥未清、噴灌系統分水不勻、平台溝局部沉陷、邊坡植草客土流失、雜草叢生、覆土裂縫未填補、沉砂池未填平、進場道路施工路面未填平等諸多瑕疵（參被證十二號90.8.22初驗紀錄第5、10、12~16、18、19、22~24、27~29），上開瑕疵均由世剛公司代為修補或調派原告工人修補，世剛公司代原告支出修補瑕疵費用計：噴灌系統斷裂二萬四千六百八十六元、水電工料二千五百元、五金材料款一萬零五百二十二元、級配流失修補料款六萬六千二百二十八元、水溝瑕疵改善料款九百二十九元及二十三萬四千二百元、瀝青修補費用三千八百元。

⑤水車租金八萬元：依施工規範第六章「植草」6-1.1：「本工程應依設計圖及本規範之規定…於路肩，邊坡或其他場地內灑植草莖，並包括整地、施肥、澆水及養護等工作在內」、6-3.3「施工過程…⑷覆土後同時壓緊草莖…再予充分澆水。…⑹植草初期，土壤必須保持濕潤狀態…」、6-3.2「保活期間之養護作業…⒉草莖鋪植完成後應即充分澆水，並繼續保持濕潤狀態，至草皮將裸露土面完全覆蓋後，可視天候狀況再適時澆水。⒊草莖舖植後7日…應各施追肥一次…肥料可溶入水中，於澆水時一併施行。」，原告植草後應依上開規定應隨時澆水，使植草區域濕潤狀態，促進生長，避免枯死。原告週轉不靈後，由世剛公司先後調派水車二部澆水共計二十天，被告支付世剛公司每日每台水車租金四千元，合計八萬元。

⑥（柴油）油費七萬七千二百二十三元：原告施工使用之小型挖土機及貨卡等機具每日須耗用大量柴油，卻未自備油料，林東河指示其員工謝永福（華城現場監工）、庚○○（華城現場監工，即林東河女婿）、李俊忠、郭賢德及辛○○（即原告已自認之協力廠商板模溫先生）等人，先後向世剛公司領用柴油七萬七千二百二十三元，有華城員工謝永福等人簽字之「柴油領用統計表」可證。

⑦卡車內運費用一百四十一萬一千四百三十八元：原告將施工項目整地工程中場內垃圾及土石方卡車內運工作轉交協力廠商癸○○承攬施作，因華城公司未支付癸○○報酬，由世剛公司代墊卡車內運費用，自八十九年十月起至九十年五月止，世剛公司共計代墊付卡車內運運費一百四十一萬一千四百三十八元，有經林東河及庚○○簽字確認無誤之卡車運費代付明細表可稽，，並經證人癸○○到庭證述「（系爭工程你負責為何？）負責開卡車，是華城公司請我到工地去運垃圾。（你在系爭工程施工，華城公司有沒有付你錢？）我在工地內是負責載運垃圾，並且聯絡其他卡車來工作，是按時計酬，但是華城公司都沒有付我錢，因為領不到錢，所以我不想做，後來認識戊○○後，是由戊○○先墊付給我們卡車的錢。卡車部分是做到不需要卡車時就結束，費用部分都是戊○○給我的。…（被告訴代：請求提示被證七之十五號明細表，這明細表是不是林東河叫證人出工以後，由林東河及戊○○所確認的？）是華城公司叫我們到系爭工地施作，我們在工作結束之後會向工地負責人取得簽名才下班。是我跟林東河接洽的。明細表是我簽名的，我核對卡車的車牌確定是我叫的及金額沒有錯，我就跟戊○○領錢。」等語屬實。

⑧挖土機租金四百九十五萬九千二百三十八元：原告華城公司向世剛公司承租挖土機，自八十九年十月起至九十年五月止，華城公司積欠世剛公司挖土機租金合計四百九十五萬九千二百三十八元，有經原告林東河及監工段宜祥、謝永福簽字確認無誤之挖土機租金請款彙總表、請款單卡車運費代付明細表可稽。

⑨保固期間水溝修繕費用二萬二千元：原告施作之水溝在保固期間內產生嚴重裂縫，並致淤泥堆積，經監造人中華工程司催告改善，依兩造合約附件保證書「…施工期間及保固期間一切施工品質與施工進度軍能按照承攬合約之所有規定，倘有違約或疏失損及鑫承營造股份有限公司…權益，本人（公司）願負連帶賠償責任」約定，對保固期間所發生水溝裂縫瑕疵，致被告受有支出修理及清理費用二萬二千元損失，原告應負連帶賠償責任。

⒊逾期罰款五十九萬七千零三十七點五元及驗收試體扣款四千元：

①被告與業主間合約約定工期一五０日曆天，兩造間承攬工程合約書第九條「工程期限」約定「完工期限：全工程配合工地進度」（被告與林東河間工程合作約定書亦記載乙方應「配合甲方施工計劃書之進度監督辦理」），足證兩造間約定原告承攬工程期限依被告與業主間合約工期計算。查：系爭工程於八十九年八月二十日開工，依此計算，預定竣工日期應為九十年五月十一日，被告雖於九十年五月十二日向業主申報完工，經監造人中華工程司九十年五月十五日函通知尚有原告承攬施工之「Ａ、區平台部分區域未植草、Ａ、近便道部分邊坡已植草但缺覆蓋植草客土、部分噴灌系統50㎜PVC管尚未安裝」，駁回竣工申報，嗣至同年月二十日始由世剛公司努力趕工補植草莖、客土及安裝PVC管，才於九十年五月二十日完成申報竣工，合計因原告施工遲延造成完工逾期九天，致被告遭業主計扣逾期罰款六萬九千二百零一元。

②依兩造間工程承攬合約書第十二條約定：「逾期損失：乙方於合約規定之工程期限內未完成者，每逾壹日，罰扣本合約總價千分之參。…」，按兩造合約總價二千二百十一萬二千五百元及逾期九天計算，被告得請求逾期罰款五十九萬七千零三十七點五元（22,112,500×0.003×9＝597,037.5）。被告原僅依業主計扣金額六萬九千二百零一元主張抵銷，惟原告於訴訟進行中一再隱瞞事實、惡意抗辯，有失誠信，因此，被告改依雙方合約約定逾期違約金計算。

③另，依施工規範第肆章「鋼筋混凝土工程」4-1.3𩿵節：「圓柱試體及抗壓強度：澆置圓柱試體用之混凝土，應在工地採用與澆置混凝土同一拌盤之混凝土為之…圓柱試體抗壓強度試驗應分7日齡期及28日齡期兩種按CNS1231及CNS1232辦理。至少應有試體三個至五個…」，原告施作混凝土項目漏未作7日齡期試驗，致遭業主扣款四千元，依前揭保證書約定，原告應負賠償責任。

㈢原告「護坡植草」工程款結算為一百四十一萬一千八百七十八點五元，保活養護期間之第二至四期15﹪、15﹪、20﹪植草工程款，因原告未履行植草養護期間養護工作，原告無權請求：

⒈依被告與業主間合約及兩造間合約附件施工規範第六章「植草」6-1.1節：「本工程應依設計圖及本規範之規定…於路肩，邊坡或其他場地內灑植草莖，並包括整地、施肥、澆水及養護等工作在內。」、6-3.3「施工過程…⑷覆土後同時壓緊草莖…再予充分澆水。…⑹植草初期，土壤必須保持濕潤狀態，成活後負責清除雜草，以及動力馬達剪草機修剪整平（高度3～5公分）。」、6-3.2「保活期間之養護作業：⒈養護工作應於植草後即日起開始。正式養護期為全部工程完工後驗收合格日起算365天。⒉草莖鋪植完成後應即充分澆水，並繼續保持濕潤狀態，至草皮將裸露土面完全覆蓋後，可視天候狀況再適時澆水。⒊草莖舖植後7日及養護期間開始後90天及第150天應各施追肥一次…肥料可溶入水中，於澆水時一併施行。⒋養護期間，植草區之草皮損傷或枯死，承包商應無條件予以換植補種，所需費用由承包商負責。

⒌養護期一年內，需隨時拔除雜草，並每月修剪一次，以促進分枝。⒍補植工作應於養護期滿前一個月前執行，但可視需要提前執行，不得延後。⒎養護期滿時植草覆蓋率應達90﹪以上，且雜草面積不超過全部植草面積之30﹪。」、6-3.3「…擆若監造單位認為承包廠商之養護工作不符合要求，或不完善時，得隨時通知承包商改善，承包商應即照辦，若拖延不予辦理時，業主可以不計養護期及不予驗收處分，至承包商改善獲業主或監造單位認可後，方予以計算養護期或予以驗收。」、6-4.1「本項工作均按驗收合格之實作植草面積，依契約詳細價目表之規定以㎡丈量。」、6-4.2「計價：⒈所有完成驗收之植草面積，按契約價目表所列之單價給付，該項單價內已包括為完成本項工作所需之一切人工、材料、機具、設備、動力及運輸等費用在內。⒉驗收作業：⑴完工驗收：本章工作除契約規定或經工程司核可採行分段驗收外，均於種植作業全部完成時，由承包商提報竣工，並依一般條款之相關規定辦理初驗，複驗及正式驗收。⑵保活期間之查驗：依核定之植草計劃書所規定之時間及標準查驗。⑶保活期滿查驗：保活期滿查驗時，若仍有枯死等不合格情形，則其不合格數量應依契約單價扣款結算。⑷植草區覆蓋率之驗收應達下列標準：Ａ、完工驗收：應達50﹪以上。Ｂ、養護期間第一次查驗：應達70﹪以上。Ｃ、養護期間第二次查驗：應達90﹪以上。Ｄ、養護期滿查驗：應達90﹪以上。」、6-4.3「付款進度：「⒈工程完工正式驗收時，依實際驗收合格數量給付植草工程費之50﹪。⒉養護期間第一次查驗（3個月），按合格數量乘以合約單價核付合格部分工程費之15﹪。⒊養護期間第二次查驗（6個月），按合格數量乘以合約單價核付合格部分工程費之15﹪。⒋養護期滿驗收得包括養護期間查驗不合格部分及已估死者已再行補植在內，驗收合格方付查驗期間不合格所扣之餘款及所餘工程費20﹪」，足證原告承攬「護草植坡」工程部分，不僅應於施工期間負責依設計圖說灑植草莖，並包括整地、施肥、澆水及養護等工作，且需於驗收合格後依施工規範規定負責養護一年，「護草植坡」部分工程款須依其完成工作進度，按施工規範6-4.3規定分完工正式驗收、養護期間第一次查驗、養護期間第二次查驗、養護期滿驗收等四次給付，依各該次驗收（或查驗）合格數量乘以合約單價分別請求50﹪、15﹪、15﹪、20﹪植草工程款，如於驗收合格後未履行保活養護期間枝植草養護工作，原告當然無權請求「護草植坡」第二至四次工程款。

⒉查：系爭工程自八十九年四、五月間起即由世剛公司本於履行輔助人地位出面指揮原告工人繼續完成工作，否則依監造人中華工程司八十九年五月十五日函稱「Ａ、區平台部分區域未植草、Ａ、近便道部分邊坡已植草但缺覆蓋植草客土、部分噴灌系統50㎜PVC管尚未安裝」等語，原告根本未完成工程，及後，自竣工至驗收合格完成期間之植草養護及各項驗收缺失亦係由世剛公司代為履行，已如前述。

⒊次查：業主九十年八月二十二日初驗紀錄記載「⒊請款金額植草工程部分應依據合約（施工規範6-4.3節）付款進度付款。植草工程第一次請款金額依實際驗收合格收量給付合格數之50﹪，並於驗收合格後決算書之工程結算明細表備註欄註明。」九十年十月三十一日初驗之複驗紀錄記載「⒉有關植草部分請款金額植草部分應依據合約（施工規範6-4.3節）付款進度付款。植草工程第一次請款金額依實際驗收合格數量給付合格數之50﹪，並於竣工驗收合格後決算書之工程結算明細表備註欄註明。」（九十年十一月十二日及十二月十二日正式驗收紀錄均有相同記載），台北縣環保局驗收結算證明書雖記載結算總價三千零七十六萬四千零七元，惟監造人中華工程司結算植草面積計算記載「六、護坡植草工程：一、…合計植草面積：64337.14㎡。二、植草存活率不佳面積：14336.25㎡。三、植草合格面積百分比：77.72﹪」，「發包工程竣工計價單」備註欄記載「護坡植草」工程款給付計算式為「⒈本次實發金額－第六項（護坡植草）＋第六項（護坡植草）實際驗收標準給付＝本次實發金額11,698,952-5,339,982+2,055,893＝8,414,836。⒉植草工程第一次請款依實際驗收數量之50﹪。第一次驗收付款64337.14×83×77﹪×50﹪＝2,055,893。⒊植草未領金額依合約（施工規範6-4.3）付款進度付款。」。

⒋揆上，原告承攬「護坡植草」分項工程合約金額四百二十三萬二千九百九十一元，係依七萬四千二百六十三㎡，每㎡五十七元計算，有「工程估價單」可稽。原告主張「第『護草植坡』工程全部植草面積七萬四千二百六十三平方公尺，已依被告指示完成」云云，依上開施工規範第6-4.3節付款約定，及台北縣環保局九十年十二月十二日竣工實際驗收合格數量完成植草面積僅「六四、三三七．一四平方㎡」，「植草合格面積百分比：77.72﹪」，（且此驗收面積係自八十九年四、五月間起即由世剛公司本於履行輔助人地位出面指揮原告工人繼續完成工作，否則依監造人八十九年五月十五日函稱「Ａ、區平台部分區域未植草、Ａ、近便道部分邊坡已植草但缺覆蓋植草客土、部分噴灌系統50㎜PVC管尚未安裝」，自竣工至驗收合格完成期間之植草養護及各項驗收缺失亦係由世剛公司代為履行），原得請求給付「護坡植草」工程款應為一億四千一百一十八萬七千八百零五元（64337.14×57×77﹪×50﹪＝1,411,878.5）。原告主張已完成全部植草面積七四、二六三㎡云云，虛偽不實。

⒌玉園景觀工程公司施作保固期間護草植栽工程，固由被告交予玉園公司承攬施作，惟保固期間植草養護工作係屬原告承攬工作範圍，依合約附件施工規範第六章「植草」6-1.1節約定，原告應正式驗收合格後依施工規範規定負責養護一年，「護草植坡」部分工程款依其完成工作進度，按施工規範6-4.3規定分完工正式驗收、養護期間第一次查驗、養護期間第二次查驗、養護期滿驗收等四次給付，已如前述，原告九十二年三月二十日爭點附表第⒐點陳稱「所謂保固期間植栽工程，亦非原告承攬之範圍」云云，顯與兩造間施工規範第陸章約定不符，益足證明原告自認未履行養護期間之養護工作義務，至臻明確。因原告未履行保活養護期間枝植草養護工作給付義務，導致植草覆蓋率不理想、植生不良，經業主及監造人多次催告改善，被告不得不轉請訴外人玉園公司承攬施作保固期間養護工作。原告既未履行養護工作給付義務，則依前開施工規範6-3.3節及6-4.3節「付款進度」規定，原告無權請求保活養護期間第二至四期植草工程款報酬。

㈣有關原告抗辯承攬工作縱有瑕疵，被告未通知原告修補乙節，經查：

⒈按民法第四九三條固規定工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，惟此所謂工作瑕疵修補通知，乃指承攬工作完成交付後，定作人發現工作有瑕疵時，始有其適用，此觀同法第四九二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」及第三五四條規定「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。…出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」即明。經查：原告華城公司等於工作未完成前即擅自退場，當時根本未完成工作，更未踐行交付被告驗收程序，遑論經被告驗收受領？此為首應釐清者；又，依前述工程承攬合約書第十條「付款辦法」第二、三項、第十七條「工程變更」及第十九條「工程驗收」第三項約定，兩造間係約定原告承攬工程，以業主之估驗及驗收，作為雙方估驗及驗收依據。

⒉查：原告擅自退場後，戊○○曾催告原告儘速施工，林東河要求戊○○接手後續工程施作，世剛公司才以履行輔助人地位接續施工，並於竣工後協助完成後續驗收及瑕疵修補工作，業如前述，因原告尚未完成及交付工作前即擅自退場，已足認原告已無資力且無意願繼續施作工程，被告本應依合約第二十條規定終止合約，然基於世剛公司已接續施作，且當時工程已接近尾聲，收尾工作另行發包不但費用甚鉅，且必將延宕工期，為使工程儘早完成，自無拒絕之理；況，基於定作人立場，系爭工程由原告協力廠商世剛公司協助完成工程，收尾工作既由履行輔助人繼續完成並將瑕疵修復後，配合配告與業主完成工程驗收程序，被告當無再依民法第四九三條規定催告原告施工及修補瑕疵之必要。

㈤總上說明，被告承攬系爭工程之直接工程項目中部分工程追減後，兩造間工程合約總價雖為二千二百十一萬二千五百元，然依實作數量計算，被告實際完工作金額僅一千七百二十萬一千六百五十三點一一元，扣除原告不爭執之被告已付估驗款一千零三十五萬元，再扣除被告代原告清償下游廠商工程款、材料款、工資、修補費用支出九百六十五萬二千三百九十三元及逾期罰款五十九萬七千零三十七點五元、試體扣款損失四千元，抵銷後，原告不但已無工程款債權，且原告尚應返還被告代償材料、工款溢支款三百四十萬一千七百七十七點三九元。是原告請求被告給付一千八百五十萬元（嗣減縮為九百五十九萬八千五百十一元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，顯無理由，應予駁回。

三、證據：提出：被證一：工程合作約定書。被證二：業主台北縣政府環境保護局合約工程估價單節本。被證三：「脫水機系統工程」合約書節本。被證四：減縮後「工程估價單」。被證五：業主台北縣政府環境保護局工程結算明細表。被證六：原告完成工作金額結算明細表。被證七：計算書。被證七-一：祥鑫公司訂貨單、和解書、支票。被證七-二：祥鑫公司聲請裁定、收據。被證七-三：律師費收據。被證七-四：支付銀河明科技實業有限公司和解費。被證七-五：金展鑄造公司之鋁合金蓋板費用。被證七-六：溫先生之板模費用。被證七-七：鑫忠公司之鑄鐵蓋鐵模費。被證七-八：簡有土之種草費。被證七-九：文裕公司之割草機。被證七-十：農友機械行之割草機。被證七-十一：玉園景觀公司植栽工程費。被證七-十二：雜項工程費。被證七-十三：水車租金。被證七-十四：油費。被證七-十五：卡車內運費用。被證七-十六：挖土機租金。被證七-十七：水溝修繕費用。被證七-十八：初期改善費用。被證七-十九：空氣系統修理費。被證七-二十：逾期罰款。被證七-二一：驗收試體扣款。被證八：原告信函。被證九：工程承攬合約。被證十：中華顧問工程司90.5.15函。被證十一：照片。被證十二：90.8.22初驗紀錄、90.10.31初驗之複驗紀錄、90.11.12及90.12.12正式驗收紀錄被證十三：工程估價單節本。被證十四：金展公司鑄鐵蓋發票一紙。被證十五：合約附件「施工規範」第陸章「植草」節本。被證十六：中華顧問工程司91.10.28函。被證十七：保證書二件。被證十八：施工規範第肆章「鋼筋混凝土工程」。被證十九：監造人中華工程司結算植草面積計算及給付明細。被證二十：工程估價單節本。被證二一：環保局91.3.19函、中華顧問工程司91.3.17函。被證二二：植草養護契約書。被證二三：工程結算明細表、改善及復育支出費用明細表、計算書。被證二四：被告與環保局合約工程估價單節本。被證二五：被告與原告工程估價單。被證二六：「工程切結書」、「保證書」、「工作人員任用切結書」、「工程估價單」等影本。

理由

壹、程序方面：

一、被告鑫承營造股份有限公司於九十一年九月三十日已更名為祥源營造股份有限公司（簡稱祥源公司)，其法定代理人嗣後亦由壬○○變更為李明水，並依法辦理變更登記在案，有兩造所提之公司變更登記事項卡影本附卷可稽；又原告華城公司之法定代理人由林東河更正為丁○○○，亦有原告提出之公司變更登記事項卡影本在卷可按。

二、本件原告為「丙○○○○○○」或「李貴明即貴明行」？

㈠按當事人能力，乃一般得為訴訟上關係主體之能力，得成為訴訟法上各種效果所歸屬即享受權利負擔義務之主體之一般資格。民事訴訟以解決民事紛爭為其目的，故私法上之主體恆為訴訟法上之主體，但基於訴訟法技術上之需要，除私法上之主體上之主體外，雖非私法上之主體者，有時亦得為訴訟法上之主體（參陳計訟要件，通常在本案審理前即應加以調查，然越寬認當事人能力之範圍，則本案請求有無理由得到法院審理之機會即越多（參邱聯恭，口述民事訴訟法講義㈠，第一九二頁），此亦符合前述解決紛爭之意旨。而獨資之商號係由一個自然人出資之商號，其財產仍歸屬出資之自然人個人，不另有獨立之人格，亦非非法人之團體，獨資經營之商號並無當事人能力，其訴訟仍以該自然人為當事人（參陳計字第九七七號判決）。

㈡次按訴狀繕本送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決即屬之（最高法院九十年台抗字第五一九號裁定參照），於此情形，自不逸出原告起訴之最初目的，於被告之防禦亦無預想外之變更而生困惑，且可避免重複審理，進而為統一解決紛爭（王甲乙等三人合著，民事訴訟法新論，第三五三頁）。而判斷是否不甚礙被告之防禦權及訴訟之終結，則得由法院依職權視具體狀況而定，例如於變更或追加之後訴，得利用以前之訴訟資料，僅須調查少數之其他資料，即得加以裁判時，則不妨許其為訴之變更或追加（參王甲乙等三人合著，前揭書，第三五五頁）。

㈢查原告貴明行於八十九年二月二十五日設立，為一獨資商號，其負責人原為李貴明，於起訴前即九十年十二月二十日將貴明行轉讓予林佳惠，並於九十一年三月十九日變更負責人為林佳慧乙情，有讓渡書及宜蘭縣政府營利事業登記證各一件在卷可證，是提起本件訴訟即九十一年十一月十一日時，貴明行應為林佳慧獨資所有，其涉有訴訟應以該獨資商號主人即原告林佳慧為當事人。故原告貴明行依上開負責人更易之事實，於本院審理後變更原告為「丙○○○○○○」，此雖為被告所不同意，然原告變更前後所持訴訟標的法律關係皆為承攬契約之法律關係，且本於同一工程契約，並無另為主張，對被告之防禦及訴訟之終結並不甚礙，依前揭法律之規定，原告所為之訴訟變更，應予准許，合先敘明。

三、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款著有明文。本件原告於九十一年十一月十一日起訴時係請求被告給付原告一千八百八十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣減縮聲明請求被告應給付九百五十九萬八千五百十一元及自起訴狀繕本送達後翌日起，至清償日止之法定遲延利息，其為減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭說明，應予准許。

貳、實體方面：

一、本件工程合約書究為原告所提之原證一或被告所提之被證九？

㈠本件原告主張系爭工程所依據之承攬關係為雙方於八十九年八月二十四日所簽訂之工程合作約定書乙情，業據其提出工程合作約定書一件為證；惟被告則以雙方嗣後已另簽訂新契約，原告應依其所提被證九之工程承攬合約書第五條、第十條第二、三項及第十七條約定，就承攬報酬按原告實際完成驗收合格數量計價給付。是本件工程承攬契約應依何工程合約書之內容定之，為首要爭點所在。

㈡按文書之證據力，有「形式上證據力」與「實質上證據力」之分，前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值之可言。文書之實質上證據力，由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。形式上證據力，則依民事訴訟法之規定決之。又私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限（最高法院八十八年度台上字第二六三四號判決、民事訴訟法第三百五十七條參照）。本件原告主張被告有於所提原證一之工程合約書上簽章乙情，既已為被告所不爭執，而被告所提被證九應為系爭工程合約書之立證方法，卻遭原告否認其真正，依前揭說明，自應由被告就被證九確為兩造合意所訂定乙節，舉證以實其說。經查，被告所提被證九工程承攬合約書上，雖其立合約書人處有甲方即被告鑫承公司之大小章與乙方即原告華城公司暨李貴明即貴明行之大小章，惟雙方並未於合約上載明簽約日期，僅填上九十年，則被證九上簽約之雙方當事人是否已就契約全部內容達成合意，仍有待主張該契約已成立生效之一方當事人即被告負證明之責；又原告除否認已與被告就被證九之工程合約內容達成合意外，復提出其執有與被證九契約條款內容完全一致之原證十一工程承攬合約書，主張兩造嗣後就承攬工程內容雖有再進行磋商，但仍未達成合意。觀原告所提原證十一工程承攬合約書除條款內容屬定型化條款，其空白處已加上合約總價金額、乙方華城公司外，其立合約書人欄處之甲方即被告公司並未蓋上公司暨負責人之大小章，而乙方則為蓋有公司大小章之華城公司、負責人林東河，並無原告貴明行，而是加上乙方保證人應力行，且合約上亦僅填上八十九年，並無完整月、日之記載，顯見該件承攬工程合約書亦未經立契約人雙方之合意。現兩造所執合約書既均未記載完全，則如何能認被告所執之被證九合約書業經兩造同意，其簽訂日期未記載完全僅是疏漏而已？況依被告提出之被證十七即原告二人所簽訂之保證書，上面簽訂日期僅載有八十九年，未見月、日，亦與其所提被證九合約書簽訂日期之年份記載為九十年不符，益徵被告所稱兩造已就被證九之合約內容達成合致乙節，並不可採。此外，被告復無法就其主張被證九應為本件承攬契約之合約書乙情，提出其他具體事證以實其說，自不能就其所述應以被證九為本件工程合約書之內容，為其有利之認定。

㈢綜上所述，被告既對原告所提於八十九年八月二十四日簽訂之工程合約書未爭執，且無法就嗣後有與原告再簽訂被證九合約書乙節，舉證以實其說，則本件工程合約書自應以原告所提原證一之工程承攬合約書來認定原告之請求有無理由。

二、經查，系爭工程既依原告所提原證一之契約內容予以認定，則本件簽訂契約之甲方雖為被告公司，惟乙方卻非原告華城公司及貴明行，而係第三人林東河。按第三人林東河係自然人，縱其於簽約當時為法人即原告華城公司之法定代理人，仍不能因此使以自然人身份所簽訂契約之法律效力，及於其擔任法定代理人之法人，蓋自然人與法人係屬不同之法人格，故原告華城公司以自己名義請求被告依原證一合約內容給付承攬報酬，要無理由。而另一原告林佳惠即貴明行之前手李貴明即貴明行亦未在原證一上簽約成為當事人，自難認其可依該承攬工程合約書之內容為請求。是原告二人既均非原證一之契約當事人，則其等依原證一之契約內容請求被告依承攬關係給付報酬，洵屬無據，應予駁回。

三、原告二人既非本件工程承攬契約之當事人，已如前述，則其等所提其餘攻擊方法，核與判決基礎無影響，自毋庸逐一論判，併此敘明。

四、原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣基隆地方法院民事庭

法院書記官 湯惠芳