臺灣基隆地方法院93年度訴字第224號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 93年度訴字第224號

原告

即反訴被告交通部基隆港務局

法定代理人

蕭丁訓

訴訟代理人

洪瑞燦律師

訴訟代理人

吳孟玲律師

被告

即反訴原告

明景傳播文化股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

邱錦添律師

訴訟代理人

反 訴

訴訟代理人

己○○

被告

精頭腦傳播文化事業股份有限公司

被告

、3

法定代理人

丁○○

被告

凱旋多媒體科技股份有限公司

法定代理人

唐 明

訴訟代理人

己○○

上列當事人間給付租金事件，本院於95年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、原告法定代理人於94年4月4日，由乙○○變更為蕭丁訓，有行政院94年4月4日院授人力字第0940061449號令影本一份在卷可稽，原告之法定代理人蕭丁訓依民事訴訟法規定聲明承受訴訟，依前所述，核無不合，應予准許。

二、被告精頭腦傳播文化事業股份有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

甲、本訴部分：

一、本件原告起訴主張：

㈠原告為基隆港之主管機關，為發展海上觀光遊樂事業起見，將由原告管理之國有財產地基隆市○○區○○段66、66-1、66-2地號，面積9,600平方公尺土地及泊位94公尺碼頭（簡稱系爭土地），以公開招標方式，出租供業者經營遊樂船舶業。被告明景傳播文化股份有限公司（簡稱明景公司）競價得標後，即邀得被告精頭腦傳播文化事業股份有限公司、被告凱旋多媒體科技股份有限公司擔任連帶保證人，與原告簽定租賃契約；並約定租金每年為2,381,088元（含土地碼頭租金及管理費），租期自90年9月25日至95年9月24日。惟被告明景公司在契約成立後一再拒絕依約應盡之投資義務及給付租金之義務，故原告在92年6月9日終止租約，收回租賃物。系爭土地出租期間，被告明景公司共積欠原告20個月又15日之租金共4,067,692元，加計100分之5營業稅後，合計共4,271,076元。爰基於租賃及連帶保證契約之法律關係，訴請被告三人連帶返還上開金額及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行。

㈡對被告抗辯之陳述：

⒈原告在招標文件中已標示出租標的之範圍，原告承辦人員當然可以在契約未簽訂前，指明出租標的之範圍；且依招標須知第10條規定，得標人須提詳實營運計劃供原告審核，可知被告明景公司得標後，兩方人員即已同赴現場，由原告承辦人員指明標的之範圍，並交付被告明景公司接管，使其得以擬訂營運計劃。被告明景公司於90年4月23日提出營運計劃書內附有「儲木池遊艇碼頭平面配置圖」乙份，即詳細記載被告明景公司計畫興建之各項設施及其長、寬面積等資料，由此可證原告確實有交付出租標的。況依社會常情，在租約簽訂或生效前先將標的交承租人裝潢、保管或檢查者，亦十分常見。被告明景公司參予投標時，已經繳納30萬元之押標金，並在得標後轉為履約保證金，因此原告也不虞在簽約前即將出租標的交付被告。原告既然在簽約前已將出租標的交付被告明景公司保管使用，即無再次交付之必要。

⒉被告明景公司在90年6月20日明總字第900620號函中同意合約簽訂後，將按時繳交租金，且兩造契約第5條亦有規定租金費用應自簽約之日起算。

⒊簽約後，被告從未曾主張原告未交付出租標的，直到原告寄發租金繳納通知書後，才在90年11月28日表示為確定出租標的之範圍，要求「會勘本案界址」。當時被告明景公司亦未主張原告未交付出租標的，只是要求確定出租範圍。兩造於90年12月5日履勘指界後，因被告明景公司懷疑海洋大學占用其承租之土地，故原告同意被告要求，於90年12月11日再次履勘現場並測量。但被告卻於90年12月6日一方面主張原告有應履行之事項，認為原告應於一定期間內完成，並且在確定界址後，將標的物點交於被告；但另一方面又拒絕再次履勘現場。因此，縱然出租標的之範圍有疑問，亦應由被告負其責任。

⒋原告於90年12月20日函告被告明景公司，強調如對承租之界址仍有不明之處，請於90年12月31日前通知原告至現場指界。但被告卻遲至91年7月1日，在原告以存證信函催繳租金以後，才在次日與原告共同至現場會勘，並於91年7月4日要求減免租金，然因無正當事由，而為原告所拒絕。

⒌被告主張系爭土地原告始終無法完成指界而交付，係因遭第三人占有中無法除去及防止乙節，亦非事實。因出租標的除碼頭外，尚包含面積9,600平方公尺之土地，而標的所在之基隆市○○區○○段66、66-1及66-2等三筆地號土地，面積共16,733平方公尺，除被告承租使用9,600平方公尺外，僅國立海洋大學承租使用3,583平方公尺，並無第三人佔用之情形。被告曾質疑海洋大學占用其承租土地，原告在90年7月10日已向被告明景公司表示，被告所指海洋大學之建物其坐落之土地為海洋大學經管之祥豐段0000-0000地號之合法建物，隨函並檢附地籍圖騰本及建物所有權狀影本供被告參考。

⒍依上所述，可知原告確實已將出租標的交付被告使用，只是被告在租賃契約簽訂後，因欠缺營運能力，無法依原定計劃開發使用系爭標的，所謂原告未交付出租標的，只是被告拖延給付租金之藉口。

⒎本件出租標的為空地，既無圍籬也無人占用，在指明範圍時即可完成交付；退步言，縱未交付，被告明景公司亦可直接占有使用，原告亦一再表示租賃物使用權已歸被告所有，故不能因被告明景公司未進行開發作業，即主張原告未交付出租標的，更進而主張與租金之給付有同時履行抗辯權。

⒏90年11月28日明總字第901128號函為被告明景公司所發，不能證明原告已同意其主張；再者，該函內容係為確定土地租賃契約之標的範圍，可見當時原告確實已將出租標的交付被告明景公司，只是明景公司對於標的範圍之界址有疑問，要求與原告共同會勘界址。

⒐海洋大學使用本件標的相鄰之3,583平方公尺土地，被告明景公司本即知情，此由營運計劃書所附儲木池遊艇碼頭平面配置圖說明一記載「本圖配置係考量海洋大學實驗小艇進出小艇碼頭‧‧‧」，以及海洋大學使用之部分被告並未進行規劃利用等情，即可證明。

⒑被告明景公司曾於92年5月14日以明總字第920514號函通知海洋大學，表示「一、本公司所標得貯木池案，原依現有道路既可進出，但不知何故貴校將本案場出入口，卻被設置大門‧‧‧二、本公司對本案進行規劃，會勘、及設計發包本案‧‧‧六、對貴校於本案場設置大門致使本公司人員及工程車輛與遊客無法進出作業‧‧‧七、‧‧‧以便本公司工作人員及車輛，遊客進出；若貴校無法於五日內將本案鐵門拆除，本公司仍保與貴校一切合作可能，同時本公司也將尋求可能管道自力救濟，以使公司損失降至最低。」由以上內容可證被告亦主張對系爭標的有占有使用之權利。

⒒依據鈞院93年7月20日實地履勘系爭標的，並囑託基隆市信義地政事務所測量之測量成果圖顯示，全部面積為9,996.01平方公尺，已高於契約所定之租賃面積9,600平方公尺；縱然只計算基隆市○○區○○段66、66-1、66-2及未登記土地部分，亦達8,889.21平方公尺。本件租金係按承租土地面積計算，面積如有不足契約之約定，亦應按比例減收租金，而非全部不給付。

二、被告明景公司、凱旋多媒體科技股份有限公司則辯以：

㈠被告並不爭執曾就原告管理之基隆市○○區○○段66、66-1、66-2地號，面積9,600平方公尺土地及泊位94公尺長碼頭之公開招標出租供經營遊樂船舶業，參與競價得標，並於90年9月25日簽訂租賃契約之事實。然而原告在93年6月21日準備狀中所敘述之情事，均為本件簽約日即90年9月25日前所發生之事項，但簽約前之往來函件僅履約之準備而已，尚不足為原告已交付租賃物之證明或推論；既然租約尚未簽訂，原告豈可能在無契約依據之下，即指明租賃標的範圍，並交付被告接管之理。

㈡被告曾於90年11月28日發函原告，要求原告會同被告會勘本租賃案界址，原告接獲函件後，遂發函訂於90年12月5日履勘指界承租範圍。兩造於90年12月5日到場會勘，並約定90年12月11日再次至現場履勘，可知遲至90年12月5日會勘時，原告仍未確定現場租賃土地範圍面積，絕無可能交付系爭土地於被告。且兩造於90年12月5日履勘後，雙方發現原告有數項情形應改善完成，並確定界址後始能點交。被告則於90年12月6日通知原告，主張原告應完成相關應改進事項以利點交，並主張被告繳交租金與原告上開行為應同時履行之抗辯。再者，原告為出租人，應提供合於約定使用目的之租賃標的交付被告，原告提及與國立海洋大學之租賃契約，顯然可證明原告在本件租賃標的物66地號上，有部分出租於第三人，難謂原告已盡出租人之義務。從而，本件原告於訂約後，並未依民法第423條之規定，將系爭土地交付予被告，被告即得行使同時履行抗辯權，拒絕租金之給付。

㈢依照測量成果圖計算，並扣除供海洋大學使用通道之面積，被告明景公司得使用之面積僅為5374.15平方公尺，與原告應提供之9,600平方公尺相去甚大；且基隆信義地政事務所繪測上開使用道路時，竟是繪成「Z」字狀之不合理曲折，且路寬前後不一，僅為4公尺與6公尺，亦與「都市計畫公共設施地多目標之使用方案」規定之12公尺不符。

三、被告精頭腦傳播文化事業股份有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作有利於自己之聲明或陳述。

四、得心證之理由：

㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第264 條定有明文。原告主張其與被告明景公司就原告管理之國有財產地基隆市○○區○○段66、66-1、66-2地號，面積9,600平方公尺土地及泊位94公尺碼頭簽定租賃契約，雙方並約定租金每年為2,381,088元，租期自90年9月25日至95年9月24日止；又本件租賃契約之簽訂，係因原告之「基隆港眝木池碼頭及其後方土地供民營業者經營海上觀光遊樂事業」招標案，經公開招標後，由被告明景公司得標，被告明景公司並依招標須知第11條第8項之約定，提出營運計畫書供原告審核，原告審核通過後，被告明景公司始與原告簽立系爭契約等情，有「基隆港眝木池碼頭及其後方土地供民營業者經營海上觀光遊樂事業招標須知」、交通部基隆港務局眝木池碼頭及其後方土地租賃契約、被告明景公司製作之「基隆港貯木池休閒遊憩碼頭營運計畫-營運計畫說明書」附卷可稽，且為被告明景公司所不爭執，堪信其為真實。又被告明景公司對於原告主張其未曾給付租金乙情，亦不爭執，惟以係因原告並未交付租賃物即系爭土地給被告明景公司使用，且系爭土地遭第三人國立海洋大學占有，原告未盡民法第423條所定之出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人之義務，故主張民法第264條第1項之同時履行抗辯，拒絕給付租金等詞置辦。是本件之爭點，在於被告等人得否主張同時履行抗辯。經查：

⒈原告主張被告明景公司得標後，雙方人員即同赴現場，由原告承辦人員指明出租標的之範圍，並交付被告明景公司接管，使其得以擬訂計畫，並繪測詳細之圖示等情，業經證人甲○○即原告負責本件土地招標案承辦科長於94年3月2日到庭證稱：「這筆土地是一筆空地，我們就進行公開招標，由被告明景傳播文化股份有限公司標到，明景公司在標到之後需在一段時間內提出營運計畫書給基隆港務局，再由基隆港務局人員審查營運計畫書會相關單位，通過之後再跟明景公司簽約，本件是明景公司所提出營運計劃書之內容、範圍經基隆港務局做審查核可之後，基隆港務局才跟明景公司簽約」等語；而證人丙○即原告負責本件土地招標案承辦人員亦於同日到庭證稱：「明景公司得標之後，我們有帶明景公司吳幸龍經理到現場去瞭解界址及範圍，‧‧，我根據測量圖指界出碼頭及海洋大學之前承租範圍在哪裡，而且海洋大學承租那一塊非常容易辨別，因為這樣明景公司才能提出營運計劃書出來」等語（見本院94年3月2日言詞辯論筆錄）。證人甲○○及丙○雖任職於原告基隆港務局，但其等所述情節若與客觀證據相符合，自仍得採為判斷之基礎。經本院核對招標須知之附圖與被告明景公司於營運計畫說明書中提出之營運配置及區位圖後，可知在原招標須知之附圖（基隆港八尺門貯木池平面圖）極為簡略，然而在雙方簽訂契約前，被告明景公司向原告提出之營運配置及區位圖中，除已使用1000分之1比例尺之縮圖實際繪製當地地形外，並清楚標示營運計畫中主題餐廳、專用加油站、登陸平台、小木屋、浮動碼頭、30呎遊艇船席、50呎遊艇船席等區位之位置；且於系爭附圖「說明」欄位中，有記載：「一、本圖配置係考慮海洋大學實驗小艇進出小艇碼頭，將小型遊艇碼頭佈置於近岸（登陸平台）側，以免影響小艇靠泊作業。」等語，顯見被告明景公司於進行營運規劃階段時，必曾與原告就得使用之範圍有過接洽，若非如此，被告明景公司斷無可能如此清楚其所能使用之區域，並依此擬定營運計畫說明書。故原告主張被告明景公司得標後，雙方人員即同赴現場，由原告承辦人員指明出租標的之範圍等語，應屬可採。

⒉再者，本件租賃標的物係位於開放空間之土地，雙方之租賃契約第7條亦明定出租之標的物以「現狀出租」。依照一般交易之習慣，被告明景公司既曾於得標後與原告共赴現場指界，使承租人即被告明景公司得知其得使用之土地範圍，自無於簽約完成之後，再次指界之必要，應認雙方於被告明景公司得標後至現場指界時，即已將欲出租的土地置於被告明景公司隨時得使用之狀態，待被告明景公司之營運計畫審核通過，與原告簽立契約後，即得進入使用，無須再次進行交付之動作。故被告等辯稱系爭租賃物尚未交付云云，並不可採。至被告明景公司抗辯其曾要求原告指界，但其後並未完成乙節，核屬對於被告明景公司所使用之土地，與相鄰土地在使用上「確認經界」之問題，與租賃物之交付分屬不同概念，受影響者要屬後述原告依其所交付面積得請求租金之數額問題；另被告明景公司辯稱原告依照租賃契約第9條規定，應負責修繕碰壁墊及繫船柱等設施，於原告修繕完成之前，被告得主張同時履行抗辯云云，乃關於出租人對於租賃物修繕義務之約定，屬於原告於租賃契約上之從給付義務，亦與租賃物交付與否無涉，皆附此敘明。

⒊被告明景公司另抗辯原告將租賃物中基隆市○○段66地號部分土地，交第三人國立海洋大學占有，充作實驗小艇碼頭之用，致使被告明景公司實際所能使用之土地面積不足契約所約定之9,600平方公尺，與民法第423條「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」之規定不符。惟依原告提出之系爭第66、66-1、66-2地號土地登記謄本之記載，上述3筆地號土地面積共計16,733平方公尺（計算式：16136＋473＋124＝16733），原告於招標須知及租賃契約上亦僅表示出租的面積為9,600平方公尺，顯見原告出租時，本來即非將前述三個地號之土地全部出租，僅係為部分之出租。再依被告明景公司提出之營運計畫書是以原告所指界之現狀進行規劃及營運之準備，且由其製作之營運配置及區位圖之說明文字，可徵被告明景公司於簽立契約前之規劃期間，即知國立海洋大學有使用系爭第66號土地作為小艇碼頭之用，已如前述。顯見於系爭租賃契約簽立之時，被告明景公司亦同意在海洋大學共同使用系爭貯木池碼頭之情形下，經營休閒遊憩碼頭之事業；並在系爭租賃契約簽立前，被告明景公司是以原告於現場指界之範圍進行營運之規劃。故原告當時指界之範圍應合於被告明景公司承租系爭土地之目的，否則被告明景公司怎會願意進一步與原告簽立系爭租賃契約？至於原告提供被告明景公司使用土地之實際面積與契約所載面積不符，僅為後述原告得請求租金數額之問題，不能以此認為原告未盡民法第423條出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人之義務。

⒋依上所述，原告既以合於所約定使用收益之租賃物交付被告明景公司使用，被告明景公司就此部分主張同時履行抗辯拒絕給付租金，自屬無據。

㈡次查，關於租金之計算，雙方於系爭租賃契約第4條就土地年租金部分，約定依承租土地面積按公告地價及租金率5%計繳，而本件租賃契約約定之由原告出租之面積為9,600平方公尺，原告亦依此面積計算每年土地部分之租金為1,728,000元。惟原告實際交由被告明景公司使用之土地面積，依本院囑託基隆市信義地政事務所於93年7月20日會同前往複丈結果，原告交付被告明景公司使用之系爭66、66-1、66-2地號土地面積為8,371.94平方公尺（計算式：8067.41＋3.21＋301.27＋0.05＝8371.94）。至原告雖另交付上開複丈成果圖中B、C、G、H、I、J部分給被告明景公司，但碼頭部分（標示為B以及部分的I）租金雙方另行約定年租金428,443元；標示為C、G、H、J及部分的I（非碼頭部分）之面積，則不在系爭契約約定範圍內，則原告既本於系爭契約請求租金之給付，自不應將該部分計算在內。依雙方約定之面積為9,600 平方公尺時，每年之租金為1,728,000元之比例，原告每年應得向被告請求之租金數額應為1,506,949元【計算式：0000000×8371.94/9600＝1,506,949，元以下四捨五入】。此外，雙方約定之碼頭年租金為428,443元，管理費為224,645元，另依系爭契約第6條之約定，加計百分之五的營業稅後，合計原告每年得向被告明景公司請求之金額為2,268,039元【計算式：（1,506,949＋428,443＋224,645）×1.05＝2,268,039，元以下四捨五入】。系爭租賃契約經原告於92年6月9日通知被告明景公司終止，故原告請求自租金起算日90年9月25日起至92年6月9日期間之租金應為3,858,773元【計算式：90年9月25日至91年9月24日一年之租金為2,268,039元；91年9月25日至92年5月24日8個月，每月以30天計，有240天；92年5月25日至92年6月9日共16天；此部分之租金應為2,268,039元/年×（240＋16）天/365天/年＝1,590,734元（元以下四捨五入）。總計為2,268,039＋1,590,734 ＝3,858,773元】。至被告明景公司稱第三人國立海洋大學進出通道（即基隆市信義地政事務所94年7月6日土地複丈成果圖中甲、丙、丁區域）之面積及混凝土分隔牆部分面積，亦應扣除部分，因該通道之標示僅為訴外人海洋大學所屬小艇進出時可能必須經過被告明景公司承租土地之想像道路，係在本院審理進行中為促進兩造和解方案之提出而另行繪製，要與原告已依現狀出租予被告明景公司之承租範圍無涉；若訴外人海洋大學之後真需使用被告明景公司所承租之土地進出遊艇，此部分亦應屬訴外人海洋大學是否需另行支付租金使用通行問題，被告明景公司自不能執此請求扣除使用面積減少租金。此外，系爭租賃契約並非定型化契約，被告等援引定型化契約解釋原則，容有誤會，亦附此敘明。

㈢末查，被告精頭腦傳播文化事業股份有限公司、凱旋多媒體科技股份有限公司為系爭租賃契約之連帶保證人，有系爭租賃契約為證。從而，原告本於租賃及連帶保證契約之法律關係，請求被告明景公司、精頭腦傳播文化事業股份有限公司、凱旋多媒體科技股份有限公司等三人連帶給付原告3,858,773元，及自起訴狀繕本送達翌日（被告明景公司、精頭腦傳播文化事業股份有限公司為93年5月14日；被告凱旋多媒體科技股份有限公司為93年5月18日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。

㈣本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當之金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。

乙、反訴部分：

一、反訴原告明景公司起訴主張：

㈠系爭租賃契約出租標的之範圍，明訂「94公尺碼頭及其後方之坐落基隆市○○段66、66之1、66之2地號土地面積9,600平方公尺」。惟查上開66地號土地，原告竟有重疊3,587平方公尺土地出租予第三人占用情形（且係於83年即與國立海洋大學訂約，竟在本次之招標規範隱匿而隻字不提），已使本租賃成為給付不能，可見原告以不能之給付為契約之標的，向被告詐訂契約，依據民法第246條規定，系爭契約應屬無效，此亦為可歸責於原告之事由，致給付不能。又契約訂立後，即因上述重疊出租之問題，原告迄今未釐清及辦理點交，致反訴原告迄今仍無法使用，依據同法第226條規定，被告自得請求損害賠償。是以，被告依同法第256條規定，以本件反訴狀繕本送達，為解除契約之意思表示。本件契約既經解除，則反訴被告前收之履約保證金，應予返還反訴原告。

㈡訴外人國立海洋大學竟在系爭租約之精華地段，接續擴充使用範圍先後達6,007.9平方公尺（包括出入船艇拖運必經之路、施作混凝土分隔牆、置放船艇及建物）；退步而言，該接續擴充使用範圍部分（扣除其承租之3,583平方公尺，計有2424.9平方公尺）部分，如屬給付之障礙，雖可得除去而未除去前，依據最高法院85年度台上字第1389號民事判決之見解，該部分仍屬給付不能。是以反訴被告既先後將租賃物交付予海洋大學使用及占有，則依事物之原因，反訴被告一地兩租及界址混淆而難以依契約執行點交，在客觀上無法為給付，昭然若揭。

㈢反訴被告就系爭66地號土地與海洋大學早成立租賃契約乙事為知情，扣除海洋大學使用部分，實際上可供承租人使用之範圍僅餘5,824.15平方公尺，可見招標時原告惡意隱瞞上揭租約關係，故意示以不正確公告資訊（出租標的土地面積為9,600平方公尺），或示以疑義條款（稱以：現況出租），而載敘於招標規範內，致使反訴原告就上開交易上之重要事項（土地範圍）發生嚴重誤判，進而為承租之意思表示，能否為非民事上詐欺？非無疑義。被告依消費者保護法規定「關於契約條款應為有利於消費者之解釋」，懇請鈞院斟酌反訴被告之惡意，應請反訴被告負不得低於交付系爭租約9,600平方公尺土地予反訴原告使用之義務。

㈣兩造租約簽訂於90年9月25日，簽約後即因前揭租賃之範圍不明確而無法點交，雖先後經反訴原告於90年11月28日函請反訴被告會勘界址，並請反訴被告必須確認界址後點交，詎知反訴被告迄今仍對於系爭租約之9,600平方公尺土地，究竟位於何處？始終支晤其詞、含混不明，而延不點交。

㈤基地之完整權利範圍，應屬租賃交易上之重要事項，本件反訴被告既無法提供合於約定使用、收益之租賃物，自屬給付不能。爰提起反訴請求①反訴被告應返還反訴原告1,190,544元履約保證金，及自90年9月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；②反訴原告願供擔保，請求宣告假執行。

二、反訴被告基隆港務局則辯稱：

㈠本件出租標的除碼頭外，土地面積約定為9,600平方公尺，而標的所在之基隆市○○區○○段66、66之1及66之2三筆地號土地，面積高達16,733平方公尺，可見反訴被告並非將前述三筆地號土地全數出租予反訴原告；而訴外人海洋大學承租之3,583平方公尺土地雖位於祥豐段66地號，但與反訴原告所承租部分之範圍不同，故並無所謂之重疊或以不能之給付為出租標的之情形。反訴被告在招標文件之附圖上已經以虛線將海洋大學使用部分與出租部分作區隔，另出租部分還以螢光筆塗色，且圖上清楚標示其面積為3583.32平方公尺，而反訴原告於92年12月21日庭呈之招標文件附圖亦有相同之記載，可見反訴原告早已知情，反訴被告並無隱瞞。另據證人丙○所述「明景公司得標以後，我們有帶明景公司吳幸龍經理到現場去了解界址及範圍，當初只有我跟吳幸龍二人到現場，我根據測量圖指界出碼頭及海洋大學之前承租範圍在哪裡，而且海洋大學承租那一塊非常容易辨別，因為這樣所以明景公司才能提出營運計畫書出來。」以及反訴原告所提營運計畫書所附貯木池遊艇碼頭平面配置圖，除海洋大學使用部分未作規劃外，於說明一上特別記載「本圖配置係考慮海洋大學實驗小艇進出小艇碼頭，將小型遊艇碼頭佈置於近岸（登陸平台）側，以免影響小艇靠泊作業。」皆可證明反訴原告早已知情。由以上可知，反訴原告至遲在簽約前，已清楚知道海洋大學承租之事實、位置及面積，亦無與反訴原告承租部分重疊之處，故兩造租賃契約並非以不能之給付為契約標的甚明。

㈡又本件反訴被告於93年7月20日現場履勘指界時，並未將海洋大學承租部分列入，反訴被告也一再陳述當日複丈成果圖中標示「Ａ」部分面積並未將海洋大學承租部分列入，只是反訴原告對此一再爭執；又證人林志雄於鈞院94年12月7日審理時業已指明海洋大學承租部份並未列入，惟反訴原告不但未於本訴撤回此項爭執，反而以此為理由提起反訴，故其反訴不但無理由，亦有延滯訴訟之嫌。再者，反訴被告早在93 年6月21日準備狀已陳述「國立海洋大學承租使用3,583平方公尺」，並提出租約為證，故反訴原告如認出租標的有重疊之處，當時即可提起反訴，不應拖延至今才提起。而本件確無契約無效原因存在，況縱有無效原因，依法契約應自始無效，殊無解除之必要，故反訴原告主張解除契約，並請求反訴被告返還履約保證金及自受領時起之利息，顯無理由。

㈢反訴原告稱「系爭契約屬於『自始客觀不能』為契約無效」部分，訴外人海洋大學承租之部分與反訴原告承租部分無重疊之處，業已敘明，惟反訴原告所提示意圖，係將94年測量之複丈成果圖，加上圖文說明而成，惟反訴被告認與事實不符，特說明如下：

⒈圖中註一之橘紅線所包含之範圍與反訴被告90年3月招標附圖所示範圍不同，此除可比對反訴被告93年7月20日履勘時所呈附圖外，由當日複丈成果圖標示「Ｂ、Ｉ」之長條型部份，明顯不在橘紅線內，但反訴原告將其規劃為「水產養殖區、小木屋」，可知標示不實，而且反訴原告也未說明其標示之依據。

⒉註二、三之紅線及黃色螢光線並非兩次測量之勘測地界，此參複丈成果圖可知。

⒊註四之斜線部分係反訴原告自行繪製，反訴原告雖稱「參考招標圖說」，但反訴被告在招標文件附圖上有將出租部份與堤上道路作區隔；而且反訴原告之訴訟代理人於94年12月21日審理時自承反訴被告指界只到堤上道路之下方，則測量人員豈會將未指界之部分繪入，尤其兩地高低相差甚巨，測量不易，不可能有誤測之情形發生。

⒋註五所指之黃色建物，反訴原告早在91年7月2日有過質疑，反訴被告也早在91年7月10日以基港秘產字第09100137240號函表示「至於貴公司質疑海洋大學坐落貯木池大門西側之二層建物係佔用貴公司租用之祥豐段六六之一，六六之二地號土地之違建，經調查該棟建物座落之土地為海洋大學經管之祥豐段一○七八之一七地號合法建物，建物門牌北寧路二號」（建物係坐落1078-7，非1078-17），特提建物所有權狀影本供參。

㈣反訴原告主張海洋大學接續擴充使用2,424.9平方公尺部分，不但不知其依據何在，甚至無從自其示意圖看出；況且出租之土地，反訴被告早在92年6月9日發函終止租約後收回，故縱遭他人占用，亦係反訴被告與他人間之侵權行為法律關係，與反訴原告無涉。且反訴原告所提照片係94年5月15日拍攝，不能證明系爭土地於出租前或出租期間遭人占用；且反訴原告所提出給海洋大學之信函亦記載「一、本公司所標得貯木池案，原依現有道路既可進出，但不知何故貴校將本案場出入口，卻被設置大門、、、」，可見當時海洋大學沒有佔用出租標的，否則反訴原告應一併請求改善。況海洋大學承租之3,583平方公尺土地，大部分是空地，此由反訴原告所提照片可得證明，故根本無須使用他人土地，且圖上救生艇或貨櫃，亦無證據證明係海洋大學置放。又反訴原告所提照片中之混凝土分隔牆，早在反訴被告使用系爭土地時，因兩邊土地高低不同，為安全起見而設置，並非海洋大學所設；另其所述建物亦係位於祥豐段1078-7地號上，與本件無涉。

㈤反訴原告承租系爭土地係作為商業使用，並非「消費」；而兩造所訂租賃契約，亦非反訴被告為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款，故非「定型化契約」；因此兩造間無消費者保護法之適用，特先敘明。海洋大學承租之範圍，反訴原告在簽約前早已知情，已如前述；而反訴原告所稱之「5,824.15平方公尺」，與其之前主張之「5,374.15平方公尺」不同，也未見說明，且其計算之依據本有錯誤。基隆市○○區○○段66、66-1及66-2等三筆地號土地，面積共16,733平方公尺，扣除海洋大學承租之3,583平方公尺，仍有足夠面積提供反訴原告9,600平方公尺，故無論係招標公告抑或租賃契約皆無不實。

㈥反訴原告稱租約之土地，原告自始並無點交部分，反訴被告早已交付。事實上，反訴原告在簽約後，一直未曾主張反訴被告未交付出租標的，直到反訴被告寄發租金繳納通知書後，才對出租範圍有所質疑，以下詳述經過；反訴原告於收到反訴被告寄發之租金繳納通知書後，於90年11月28日，以明總字第901128號函表示為確定租賃契約之標的範圍，請反訴被告與其「會勘本案界址」，當時反訴原告明景公司亦未主張反訴被告未交付出租標的，只是要求確定出租範圍，以利其執行營運計劃。反訴被告為便利其執行營運計劃，立刻於同年月30日以基港總產字第023470號函通知反訴原告，於90年12月5日至現場「履勘指界貯木池承租範圍」，並於90年12月6日將會勘紀錄以基港總產字第023769號函通知反訴原告，並同意依反訴原告之要求，於90年12月11日再次履勘現場，同時請測量隊實地測量租地範圍面積。但反訴原告於90年12月6日，卻以明總字第901206號函主張反訴被告有應履行之事項，認為反訴被告應於一定期間內完成並界址後，將標的點交於反訴原告，但另一方面又拒絕再次界址。因此，縱然出租標的之範圍有疑問，亦應由反訴原告負責。

㈦反訴原告所提信函中表示「一、本公司所標得貯木池案，原依現有道路既可進出，但不知何故貴校將本案場出入口，卻被設置大門、、、二、本公司對本案進行規劃，會勘、及設計發包本案、、、六、對貴校於本案場設置大門致使本公司人員及工程車輛與遊客無法進出作業、、、七、、、、以便本公司工作人員及車輛，遊客進出；若貴校無法於五日內將本案鐵門拆除，本公司仍保與貴校一切合作可能，同時本公司也將尋求可能管道自力救濟，以使公司損失降至最低。」由以上內容可證明反訴原告亦主張對出租土地已在占有使用中，否則豈能進行規劃，會勘、及設計發包，甚至因設置大門而影響其人員、工程車輛及遊客之進出。

三、得心證之理由：

㈠其實體方面之認定暨判斷均與本訴部分相同。

㈡經查，本件反訴被告依兩造間之租賃契約，已將合於所約定使用、收益之租賃物即系爭基隆市○○區○○段第66、66-1、66-2部分土地交付承租人即反訴原告，已如前述，本件反訴被告自無反訴原告主張給付不能之情形存在。從而，反訴原告主張解除系爭契約，並請求返還履約保證金1,190,544元及其利息，為無理由，應予駁回。

㈢反訴原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

丙、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事庭法　官　林玉珮