臺灣基隆地方法院94年度重訴字第36號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　94年度重訴字第36號

原告

榮民工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃世芳律師

被告

寬宇營造有限公司

法定代理人

辛○○

被告

潁川營造有限公司

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

己○○

被告

和興工程有限公司

法定代理人

丙○○

　　　　　　　　　　　　5樓

　　　　　　乙○

　　　　　　　　　　　　5樓

　　　　　　周心媛原名周淑媛

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

當事人間損害賠償事件，本院於民國94年11月25日言詞辯論終結

，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：

一、原告與訴外人凱隆營造工程有限公司（以下簡稱凱隆公司）就東西向快速公路萬里—瑞濱第五、六標工程路工結構及排水工程（以下稱系爭工程）訂有工程合約。嗣因凱隆公司無力施作，經原告同意，系爭工程移轉由被告和興工程有限公司（下稱和興公司）系爭工程合約條件施作。後被告和興公司復因工作管理不便，再經原告同意，將系爭工程移轉由被告寬宇營造有限公司（以下簡稱寬宇公司）依系爭工程合約條件施作，並由被告和興公司及潁川營造有限公司（以下簡稱潁川公司）擔任寬宇公司之連帶保證廠商。且和興公司及潁川公司依據其公司章程之記載均得擔任保證人。

二、詎料被告寬宇公司於訂約後未能依約履行，延宕多項施工項目之工作進度，造成工程進度嚴重落後，甚至未於約定時間進場施作，幾經原告通知限期改善，均未見成效。據此原告為維工程進度，不得已乃依本工程契約條款第23條約定：「如乙方有下列違約行為，經甲方通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或乙方破產，進行清算或其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約，將本工程之一部分或全部收回自辦或另招商承辦。……2、乙方不能接受施工進度表進行，工作進度落後10﹪以上，顯然不能如期完工者。…5、乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示工作者。

6、乙方不遵照甲方之要求設計施工，或有不能圓滿完成工作之虞者。」之約定，發函被告寬宇公司解除合約並收回自辦及另招商承辦。

三、原告解除與被告寬宇公司之系爭工程合約後，原告為完成系爭工程支出之金額如下：

（一）被告寬宇公司如將系爭工程完工，依原告結算數量可計價金額為81,776,485元，原告於92年1月2日解除系爭工程合約時，被告寬宇公司實際施作數量金額僅為21,507,816元。故原告旋即以被告寬宇公司未完成工程金額60,268,669元部分，另行招標、收回自辦或交辦分隊施作之方式完成後續工程。

（二）原告將部分工程另行招標，由其他廠商承包施作，各廠商工程款結算金額為45,068,495元，將部分工程交由第529分隊施作，工程款結算金額為10,466,906元，將部分工程收回自辦，工程款結算金額為18,808,083元，是以原告將被告寬宇公司未完成之工程，所實際支出之成本合計為74,323,484元。

（三）因此原告解除合約後為完成系爭工程共支出74,323,484元，較被告寬宇公司依約應完成之系爭工程工程款60,268,669元，原告增加工程款之支出為14,054,815元。經再扣除被告寬宇公司依約可得之估驗款、保留款及履約保證金1,075,401元，被告寬宇公司尚應賠償原告12,979,414元。

四、查被告和興公司及潁川公司為被告之連帶保證人，依系爭工程合約第23條及第10條約定，應與被告寬宇公司對原告負連帶賠償責任。

五、系爭工程進度落後乃可歸責於被告寬宇公司：

（一）被告寬宇公司雖辯稱工程進度落後係因原告無法解決土方問題所致，依法此部分主張應由被告寬宇公司提出證據證明之，被告寬宇並未提出證據證明。

（二）又原告與被告寬宇公司於91年5月14日協調會時會議中原告明確告知被告寬宇公司應於特定施作地點限期完工，被告寬宇公司並未提及有土方問題，足認被告寬宇公司並未認為土方問題足以影響工程進度。

（三）91年6月12日原告繼續發函催告被告寬宇公司依約施工，被告寬宇公司於同年7月6日函覆除自承人力不足外，另以原告土方問題未解決試圖規避其工程進度落後之事實。

（三）被告寬宇公司嗣於91年10月9日發函原告自承工程進度落後期盼雙方合意解除契約，並表明系爭工程落後係因早期購入器材有許多未經使用即因堆置甚久而損壞非提高工資否則工班不願意進場等語，足信系爭工程進度延宕為可歸責於被告寬宇公司之因素。

（四）末查，由於被告寬宇公司工程進度持續落後，屢經原告發函促其履行均無效果，被告自知無法履約，於91年10月23日找同保證廠商即被告潁川公司代為履行，被告潁川公司經評估後，無意代為履行，被告寬宇公司乃於91年12月10日表明無意願亦無能力履約，並同意後續未完工作由原告依合約規定處理。

六、被告和興公司仍應列為被告：

（一）按公司法第24條規定解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」而被告和興公司於90年8月29日由經濟部函准解散登記，則依上揭法條規定應進行清算，而被告和興公司未向法院聲報清算人，也未進行清算程序，依公司法第113條準用第79條、第8條第2項規定，即應以全體股東為清算人而為被告之清算人，而丙○○、乙○、周心媛（原名周淑媛）、丁○○、戊○○等為被告和興公司之股東，自應以其全體為清算人並為被告之法定代理人。

（二）被告和興公司係於89年8月14日擔任系爭工程合約之保證廠商，斯時被告和興公司尚未解散，其保證契約自屬有效，又被告和興公司雖決議解散，但未進行清算程序，其法人格尚未消滅，被告和興公司仍應負保證之責。

七、基於前述，提起本訴，聲明如主文第一項所示，並願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告抗辯：

一、被告寬宇公司部分：

（一）系爭工程雖有遲延，但係因原告未能解決土方問題導致被告寬宇公司無法施工方會導致工程遲延，因此原告不得依據契約第23條約定解除契約，雙方乃係合意解除系爭契約。另亦否認原告為完成系爭工程未完成部分另外又支出高達1,272,955元。

（二）基於前述聲明：駁回原告之訴。

二、被告潁川公司部分：僅聲明駁回原告之訴。

三、被告和興公司部分：

（一）被告和興公司業於90年9月27日辦理註銷登記，被告和興公司已喪失保證能力，依據系爭工程契約第7條約定，原告應另找具有保證能力之保證人。

（二）被告和興公司之法定代理人為丙○○，不應將其他股東均列為法定代理人。

（三）基於前述聲明：駁回原告之訴。

參、得心證之理由：

一、被告寬宇公司、潁川公司及被告和興公司之其他法定代理人乙○、丁○○、戊○○、周心媛等人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各情形，因原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又按經被告同意或或減縮應受判決事項之聲明者，於訴狀繕本送達後仍得為之，民事訴訟法第255條第1項第1、3款定有明文。因此原告於訴狀繕本送達經被告寬宇公司同意追加被告潁川公司、被告和興公司為當事人，又將原起訴請求之金額13,137,554元減縮為12,979,414元，均應予准許，並予敘明。

二、按公司法第24條規定解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」而被告和興公司於90年8月29日由經濟部函准解散登記，則依上揭法條規定應進行清算，而被告和興公司未向法院聲報清算人，也未進行清算程序，依公司法第113條準用第79條、第8條第2項規定，即應以全體股東為清算人而為被告之清算人，而丙○○、乙○、周心媛（原名周淑媛）、丁○○、戊○○等為被告和興公司之股東，自應以其全體為清算人並為被告之法定代理人。

三、原告主張其與被告寬宇公司就系爭工程簽訂合約，被告潁川公司、和興公司為該合約之連帶保證人，業據原告提出合約書、移轉簽認單等物為證，且為被告等所不爭執，首堪認定。復且依據本院調閱被告潁川公司、和興公司之登記資料中，公司章程業已記載得擔任保證人，因此依據公司法第16條第1項，堪認系爭保證契約應屬合法有效。

四、原告另主張被告有工程進度遲延之情況，認被告寬宇公司已無履約完成之能力，因此依據系爭合約書第23條約定解除系爭契約，業據原告提出92年1月2日所發營一工字第0920000001號函解除系爭契約為證。被告寬宇公司固不否認工程進度遲延，及僅完成部分工程，惟辯稱遲延責任乃不可歸責於被告寬宇公司之事由。經查，被告寬宇公司遲延責任不可歸責主張乃為對其有利之主張，依據民事訴訟法第277 條本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。因此被告寬宇公司對此部分主張應舉證證明，然被告寬宇公司其迭經本院多次合法傳喚均未到庭就此項抗辯舉證證明，是以堪信被告寬宇公司此部分抗辯並無依據要難採信為真。而被告寬宇公司遲延完工既為被告寬宇所不否認，則原告以被告遲延完工之事實，依系爭合約第23條解除契約應有理由。

五、系爭工程被告寬宇公司僅完成21,507,816元部分，亦據原告提出經被告寬宇公司蓋章確認之工程估價單1份在卷可稽，而系爭工程全部工程款為81,776,485元，此有系爭工程契約書可資參照，因此被告並未完成全部工程要堪認定。而就系爭工程被告寬宇公司未完工部分，業據原告將一部分工程另行招標，由其他廠商承包施作，各廠商工程款結算金額為45,068,495元，將一部分工程交由第529分隊施作，工程款結算金額為10,466,906元，將一部分工程收回自辦，工程款結算金額為18,808,083元，是以原告將被告寬宇公司未完成之工程，所實際支出之成本合計為74,323,484元。此部分均據原告提出各該部分工程之契約、結算明細表、工程估價單等物為證要堪採信。

六、系爭契約第23條約定：…解除本契約之通知送達後，…至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。因此原告解除合約後為完成系爭工程共支出74,323,484元，較被告寬宇公司依約應完成之系爭工程工程款60,268,669元，原告增加工程款之支出為14,054,815元。經再扣除被告寬宇公司依約可得之估驗款、保留款及履約保證金1,075,401元，被告寬宇公司尚應賠償原告12,979,414元。被告潁川公司及和興公司為連帶保證人亦應依據上揭約定亦應負連帶賠償之責。

七、被告和興公司係於89年8月14日擔任系爭工程合約之保證廠商，斯時被告和興公司尚未解散，其保證契約自屬有效，又被告和興公司雖決議解散，但未進行清算程序，其法人格尚未消滅，被告和興公司仍應負保證之責。依據系爭契約第7條約定，被告和興公司於保證期間發生解散登記情事，原告雖有權利要求被告寬宇公司更換保證人，但仍須換保手續完成後，被告和興公司方能解除連帶保證責任，惟因被告寬宇公司與和興公司並未完成換保手續因此被告和興公司於其法人格尚未消滅前仍應負連帶保證之責，被告和興公司辯稱其無庸負責，顯無足採。

八、從而原告依系爭工程契約及連帶保證契約請求被告連帶給付如主文所示之本金、利息為有理由，應予准許。

九、原告陳明願供擔保請求宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金准許之。另本院依職權宣告被告得供擔保免為假執行。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。

臺灣基隆地方法院民事庭

法院書記官 修丕龍