臺灣基隆地方法院95年度訴字第536號

• 裁判案由: 給付服務報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 96 年 05 月 03 日
• 法官: 陳湘琳
• 法定代理人: 甲○○
• 當事人: 旭順建設股份有限公司、乙○○○

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 95年度訴字第536號原　　　告　旭順建設股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　黃坤鍵律師
被　　　告　乙○○○
上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國96年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告經合法通知，未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依第385條第1 項前段之規定，准被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告聲明求為判決被告應給付原告新臺幣（下同）69萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行，其主張如下：
㈠被告於民國95年8 月26日與原告簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），委託原告仲介銷售被告所有門牌號碼基隆市安樂區○○○街22之2 號10樓房屋及坐落之土地（下稱系爭不動產），委託期限自95年8 月26日起至同年11月25日止，委託銷售價格1150萬元，並同意依實際成交價4%金額給付服務報酬，另依系爭契約第11條第1 項第1、2款約定，若被告於委託期間內，自行將系爭不動產出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為，或被告與原告覓得之買方私下成交，或拒絕與原告依約洽妥之買方簽訂不動產買賣契約，被告應給付按委託銷售總價6%計算之服務報酬。
㈡原告於95年11月23日與第三人即蔣廣凱議定依前述委託價格購買系爭不動產，並收取蔣廣凱給付之定金50萬元，原告已完成與被告間委託銷售關係之義務，不料原告通知被告應於95年11月25日至原告營業處所簽訂書面不動產買賣契約，被告無故拒絕到場簽約，買方蔣廣凱即發函催告被告應於95年12月2 日前往原告公司簽約，原告亦多次以電話請被告依約到場完成簽約事宜，被告仍未到場簽訂正式書面契約。經原告查證始知被告於兩造約定之專任銷售期間，竟與另一房屋仲介公司即永慶房屋加盟店「宜慶不動產仲介經紀有限公司」（下稱宜慶不動產公司）簽約委託出售系爭不動產，並在95年10月26日即與宜慶不動產公司仲介之訴外人何正國簽立不動產買賣契約，被告所稱「並非拒絕簽約」、「係時間不方便」云云，顯係虛罔之詞。被告惡意違約之行為已違反系爭契約第11條第1 項第1、2款約定，依約應給付原告按委託銷售總價6%計算之服務報酬，且被告故意拒絕與原告覓得之買方簽訂買賣契約，亦屬民法第 101條以不正當行為阻其條件之成就，應視為條件已成就，被告亦應給付原告服務報酬。
三、被告聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並抗辯略以：
㈠被告與第三人蔣廣凱間就系爭不動產之買賣契約並未有效成立：
⒈兩造間雖曾訂立系爭契約，然原告於約定之銷售期間並未盡力銷售，直到委託期限將屆前幾日，原告之銷售人員始以電話告知要求續約，遭被告婉拒後，原告銷售人員突然在95年11月21日安排一位男士看屋，但看屋時間僅約3 分鐘即離去，當天告知買方願出價1050萬元購買，因價格與被告委託售價1150萬元尚有差距，被告拒絕銷售，期間原告之銷售人員並未再與被告聯絡。被告於95年11月25日接到原告寄發之簽約通知書，表示買方願以1150萬元成交，且原告已代收定金，並要求被告於95年11月25日前往原告營業處所與買方簽訂買賣契約，惟原告銷售人員紀俊旺明知被告經常不住在系爭不動產，卻捨棄以電話聯繫而故意以信函通知，已違房屋銷售人員之常理行為，況原告事前並未與被告協調簽約時間，該簽約通知書上亦未載明買方姓名及定金數額，因被告收到通知時距離簽約時間緊迫，被告向原告銷售人員要求修改訂約時間，並請原告提供買方簽署之要約書或或買方議價委託書及買方支付定金之證明，原告卻推託不將上開文件及定金交付被告，原告既有上開推託行為，其所主張之買方看屋時又未仔細觀看詢問屋況，被告合理懷疑該買賣契約是否存在，乃要求買方須以現金支付簽約金，且簽約時間應以雙方合適之時間重新訂定。詎被告於95年11月30日收到自稱為買方「蔣廣凱」寄發之存證信函，片面通知被告應於95年12月 2日簽約，該日被告另有要事無法前往，事前並告知原告要求改期，原告卻不理會亦不協調買賣雙方重新安排簽約時間，僅一再強調被告若不依約前往簽約須賠償買方2 倍價金，被告即委由被告之子賴加森於95年12月2 日前往說明，並要求原告及買方另訂簽約時間，惟買方竟掉頭就走，原告亦拒不提出買方簽署之要約書或議價委託書及其收受定金之憑證，且事後通知被告買方已無購買之意願，要求賠償2 倍定金及原告之銷售服務報酬，95年12月6 日被告再次前往原告營業處所要求查看上開買方議約文件及另訂簽約時間，原告再次拒絕出示相關文件，並稱上開文件及定金已交由律師保管，一切依法行事云云，並與買方分別寄發存證信函要求被告賠償，被告亦以存證信函通知原告應將買方議價委託書送交被告確認並交付定金，並協調簽約時間，然原告迄未履行其受託人應盡之義務。查系爭契約第8條第3款約定：「買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售，並通知到達買方時，買賣契約即為有效成立，議價保證金轉為購屋定金。但委託人未同意出售前，買方保有隨時撤回議價之權利。」，原告既未依上開約定將買方簽署之「買賣議價委託書」或要約書送交被告簽署同意，買賣契約自未有效成立。
⒉民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，依系爭契約第8 條第2 款約定：「若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。」，惟一般不動產交易，不動產之銷售價格及付款條件等均係交易之重要條件，此由系爭契約第3 條及原告與買方之買賣議價委託書第4 條，均將付款條件列入契約內容即明，系爭契約第 1、2、3條並載明以上為基本銷售條件。又系爭契約第 3條付款條件約定為「依成交時買賣雙方議定」，如買方同意被告之銷售條件，應與被告就付款條件先行議定，在雙方為議定前，難謂買方已同意被告之銷售條件，而逕以買方簽署「買賣定金收款憑證」即認買賣契約成立。原告未經被告授權同意即與買方在買賣議價委託書第 3條自行約定付款條件，復未將該買賣議價委託書送交被告簽認同意，該付款條件對被告不生效力，被告與買方意思表示尚未一致，買賣契約自未成立。
⒊內政部依消費者保護法第17條第1 項公告之「不動產委託銷售訂型化契約應記載事項」六㈥規定「受託人應於收受定金後24小時內送交委託人。…」，又消費者保護法第17條第 2項規定：「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」，系爭契約第8條第1款之約定已違反前開契約應記載事項而無效。又被告同意系爭不動產買賣使用買賣履約保證制度，依系爭契約第8條第1款約定，如係使用買賣價金履約保證制度，原告應於收取定金後將之存入保證專戶內，原告並未在24小時內提供其將定金存入專戶之銀行名稱帳號及存證之相關資料，則買方是否已支付定金，已有疑問，況買賣價金履約保證須由買賣雙方向辦理保證之公司或銀行申請，於申請前，何來保證專戶，原告堅稱已代收買方之定金顯與事實有違。
⒋系爭不動產之買方蔣廣凱為原告公司之董事，依公司法第 8條第1 項規定，為原告公司之負責人，則原告代理被告與蔣廣凱為法律行為時，顯係「代理人為本人與自己之法律行為」，違反民法第 106條禁止自己代理之規定，依同法第71條規定，其代理之法律行為無效，被告與蔣廣凱間之買賣契約並未成立，且原告對於系爭契約之履行有如前所述種種不合常理之情事，足見原告與買方蔣廣凱間就買賣議價委託契約係通謀虛偽意思表示，應屬無效，原告主張買賣契約成立云云，自無依據。
㈡即使被告與買方蔣廣凱間之買賣契約確實成立，然原告既有如上開所述未與被告協調時間等情，復未於被告因故無法簽約時，儘速重新安排簽約日期，反以被告因故未前往簽約而片面認定被告拒絕簽訂買賣契約，原告顯未善盡善良管理人注意義務，且依系爭契約約定，原告有讓被告確認買方議價委託書及交付定金於被告之義務，在未履行該義務前，原告不得因被告於簽約日期未到場而主張被告違約。
㈢被告雖曾就系爭不動產與訴外人何正國簽立買賣契約，但未收受定金，且已與何正國解除契約，系爭不動產至今仍未出售，原告主張被告違約，並不合理。
四、當事人不爭執的事實：兩造於95年8 月26日簽訂系爭契約，由原告自95年8 月26日起至95年11月25日止之期間內專任仲介銷售被告所有之系爭不動產，並約定若被告於委託期間內，自行將系爭不動產出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為，或被告與原告覓得之買方私下成交，或拒絕與原告依約洽妥之買方簽訂不動產買賣契約時，被告仍應給付按委託銷售總價6%計算之服務報酬，經原告覓得買方蔣廣凱，但原告未事先詢問被告即自行決定於95年11月25日簽約，被告未到場，買方蔣凱廣復未詢問被告而另訂95年12月 2日簽約，被告仍未到場，另被告於95年10月26日曾就系爭不動產與第三人宜慶不動產公司介紹之訴外人何正國簽訂不動產買賣契約等事實，業據兩造提出專任委託銷售契約書、買賣議價委託書、確認書、買賣定金收款憑證、簽約通知書、存證信函、宜慶不動產公司基本資料查詢、不動產買賣契約書、土地登記謄本、建物登記謄本等件影本為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、至於原告主張其與買方蔣廣凱議定依被告之委託價格買受系爭不動產，並已收取蔣廣凱給付之50萬元定金，買賣契約已經成立，原告已完成委託銷售之受任義務，但被告無正當理由拒絕簽訂買賣契約，並將系爭不動產違約售予他人，應給付原告依委託銷售總價6%計算之金額即69萬元，則為被告所否認，經查：
㈠被告與訴外人蔣廣凱就系爭不動產有無成立買賣契約部分：⒈按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院93年度台上字第441 號判決、最高法院79年台上字第1357號判決、80年台上字第1883號判決要旨參照）。
⒉被告雖於95年8 月26日同意將系爭不動產以總價1150萬元委託原告出售，訴外人蔣廣凱則於同年11月23日願以1150萬元購買系爭不動產，並交付定金50萬元予原告，然一般不動產買賣契約，除約定買賣之標的、價金外，尚涉及房屋之點交、移轉、買賣價金給付之時、地及方式，相關稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項，而被告與蔣廣凱就該重要事項均未約定，應認被告與蔣廣凱僅就系爭不動產成立不動產買賣契約之預約。
⒊次按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第 248條固有明文，惟當事人如有反證，應許為相反之主張。雖系爭契約第8 條第2、3款約定：「若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售，並通知到達買方時，買賣契約即為有效成立，議價保證金轉為購屋定金。但委託人未同意出售前，買方保有隨時撤回議價之權利。」，然被告與蔣廣凱僅就系爭不動產成立不動產買賣契約之預約，已如前述，被告既未就買賣價金之給付、相關稅捐及費用之負擔等在系爭契約為明確之記載或授權原告代為決定，系爭契約第9條第2款並要求被告應於買賣雙方價金與條件一致時，與原告仲介成交之買方另行簽訂不動產買賣契約書，則在買賣雙方對於上開不動產買賣契約重要之點均未約定的情形下，自不能僅以訴外人蔣廣凱單方面交付定金，即認被告與蔣廣凱間之不動產買賣契約之本約已成立或視為成立，再對照買賣定金收款憑證第2點第4項記載：「買方不買或不依約履行，定金由賣方沒收。…」，益見蔣廣凱所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之「立約定金」，於被告尚未與蔣廣凱就系爭不動產買賣本約達成意思表示合致之情形，原告以其有權代理被告收受定金，主張買賣契約業已成立云云，並非可取。
⒋被告抗辯訴外人蔣廣凱僅在95年11月21日由原告銷售人員安排看屋，當天告知願出價1050萬元購買，為被告所拒絕，且原告經被告催告後，始終未將買賣議價委託書、確認書及買賣定金收款憑證交付被告簽認，此有蔣廣凱95年11月21日簽立之買賣議價委託書及確認書在卷可稽，並據被告提出基隆港東郵局95年12月7 日第95號存證信函及掛號郵件簽收清單影本為證，堪信被告所辯屬實，足認被告與蔣廣凱並未就系爭不動產成立買賣本約，核與系爭契約第5 條約定：「買賣成交者，受託人（即原告）得向委託人（即被告）收取服務報酬，其數額為「實際成交」價之4%。委託人簽認買方之議價委託書或要約書，…視為買賣成交。」不符，原告主張其已完成與被告間委託銷售關係之受任義務云云，自不足採。㈡原告主張被告無正當理由拒絕簽約，應依系爭契約第11條第1項第2款約定給付按委託銷售總價6%計算之服務報酬部分：⒈系爭契約第9 條固約定：「委託人簽認買方之買賣議價委託書或要約書，或買方簽認買賣定金收款憑證時，委託人同意授權受託人得代委託人與買方約定簽訂不動產買賣契約書之時間地點。」，然此約定僅授權原告代訂簽約之時間地點，不等於被告放棄決定簽約時間、地點之權利，即使原告決定被告與買受人蔣廣凱簽立買賣契約書之時間、地點，亦須於相當期限前通知被告方為適法。原告主張其有寄發簽約通知書通知被告於95年11月25日簽訂買賣契約，另蔣廣凱亦寄發存證信函催告被告於95年12月2 日至原告處所簽訂買賣契約等情，固據提出簽約通知書及台北北門郵局第5720號存證信函影本為證，惟被告辯稱原告未事先詢問被告即逕行決定簽約時間，且其所定時間短促，收到通知時早已另有要事不克前往等語，並提出與其所述相符之全國志工大會出席證明書為證，原告自承上開2 個簽約日期均未事先詢問被告（見本院卷第74頁），其中簽約通知書係原告於95年11月23日所製作，通知被告於95年11月25日簽訂不動產買賣契約（見本院卷第14頁），另蔣廣凱是否有權指定簽約日期暫先不論，但其委任本件原告訴訟代理人黃坤鍵律師於95年11月29日寄發台北北門郵局第5720號存證信函，催告被告於95年12月2 日簽訂買賣契約，上開簽約通知書及存證信函發出通知與簽約日期相隔僅有3、4日，被告陳稱分別於95年11月25日、同年月30日收受上開簽約通知書及存證信函，原告顯然未於相當期限前通知被告簽約日期，被告抗辯原告未與其協調簽約時間，亦未及時通知被告，致被告無法於原告所訂之上開時日前往簽約等情，應屬有據，況且被告於95年12月2 日無法簽約時曾委由其子賴加森到場說明原因，此為原告所不爭執，被告復於95年12月7 日以基隆港東郵局第98號存證信函表明若原告在95年12月9 日將買方議價委託書及定金交付被告，被告仍願簽立買賣契約，於本院審理時亦多次表明仍願意出售系爭不動產，自不能認為被告確實已拒絕簽訂買賣契約，原告主張被告有系爭契約第11條第2 款所謂「拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書」之違約情形，自屬無據。
⒉又系爭契約第7條第1、7、8款、第8條第1款及契約標題處記載：「受託人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之。受託人應於收受定金後24小時內送交委託人。但如因委託人之事由致無法通知者，或委託人債務過高，或委託人同意由受託人保管者，不在此限。有前項但書無法通知情形者，受託人應於2 日內寄出書面通書表明收受定金及無法送交之事實通知委託人。」、「委託人同意受託人得為買賣雙方定金收受之代理人者，……如使用買賣價金履約保證制度者，委託人同意受託人將定金逕存入買賣價金履約保證專戶內。」、「委託人同意本不動產買賣使用買賣價金履約保證制度，以保障交易安全。」等內容，然原告未事先與被告協商簽約時間，而以兩次未於相當期日前之通知，要求被告與買方蔣廣凱簽訂「不動產買賣契約書」，已如前述，且是否已將訴外人蔣廣凱之定金存入買賣價金履約保證專戶，亦有疑問，況原告在95年11月23日收受蔣廣凱之定金，蔣廣凱所指定之第2次簽約日期則為95年12月2日，二者僅相隔10日，而系爭不動產買賣金額為上千萬元，一般房屋仲介業者理應事前妥善協商買賣雙方簽約時間以完成交易，何況原告未事前與被告協商簽約時間，亦未於相當期日前通知被告，被告因此無法到場簽約，原告自應多方勸說促使雙方簽約，遑論買方蔣廣凱係原告公司董事（見本院卷第46頁），依理原告應更能與蔣廣凱再行協調簽約時間，但買方蔣廣凱竟於10日內決定購屋後僅因被告無法配合其所指定之簽約日期而拒絕承買，原告復未盡力斡旋，即於95年12月6 日，由原告委任已在本件解除委任之訴訟代理人徐志明律師寄發台北古亭郵局第2263號存證信函，及買方蔣廣凱委任原告訴訟代理人黃坤鍵律師寄發台北古亭郵局第2262號存證信函（見本院卷第38至42頁），主張被告違約而分別向被告請求違約之服務報酬及加倍返還定金，原告顯然未以善良管理人之注意義務處理仲介事務，其主張已完成仲介之義務，被告應負違約賠償責任，並無理由。
⒊被告雖於原告專任銷售期間內之95年10月26日就系爭不動產與訴外人何正國簽立不動產買賣契約，並共同簽署不動產買賣價金信託履約保證申請書，約定履約保證作業之生效要件為簽約時買受人應將價金存入僑馥建築經理股份有限公司於金融機構開立之「僑馥建築經理股份有限公司不動產價金信託專戶」，惟因何正國無錢可繳納，未依約將價金存入前開信託專戶，而於95年11月12日與被告合意解除不動產買賣契約，此據被告提出其與何正國書立之協議書為證，並有僑馥建築經理股份有限公司96年4 月11日函及附件「不動產買賣價金信託履約保證申請書」在卷可憑（見本院卷第77、90至94頁），被告辯稱其與何正國間之不動產買賣契約已解除等語，應可採信。被告既在95年11月12日即與何正國解除契約，其日期係在訴外人蔣廣凱於95年11月23日將立約定金交付原告之前，原告主張被告係因已與他人簽約而拒絕到場，亦無可採。
㈢原告主張被告於委託期間內將系爭不動產出售與宜慶不動產公司介紹之買方何正國，應依系爭契約第11條第1項第1款約定給付按委託銷售總價6%計算之服務報酬部分：
⒈系爭契約第11條第1 款約定：「委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者，視為受託人已完成仲介之義務，…」，經核此約定之目的，在防止惡意之委託人多方委託，利用受託人之勞力、時間及費用後，不與受託人所仲介之買方訂立不動產買賣契約，而將不動產標的物售予他人，造成受託人無法獲得服務報酬之損害，則依契約之合理解釋，此約定應於委託人違約出售不動產，致不能履行與受託人間之契約，使受託人無法獲得預期之報酬時，其要件方屬該當。
⒉次按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異，最高法院23年上字第3968號亦著有判例，可知契約一經解除，即與契約自始不成立生同一之效果。被告未尊重其與原告間簽立之系爭契約，於委託原告專任銷售期間內另與第三人仲介之買方何正國簽約，其行為固非妥適，惟該不動產買賣契約業經被告與訴外人何正國於95年11月12日合意解除，已如前述，參諸前開說明，被告與何正國間之不動產買賣契約即溯及訂約時失其效力，已不符合系爭契約第11條第1 款所定之違約要件，況且被告與何正國是在95年11月12日解除契約，而訴外人蔣廣凱則在95年11月23日將立約定金交付與原告，足見被告與何正國所解除之不動產買賣契約，對於被告與原告仲介之買方蔣廣凱另行簽立買賣契約及辦理所有權移轉登記並無任何影響，原告主張被告依系爭契約第11條第1項第1款約定應給付按委託銷售價格6%之服務報酬，尚非有據。
六、綜上所述，原告主張被告與訴外人蔣廣凱已因其仲介而成立系爭不動產買賣契約，被告無正當理由拒絕簽約，並另與他人成立買賣契約，違反系爭契約第11條第1項第1、2款約定
，均不足採。從而，原告依兩造間之專任委託銷售契約，請求被告給付69萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　3　 　日民事庭法　官　陳湘琳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　3　 　日書記官　王佩珠