臺灣基隆地方法院96年度訴字第481號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第481號

原告

丙○○

訴訟代理人

張漢榮律師

複代理人

乙○○

複代理人

侯傑中律師

被告

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於97年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠緣原告為訴外人陳黃初子擔任連帶保證人，因訴外人陳黃初子向被告借款尚有新台幣（下同）9,512,016元未能如期償還，經被告向本院（案號：92年度執字第4626號）及台灣台北地方法院（案號：92年度執助平字第2644號）聲請強制執行，仍不足4,906,561元，經被告再以上開執行名義聲請強制執行，並由本院96年度執字第10649號強制執行事件受理在案。然原告自92年8月起即每月薪資三分之一遭被告聲請強制執行予以扣除，至今仍未間斷，總計原告被執行之金額已達899,214元，而主債務人陳黃初子為原告岳母，雖未能依約如期清償，但據悉訴外人陳黃初子陸續已償還之金額有380萬餘元，是原告與訴外人陳黃初子所清償之金額已超過上開490萬元金額，豈料，被告竟持已清償之執行名義向本院聲請強制執行，原告為保權益，爰依強制執行法第14條第1項之規定提起債務人異議之訴。其訴之聲明為：台灣台中地方法院91年度促字第20631號支付命令之裁定不得執行。

㈡本案之爭點在於原告對於被告聲請強制執行得否主張銀行法第12條之1規定，就超過二分之一部份，主張免責。

⒈按銀行法第12條之1規定「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」該條文係於89年11月1日公佈所增訂之條文。依台灣高等法院90年度重上字第494 判決認為「被上訴人係於民國八十三年十二月二十日為昆山公司向上訴人借款之連帶保證人，上訴人聲請拍賣被上訴人所有亞洲證券股票係在八十八年八月、八十九年六月取得拍賣價款，均在銀行法第十二條之一係在民國八十九年十一月一日始經總統令公佈增訂之前，依法律不溯既往原則，增訂之銀行法第十二條之一之規定於本件不適用」，易言之，取得執行名義及聲請強制執行均在上開銀行法第12條之1增訂之後，應有該條之適用，故被告主張本件並無銀行法第12條之1規定之適用應無理由。本件借款契約雖於銀行法第12條之1增訂前訂立，但被告向法院聲請支付命令法院取得執行名義（即台灣台中地方法院91年度促字第20631號支付命令）及向法院聲請強制執行（本院96年度執字第10649號）均為銀行法第12條之1增訂之後，自有該條之適用。

⒉又依上開銀行法第12條之1條文規定之意旨，該條文適用之層面為強制執行程序（保全程序除外），此觀該條文第2項但書即明，而本件係屬取得執行名義之後，強制執行程序終結之前，由債務人即原告提出債務人異議之訴，非屬取得執行名義及保全程序，自有上開條文之適用。故能否適用該條文之規定，並非取決於契約訂立之時，而係銀行在「請求」債務人履行保證責任之時（但取得執行名義及保全程序除外），做為判斷之時間點，而非以契約訂立為決定之時間點，上開台灣高等法院90年度重上字第494號判決亦認為契約訂立、取得執行名義、聲請強制執行（保全程序除外），均在銀行法第12條之1規定之前，始能排除該條之適用。本件被告聲請強制執行程序既為銀行法第12條之1增訂之後，自有銀行法第12條之1之適用。

⒊被告雖提出行政院金融監督管理委員會96年2月5日金管銀(一)字第096010000040號函釋「認為八十九年十一月ㄧ日銀行法修正生效前所簽訂，目前存續中之自用住宅放款或消費性放款舊契約，得繼續沿用至契約屆滿日止，惟借款人或連帶保證人若要求更改契約免除連帶保證人或改訂保證責任之範圍，銀行得參照本條之立法意旨，以合議方式共同協商」，但被告所提出為行政院金融監督管理委員會之行政函釋，其位階仍低於法律，且該函釋所指「惟借款人或連帶保證人若要求更改契約免除連帶保證人或改訂保證責任之範圍，銀行得參照本條之立法意旨，以合議方式共同協商」，顯然亦同意新法之立法意旨，惟新法業經通過，但函釋卻認為銀行「得」參照本條之立法意旨以合議方式進行協商，顯然忽略銀行法第12條之1業已公佈生效之事實，故該函釋之意見不足為採。

⒋環顧目前國內實務，對於本件爭點尚未有明確之意見，惟可以確知關於銀行法第12條之1第3項屬於執行層面之規定較無爭議（如最高法院91年度台抗字第110號、台灣高等法院93年度上更一字第63號判決）。然從銀行法第12 條之1增訂之立法理由「為長期存在的銀行連帶保證人制度，嚴重違反公平交易原則，侵犯消費者權益，破壞銀行風險管理及內部控管功能，扭曲金融市場應有機制。」之意旨，被告當時貸款給訴外人陳黃初子之時，因自用住宅購屋而貸款，當時亦將所購買之房屋供被告設定抵押權，而一般銀行實務銀行又不能超貸給消費者，足見當時係足額擔保，但被告卻又要求出具保證人二人，基於公平之法理及避免銀行破壞風險管理機制，本件確實有擔任保證人，但保證人所應負之責任依該條之規定應平均分擔，且被告聲請強制執行之標的係原告僅有之房屋（目前僅有原告之母單獨居住），且係因繼承所取得之房屋聲請強制執行，雖原告仍應負保證責任，但依該條之意旨，原告僅應負擔2分之1，則被告以全額向法院聲請強制執行，超過之部分應無理由。

二、被告則以下列情詞置辯，並請求駁回原告之訴：

㈠緣訴外人陳黃初子自86年7月8日邀同原告丙○○為連帶保證人向被告借款9,900,000元，因訴外人陳黃初子未能如期償還，積欠被告本金9,512,016元及利息、違約金未為清償，嗣被告於92年7月9日對訴外人陳黃初子及其連帶保證人丙○○等聲請強制執行，將訴外人陳黃初子之不動產拍定後，經本院92年度執字第4626號案內執行結果，被告依分配表受償6,769,241元, 分配不足額5,094,198元，另收取原告丙○○（92年8月至93年4月）之薪津187,637元，尚不足清償4,906,561 元，為此被告依法聲請強制執行，並由本院基院慧96年執字第10649號強制執行在案。

㈡被告自93年4月2日起至96年8月17日遞狀執行日止之應收債權額為本金4,906,561元、利息1,358,029元、違約金271,606元，合計6,536,196元。而被告於93年8月至96年9月向原告丙○○收取薪資共為899,214元，僅得抵充部份利息，尚不足全部清償訴外人陳黃初子所積欠被告之利息及違約金債務，更遑論本金。此外，訴外人陳黃初子自93年6月至今並未償還任何款項，此有訴外人陳黃初子之帳戶明細為證。

㈢本件係屬銀行法修正生效前所簽訂之舊契約，依民國96年2月5日行政院金融監督管理委員會公告之判解函釋 (證1)第一條第 (七)項【八十九年十一月一日銀行法修正生效前所簽訂，目前存續中之「自用住宅放款」或「消費性放款」舊契約，得繼續沿用至契約屆滿日止；……】，本件並不適用銀行法第12條之1修法之規定。又該增補契約係為聲請延長寬限期之用，並非取代原借款契約；且該增補契約並未主張或合意有免除連帶保證人或改定保證責任範圍之情事。

㈣依民法第273條「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」是以被告自得依法對連帶保證人中之一人請求債權之全部。原告既為本件之連帶保證人，是以被告自得依消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係請求原告負連帶清償責任。

三、得心證之理由：經核上開兩造所述，本件爭點厥為：本件向被告之借款是否已全部清償完畢？原告得否依銀行法第12條之1第3項提起本件債務人異議之訴？茲論述如下：

㈠本件向被告之借款尚未清償完畢：經查，原告係擔任訴外人陳黃初子向被告借款9,900,000元之連帶保證人，訴外人陳黃初子向被告借貸之上開款項因未能如期清償，經被告對訴外人陳黃初子暨其連帶保證人即原告、訴外人蔡金龍等人聲請強制執行，將訴外人陳黃初子之不動產拍定後，仍有不足額5,094,198元，另收取原告丙○○92年8月至93年4月之薪津187,637元，尚有4,906,561元未清償，而被告復於93年8月至96年9月向原告收取薪資合計899,214元等情，為兩造所不爭執；惟原告主張訴外人陳黃初子積欠被告之借款已全部清償完畢乙節，為被告所否認，被告並提出訴外人陳黃初子之帳戶明細，證明訴外人陳黃初子並無償還如原告所稱其積欠被告380萬餘元乙情，而原告對此復未能提出具體事證證明其等已償還向被告之上開欠款，其空言主張已將向被告之上開欠款全部清償完畢，依舉證責任分配法則，其對此等有利於己之事實既無法舉證以實其說，自難認其主張為可採。是被告抗辯原告暨訴外人陳黃初子並未清償上開欠款乙情，應堪採信。

㈡銀行法第12條之1第3項並非強制執行法第14條第1項妨礙債權人請求之事由：

⒈銀行法第12條之1第3項固規定銀行辦理自用住宅放款及消費性放款時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償，但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。惟其所謂先就借款人進行求償，乃係銀行對其辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人強制執行時應遵守之程序，如有不當，自係強制執行法第12條第1項聲明異議之範疇（最高法院91年度台抗字第110號裁定要旨參照）。且上開法條規定係在實現先向主債務人求償之程序正義要求，與民法第745條規定之強制執行無效果之要件有間，是否求償不足，應依客觀事實認定，如債權人踐行相關求償程序，可證實借款人確屬無資力或不能償還者，即為屬之，執行法院應依職權調查（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民執類提案第4號研討結果參照）。

⒉按債務人異議之訴係處理執行名義與實體權利義務關係有不一致之情形，即其所確保者為實體正當性；然銀行法第12條之1第3項因有但書之規定，因而其前段應係指執行程序而非起訴障礙（請求障礙）問題，否則其但書以取得執行名義為例外，而該程序亦包括起訴程序者，則上開前段規定將無適用之餘地。故銀行法第12條之1第3項前段係屬執行程序之規定，則違反該條項前段規定逕向連帶保證人執行者，應屬聲明異議之問題。

⒊綜上，銀行法第12條之1第3項並非強制執行法第14條第1項妨礙債權人請求之事由，原告據此提起本件債務人異議之訴，難認為有理由。

四、從而，原告依強制執行法第14條第1項，以執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由，提起債務人異議之訴，請求不得執行台灣台中地方法院91年度促字第20631號支付命令之裁定，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘之攻擊防禦方法，對於本件判決結果之認定，不生影響，毋庸一一審究，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事庭法　官　林玉珮