臺灣基隆地方法院98年度訴字第116號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第116號

原告

聯溢實業股份有限公司

法定代理人

許九能

訴訟代理人

顧立雄律師

複代理人

陳雲壤

複代理人

莊慶洲

複代理人

李美月

被告

八煙會館有限公司

法定代理人

吳澤琦

訴訟代理人

張慶安

訴訟代理人

黃育勳律師

複代理人

黃丁風律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國99年9月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於起訴時係請求被告給付新臺幣（下同）280萬元，及自民國98年1月9日起至清償日止，每日給付11,667元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於99年9月29日本院最後言詞辯論期日具狀到院，變更聲明為請求被告給付280萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年1月9日起至清償日止，按日給付11,667元，核屬應受判決事項聲明之減縮，合於上開規定，先予敘明。

貳、原告主張：

一、兩造於94年1月3日就原告所有之臺北縣金山鄉○○○段林口小段216—2及216—4地號全部、216—3地號部分土地（下稱系爭216—2、216—4、216—3地號土地），及同小段16建號之建物即門牌號碼臺北縣金山鄉林口35、36號房屋全部（下稱系爭16建號建物）簽訂租賃契約（下稱系爭租約），約定租金為每月35萬元，嗣被告於97年5月7日寄發存證信函通知原告終止系爭租約，則上開存證信函於翌日送達原告時，系爭租約即已終止，詎系爭租約終止後，被告迄今仍持續占用原告所有系爭房地，拒不交還，原告自得依民法第179條規定，請求被告返還自97年5月8日起至98年1月8日為止，計8個月之相當於租金之不當得利即280萬元【計算式：35萬元×8個月＝280萬元】，及自98年1月9日起至清償日止，按日給付11,667元【計算式：35萬元/30日＝11,667元（元以下4捨5入）】之不當得利。

二、對被告抗辯之陳述略以：

（一）被告雖辯稱系爭建物業經其拆除重建云云，惟系爭建物係領有使用執照之合法建物，非依建築法規定申請取得拆除及建築執照，不得拆除重建，而被告從無申請拆除執照之記錄，足見並無其所稱拆除重建之事實，況被告亦自承其承租系爭建物旨在經營溫泉會館，亟需合法建物，亦見被告根本不可能拆除系爭建物，故系爭建物雖與原告出租時之外觀不同，但應僅係被告為營業使用所進行之增建與整修，仍不改其同一性。況縱認系爭建物業遭被告拆除，惟按系爭租約之約定，現存建物仍屬原告所有：

1、系爭租約第8條規定：「本租賃標的物依現況出租，甲方（即原告）不得保證可經營任何營業，乙方（即被告）承租後，如須施作其他建設，須經甲方同意，其一切費用由乙方負擔。」、第9條規定：「甲方地上原有建物同意由乙方整修或補強，不得拆除重建。」及第10條規定：「若乙方違反約定，於租地上興建建築物或其他一切設施，不得主張其所有權。於租約期滿或提前終止租約時，視為租賃標的之一部應一併交還甲方，該所有權移轉予甲方名義所需之一切稅、費由乙方負責繳納，絕無異議。」

2、且被告之負責人吳澤琦於另案臺灣高等法院98年度重上字第656號返還不當得利事件之證述：「（被上訴人訴訟代理人顧立雄律師：你們跟聯溢公司之間，有無約定如需要施作其他建設，需要經過聯溢公司的同意？）有這樣的約定。」、「（被上訴人訴訟代理人顧立雄律師：你後來有無施作其他的建設，而需要聯溢公司同意的情形？）我認為跟他打契約，他就概括的同意，事後沒有再個別各個項目的施作問他是否同意。」、「（被上訴人訴訟代理人顧立雄律師：就你接手之後，有無將原有建物拆除重建？）有。」

3、現存建物既係被告未經原告同意而擅自拆除系爭建物後所重建，依系爭租約之約定可知，該建物仍屬原告所有無誤。

（二）兩造間另案請求給付租金事件之確定判決亦肯認原告已將系爭土地及建物交付被告使用收益：

1、最高法院98年度台上字第1085號判決已明白曉諭：「按源於『訴訟上之誠信原則』及『當事人公平之訴訟法理』之所謂『爭點效』者，除判決理由之判斷具備『於同一當事人間』、『非顯然違背法令』及『當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷』等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，且前後兩訴之標的利益大致相同者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任。查原審審據上開事證，綜合研判，本於取捨證據、認定事實之職權行使，認定系爭派下員大會以派下員過半數同意，決議選任被上訴人為管理人，未違反系爭公業規約及法令，亦與祭祀公業管理人以派下員多數決選任及祭祀公業管理人不以選任派下員為限等台灣習慣相符，並以上揭『爭點效』之見解，進而為上訴人不利之論斷，經核於法洵無違背。」，可知法院於判決理由中，就訴訟標的外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應認在同一當事人間就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符訴訟上之誠信原則。

2、原告將系爭土地及建物出租予被告後，被告自95年1月起即拒不給付租金，為此原告曾先後訴請被告給付95年1月起至12月止、96年1月起至97年5月8日止之租金，案經臺灣高等法院作成96年上字第728號確定判決表示：「本件兩造簽訂系爭租約後，八煙會館依其需求為整地、系爭建物之拆除及溫泉會館之興建，均足認被上訴人（即原告）已將租賃物即系爭土地及系爭建物交由八煙會館使用、收益，即已盡其將合於所約定使用、收益之租賃物交付八煙會館之義務，其後復無任何妨害八煙會館就系爭租賃物為使用、收益之情形。上訴人（即被告）抗辯被上訴人違反系爭租賃物交付及保持義務云云，自無足取。」等語，及98年度上字第237號確定判決表示：「上訴人於簽訂系爭租約後，依其需求為整地、系爭建物之拆除及溫泉會館之興建，均足認被上訴人（即原告）已將租賃物即系爭房地交付上訴人使用、收益，已盡其將合於所約定使用、收益之租賃物交付上訴人之義務。」等語，判決原告勝訴，可知上揭二判決均肯認原告已將自己所有之房地出租予被告使用收益，基此認定原告已履行租賃物之交付義務，而判命被告清償欠繳之全部租金。依上揭最高法院判決有關爭點效之見解可知，就原告有交付系爭房地與被告使用收益此一事實，既於兩造間另案給付租金事件中作為認定原告是否已盡租賃物交付義務之重要爭點，且經臺灣高等法院本於兩造辯論結果，判斷屬實，就此被告自不得再作相反之主張，否則即有違誠信。

（三）被告雖辯稱系爭土地重測後已位移至山坡上，其並未占用原告土地云云，惟不論系爭土地重測結果如何，依系爭租約第11條規定：「乙方歸還租賃標的物時，應以使用時之狀態無條件交付甲方，不得向甲方請求補償金，或其他任何名目之權利金，如有他人佔用或主張任何權利時，乙方應負責排除，如甲方權益受損，除依第13條之約定給付違約金外，乙方並應賠償甲方之損失。」可知系爭租約終止後，被告為返還租賃物，應將系爭土地交付予原告。系爭土地出租當時，兩造係至系爭土地現場以地籍圖指界方式，辦理租賃物之交付程序，此經臺灣高等法院96年度上字728號確定判決確認在案，則兩造終止系爭租約後，被告依約應將系爭租賃物交付返還予原告，乃被告不僅從未協同原告至系爭土地現場指界返還，亦未辦理任何點交程序，遑論被告迄今仍占用系爭租賃物，故原告自得向其請求返還不當得利。

（四）且不論被告占用系爭土地面積之多寡，因系爭建物乃一領有使用執照之合法建物，當初兩造簽訂系爭租約時，即旨在使被告得以利用建物作經營溫泉會館之用，是縱如被告所辯，認原告出租予被告之系爭土地有地政機關地界測量錯誤，以致被告誤用他人土地之情形，然兩造既係以建物（不論重建前或重建後）為主要租賃標的物，則無論是否有地界測量錯誤之情形，亦不影響原告所得請求之租金數額，此稽諸兩造間另案給付租金事件，臺灣高等法院均肯認無論系爭土地是否有地界測量錯誤之情形，原告仍得請求被告給付全額租金自明：

1、臺灣高等法院96年度上字第728號確定判決曉諭：「系爭建物原坐落於系爭216-2地號土地，迄70年間，該216-2地號土地另分割出216-3及216-4地號等2筆土地，因承辦該分割案之臺北縣汐止地政事務所人員黃奇森，依該地69年之使用執照及建物現況位置，比對現場系爭建物所在位置，於套繪地籍圖時，測繪之基準點錯誤，致分割成果錯誤，使欲經營溫泉會館而向被上訴人承租之八煙會館經拆除系爭建物再興建之溫泉會館，誤建於訴外人賴剛捷等人共有之土地上，八煙會館之設施僅少部分占用被上訴人所有之216-3地號土地上，此乃臺北縣汐止地政事務所承辦人員之疏失等情，業據證人即分割當時擔任臺北縣汐止地政事務所測量課課長之王賀勝於臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第2934號丁○○詐欺案偵查中證述無訛（95年3月22日訊問筆錄附該署95年度他字第211號卷第96頁至第97頁、95年11月22日訊問筆錄附該署95年度偵字第4054號卷第4頁），並有94年7月21日臺北縣汐止地政事務所金山鄉○○○段林口小段216-3等地號界址疑義協調說明會會議紀錄、臺北縣政府94年9月14日北府農山字第0940620751號函附於偵查卷可參（見臺灣基隆地方法院檢察署95年度他字第211號卷第45頁、第179頁）。又兩造於交涉系爭租約時，曾由證人即介紹人林滄基、詹豐澤，陪同被上訴人法定代理人丁○○及八煙會館法定代理人甲○○至系爭土地現場，惟未實際測量，亦未指界，僅依地籍圖判斷位置，迄本案提起訴訟前，始知位置錯誤等情，亦據彼2人於原審結證明確（見原審卷第78頁至第79頁）。本件八煙會館所興建溫泉會館實際使用、收益之土地範圍雖非在系爭土地上，而僅有部分設施在系爭土地上（經原審法院會同臺北縣汐止地政事務所派員至現場會勘屬實，製有勘驗筆錄及複丈結果圖在卷可按），然被上訴人既已依約交付系爭租賃物予八煙會館，而八煙會館亦依約為完全之使用，並無不能為約定之使用、效益，且無人因八煙會館占用其土地而向八煙會館索償，則八煙會館依民法第436條準用同法第435條，及同法第227條第1項、第225條第1項規定，主張拒絕給付租金及減付租金，即乏所據」。

2、臺灣高等法院98年度上字第237號確定判決曉諭：「上訴人另以被上訴人於交付系爭建物及建物基地予上訴人時，即使不知之前因分割致使地政事務所繪製圖面時轉載錯誤，誤將系爭建物建在訴外人賴剛捷之土地上，或謂不可歸責，但上訴人基於被上訴人之交付系爭建物及以地籍圖出租範圍，將被上訴人所交付系爭建物拆除，於原地重建，姑且不論上訴人已將所興建會館所在基地向賴剛捷等所有人購買，上訴人已無再使用被上訴人真正土地之必要，亦無可能為使用被上訴人真正土地，而將已興建之會館予以拆除，上訴人亦無再使用被上訴人其他土地之必要；從而被上訴人其他應交付上訴人使用之土地，對於上訴人已無利益，上訴人自可拒絕受領，不但可依民法第232條規定請求被上訴人賠償損害，以損害金與被上訴人請求給付之租金予以抵銷，且可類推民法第266條第1項之規定減少租金之給付等語為抗辯；經查：（略）上訴人以前揭事由持以為減少租金之給付、及以損害金與被上訴人請求給付之租金予以抵銷之抗辯，均無足採」。

三、基於前述，聲明：被告應給付原告280萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年1月9日起至清償日止，按日給付11,667元；原告願供擔保聲請宣告假執行。

參、被告方面：

一、被告未占用系爭土地全部，且被告因占用原告土地所獲之不當得利，亦非以系爭租約所約定之租金為計算標準：

（一）兩造固訂有系爭租約，由被告承租系爭216—2、216—4、216—3部分土地及系爭16號建物以經營八煙溫泉會館，原告交付土地及建物時曾於現址指界，並以現場建物為據向被告說明其出租之土地範圍（即被告迄今之使用範圍），兩造皆無異議，因被告承租原告土地係為經營溫泉會館，需有合法建物於上，而系爭土地中僅系爭216－2地號土地為丁種建築用地且已有建物坐落於上，故被告承租系爭216－2地號土地及其上之原有建物，至系爭216－4地號全部及系爭216－3地號部分土地，則因同屬原告所有，遂由被告一併承租，之後被告即將原有建物打掉重建，為今時八煙溫泉會館面貌，故就被告而言，原告應將原有建物及坐落基地一併交付被告使用，方能使被告達到經營溫泉會館之目的。孰料事後竟有第三人賴剛捷等於94年6月20日委託律師發函向被告主張原告所交付建物坐落基地為渠等所有，被告接獲該函甚為驚訝，因系爭租約第16條約定原告保證所交付之土地產權清楚，如有糾紛由原告負責處理，被告除口頭向原告主張依約應由原告出面解決外，並先後於94年8月10日、94年11月21日、95年3月1日以基隆郵局32支局第166號、第211號及第019號存證信函要求原告出面處理產權糾紛事宜，然原告均不予置理，致使第三人賴剛捷等因而對被告法定代理人提出刑事竊佔之告訴，獲不起訴處分後，被告仍再三要求原告依約處理此一糾紛，但原告均未置理，被告不得已以高價購買所占用第三人賴剛捷等人之土地，且原告違反系爭租約第16條約定，被告已先後至少4次以書面要求原告出面解決，原告均不予理會，顯然已有遲延給付之狀態，被告即於97年5月7日以上開事由，依法終止系爭租約。

（二）系爭租約終止前，兩造數次測量結果業已確認被告八煙溫泉會館使用之土地多非原告所有，再經臺北縣汐止地政事務所測量，被告八煙溫泉會館使用之全部面積為13,531平方公尺，被告並未使用原告所有系爭216－2、216－4地號土地，至於216－3地號土地被告所使用面積僅1,211平方公尺，此測量結果亦經原告於他案再聲請內政部國土測繪中心鑑定無誤，故依土地法第110條關於年地租不得超過地價8%之規定，則每日租金至多為180.5元【計算式：1,211平方公尺×680元（96年1月公告土地現值）×8%/365日≒180.488元】。退萬步言，倘依系爭租約租金計算被告使用之每日租金，因系爭租約僅標示「附圖著紅色部分」之範圍而並無詳細使用面積可稽，而細繹系爭租約附圖，系爭租約出租之範圍應比被告八煙溫泉會館實際使用之全部面積範圍為大，姑以被告八煙溫泉會館使用之全部面積為13,531平方公尺計算之，被告使用原告土地之面積1,211平方公尺僅占被告全部使用面積之8.9498%【計算式：1, 211平方公尺/13,531平方公尺≒8.9498%】，則每日租金至多為1,044元【計算式：35萬元（每月租金）×8.9498% /30日≒1,044.14元】，當非原告所主張被告占用原告全部土地而據為計算每日租金為11,667元云云。

二、原告主張被告應返還持續使用新建物之不當得利云云，惟被告係以使用土地，為經營現代溫泉會館之整體規劃，系爭租金係依系爭租約之土地計算，與系爭建物無關，而系爭建物為廢棄之廠房，破舊不堪，則包括上開建物之改建、土地何處設置建物設施（如停車埸、溫泉設備、餐廳車道、步道等）、何處保留作為自然景觀等，應係兩造之默契，此解釋符合兩造訂立系爭租約之目的（經營溫泉會館），且亦經臺灣高等法院96年度上字第728號確定判決認定：「系爭租約約定被上訴人（即原告）出租予八煙會館之租賃標的物，為系爭租賃物，已載明於系爭租約。而八煙會館與被上訴人訂立系爭租約之目的，在於經營溫泉會館，且系爭建物本為廢棄之合法廠房，無法供作溫泉會館之目的使用，須拆除重建，始能合於經營溫泉會館之使用、收益目的，乃締約雙方不爭之事實。是兩造就系爭租約關於被上訴人之租賃物交付及保持義務，應在於將系爭租賃物交由八煙會館依其經營需要為使用、收益，包括系爭建物之拆除改建、系爭土地何處設置建物設施（如停車埸、溫泉設備、餐廳車道、步道等）、何處保留作為自然景觀等，應係兩造之默契」、「再依系爭租約所附地籍圖之記載，可見兩造於訂約當時，主觀上認定系爭建物坐落於216-2地號土地上，倘被上訴人僅交付八煙會館系爭土地而未包含系爭建物，則因系爭建物占用系爭土地，將有礙於八煙會館就系爭土地作整體利用之使用、收益，且系爭建物於兩造訂約當時業已老舊，如繼續保持原貌或僅作局部修繕，亦有礙於八煙會館欲有效利用系爭土地興建高級溫泉會館之原意。此由八煙會館於承租後已將系爭建物拆除，另有興建溫泉會館之舉益明」，倘謂原告未同意被告改建、施作云云，顯與租約目的之當事人真意不符；又依原告所提出臺灣高等法院98年度重上字第656號返還不當得利事件準備程序筆錄所示，吳澤琦證稱：「（八煙公司後來有施作如原判決附圖這些設備，扣除M、N部分，是否都蓋在平地上面？）對。（你蓋這些設備時，是否有跟許九能確認過都在他的土地上？）在蓋的時候，有跟他確認過」、「（你改建的硬體，總共花了多少錢？）差不多一億五千萬左右，包括改建、裝潢、設施」、張慶安證稱：「（聯溢公司當時交付租賃的土地跟房屋情形，你是否知道？）我有去，我們在打合約之前有看過現場，在92年12月底打契約，到93年3月份開始施工，許先生有到現場，用指界的方式，具體告訴我們他的土地範圍，我們就根據他所指界範圍，我們不可能去整山坡地」、「（整個蓋現在設備的時候，有無重新測量位置在那些土地上？）沒有量，因為這個範圍都是許先生指界，說都是他的地，我們想只在範圍內蓋，就相信沒有再量過」，則原告當時實際交付予被告使用之土地，即是被告現狀設備使用之面積及範圍，原告當時實際交付予被告使用之土地，屬於原告所有者僅有臺北縣汐止地政事務所97年9月2日北縣汐地測字第0970011183號函附複丈成果圖所示216－3之範圍及面積，並無系爭建物坐落之216－2地號土地，故被告並無違反系爭租約第8條、第9條之規定，原告即無由依第10條就任何建物主張有所有權。姑不論新建物所有權誰屬，被告拆除原建物重建，所投入資金超過千萬元，縱退萬步言，就原告主張被告持續使用新建物之不當得利數額，自應由原告舉證證明之，以實其說。

三、本件業經臺北縣汐止地政事務所測量，並由內政部國土測繪中心鑑定無誤，且經被告調閱現況土地所在之71年9月19日、91年1月4日、97年12月3日之林務局農林航空測量所空照圖，以及84年8月、96年9月測製之相片基本圖（等高線圖），比對臺北縣汐止地政事務所測量土地複丈成果圖，即確認原告主張之原建物，一開始即位在該複丈成果圖現況迎賓室F之位置，該處為一平地，被告於原址重建迎賓室，至於原告之216之2地號土地，則係位於裸池區D旁之高低落差為10公尺以上之山坡上，根本不可能建造原建物，益證被告主張無誤。

四、基於前述，聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、得心證之理由：

一、原告主張兩造於94年1月3日就原告所有之系爭216—2、216—4、216—3地號土地及系爭16號建物簽訂系爭租約，約定租金為每月35萬元，系爭租約於97年5月8日被告通知終止租約之存證信函送達原告之日即已終止之事實，業據提出公證書、不動產租賃契約書、存證信函等件影本為證，並為被告所不爭執，自堪信屬實。

二、本件原告主張系爭216—2、216—4、216—3地號土地及系爭16號建物為原告所有，兩造原就系爭土地及建物訂有系爭租約，於系爭租約經合法終止後，被告迄未返還系爭租約全部土地及系爭16號建物，被告因此受有使用原告所有之上開土地及建物之利益，致原告受有損害等語。被告固不否認系爭216—2、216—4、216—3地號土地為原告所有及系爭16號建物原為原告所有，惟否認原告業已依據原訂租約交付所有土地，因此被告僅有占有系爭216－3地號共1,069平方公尺之土地，其詳細占用位置如附件複丈成果圖標示所示，且認為目前附件複丈成果圖上標示之建物、設施雖為被告占有使用，但均非原告所有，乃為被告重新興建取得等語置辯。是以本件爭點，即為被告有無占有原告所有土地及其面積多少？及附件複丈成果圖標示建物及設施是否為原告所有？茲審酌如下：

（一）首查，被告既承認占用系爭216－3地號共1,069平方公尺之部分土地，其詳細占用情形如附件複丈成果圖標示B、C、D、F、L之建物、設施占用系爭216—3地號土地面積分別為327、398、180、21、143平方公尺所示，則原告此部分主張要堪認定為真。

（二）次查，原告主張被告占有上揭系爭216—3地號土地1069平方公尺以外之土地部分，業據被告否認，依法應由原告舉證。原告無非以臺灣高等法院96年度上字第728號及98 年度上字第237號確定判決理由內認定，原告已依據租約交付租賃物，而被告迄今並無交還租賃土地之行為而推認被告仍占有全部租賃物之土地。然查，上揭臺灣高等法院民事判決係原告向被告請求給付租金之事件，因此上揭民事判決之理由主要係在認定原告是否已履行租賃契約出租人之交付義務，因此認為原告如將租賃土地交由被告自行依據經營溫泉會館之需要而使用收益，即屬履行租賃契約之出租人交付義務，且因土地乃不動產，並非動產，並無直接交付占有之實際動作存在，因此，原告只要不阻止被告使用承租之土地應該就已履行出租人之義務，是以出租人交付租賃土地之義務履行與否之認定重點，乃在於出租人有無消極容忍承租人使用土地，而承租人是否確實占有使用在所不問，但本件原告乃係主張被告事實上占有其土地使用而獲得利益，其成立之關鍵在於被告事實上有無占有原告土地並排除原告行使所有權，兩者迥然不同，因此縱然上揭臺灣高等民事判決認定原告已消極容忍被告使用其土地而履行出租人交付義務，但被告如未積極占有使用全部土地，在租約期間被告固不得因此主張減少租金，此乃租賃契約本質，但在租約期滿後，原告對被告所主張乃不當得利請求權，其即應舉證被告確實占有使用其所有土地，而不得以其曾經消極容忍被告使用，而遽認被告有占有使用其原承租全部土地之事實，因此原告以上揭民事判決主張被告占有使用除上揭系爭216—3地號部分面積1069平方公尺土地以外之土地尚無可採，原告復未提出其他事證證明被告有占有上揭其承認占有部分以外之土地，原告此部分主張並無證據可資佐證顯無可信。

（三）再查，原告主張附件複丈果圖上之建物或設施乃為原告所有，業據被告否認，應由原告負舉證責任。原告所提證物無非為系爭16號建物之建物謄本1份及租賃契約1份為證。然系爭16號建物之建物謄本記載建物坐落於系爭216—2土地上，建材為鋼造、一層樓、面積為467.08平方公尺，然依據附件複丈成果圖標示，系爭216—2地號土地上並建物存在，且附件複丈成果圖上標示之現存在建物，並無任一建物或設施符合上揭建物謄本所標示之條件，是以原告以系爭16建號建物謄本主張現存附表標示上之建物或設施為其所有顯無可採。至於原告另主張縱認目前現存建物為被告重新興建而來，但依系爭租約第10條：「若乙方違反約定，於租地上興建建築物或其他一切設施，不得主張其所有權。於租約期滿或提前終止租約時，視為租賃標的之一部應一併交還甲方，該所有權移轉予甲方名義所需之一切稅、費由乙方負責繳納，絕無異議。」等約定，現存建物仍屬原告所有。然物權之取得分為原始取得及繼受取得，原始取得者，指非依據他人既存之權利而取得物權，大抵是因事實行為而取得物權者，均屬原始取得；繼受取得者，係指基於他人既存之權利而取得物權，因法律行為而取得物權者大抵為繼受取得（參見謝在全，民法物權論(上)93年8月修訂三版，第77、78頁），並無僅因債權契約之約定即可取得物權之規定。因此兩造間上揭租約條款，僅賦予原告得無請求被告讓與上開動產及建物所有權之請求權，尚不影響上開動產及建物所有權歸屬之判斷，故於被告依民法所有權移轉之相關規定，將其所有上開動產及建物之所有權（或事實上處分權）讓與原告前，被告仍為上開動產及建物之所有權人，原告亦應係明瞭此點，方與被告於上開租約第10條置有「該所有權移轉予甲方名義」等文字，是原告以上揭租約條款主張其已為上開建物及設施之所有權人，亦不足採，因此附件複丈成果圖上標示之全部建物及設施原告均無法舉證為其所有，其主張被告使用上揭建物及設施乃侵害其所有權，要無可採。

三、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條亦定有明文。無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，此為通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。被告確實占有原告所有系爭216—3地號土地面積合計1069平方公尺，前已認定，被告復未證明其占有使用系爭占用土地有何法律上原因，被告無法律上之原因受有使用系爭占用土地之利益，原告因此無法有效利用土地，被告未支付租金或其他對價於原告，致原告受相當於土地租金之損失，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還使用系爭占用土地之利益即相當於租金之不當得利。而被告所占有系爭216—3地號土地，兩造曾有租約存在，是以被告所獲之相當於租金之利益，自應以上開租金數額，按實際占有面積比例計算，雖該租賃契約記載之標的物包括系爭16號建物，但被告於承租後隨即將土地上建物拆除，自行興建經營溫泉會館所須之建物及設施，因此足信當時約定租金並未將使用當時存在之建物價值予以評估，是以該租金應單純以被告使用土地面積為計算基準，而原租賃契約標的物土地面積未於租約明訂，是以本院審酌系爭216－2地號土地全部面積為869平方公尺，系爭216－4地號土地全部面積為1,570平方公尺，系爭216－3地號土地承租範圍，原租約僅以概略之簡圖標示，但依據兩造於另案臺灣高等法院96年度上字第728號確定判決中就上開租賃面積之主張，系爭216—3地號承租範圍應為3分之2面積為21,879平方公尺，因此全部承租面積合計為24,318平方公尺，而被告占有面積為1,069平方公尺，依據兩造原訂租賃土地面積比例、計算相當於租金之不當得利之損害金為每月15,386元【計算式：35萬元（約定租金）×1,069平方公尺（現實占面積）/24,318平方公尺（租賃土地面積）＝15,386元（元以下4 捨5入）】，應為適當。從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告給付自97年5月8日起至98年1月8日為止，計8 個月之不當得利123,088元【計算式：15,386元×8個月＝123,088元】，及自起訴狀繕本送達翌日（98年3月25日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年1月9日起至被告對於使用系爭占用土地有法律上原因之日止，按月給付15,386元，洵屬正當，應予准許，逾上開範圍，則無理由，應予駁回。

四、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，聲明求為判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許；逾上揭部分洵屬無據，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，其金額未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款應依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事庭法 官 王翠芬