臺灣基隆地方法院98年度訴字第172號

• 裁判案由: 返還投資款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 99 年 03 月 31 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第172號原　　　告　乙○○
訴訟代理人　陳雅萍律師
被　　　告　千承營造工程有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　易定芳律師
複　代理人　甲○○
上列當事人間請求返還投資款事件，本院於中華民國99年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰零壹萬壹仟捌佰玖拾柒元，及自民國九十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告以新臺幣捌拾陸萬元計算，自民國九十八年四月三十日起至九十八年十二月二十九日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾肆萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣壹佰零壹萬壹仟捌佰玖拾柒元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。原告提起本件訴訟時，原聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,541,337 元，及自民事準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣於本件訴訟審理中，因被告已給付原告86萬元，原告變更聲明為：「㈠被告應給付原告1,681,337 元，及自民事準備書狀繕本送達之翌日起至清償日，止按年息百分之五計算之利息。㈡被告應給付原告以86萬元計算，自民事準備書狀繕本送達之翌日起至98年12月29日止，按年息百分之五計算之利息。」，揆諸前揭說明，原告縮減訴之聲明自應准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：
(一)緣被告前向交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景區管理處（下稱管理處）承攬「97年度金山遊客中心及週邊服務設施改善工程」（下稱系爭工程），遂邀原告合作完成系爭工程，約定平均分擔工程費用，利潤亦平均分配，而於民國（下同）97年7 月22日共同簽訂「千承營造工程有限公司金山遊客中心及週邊服務設施改善工程專案合作條款」（下稱系爭合作契約），並約定系爭工程相關款項及費用進出均須經由兩造所指定之帳戶即被告之淡水第一信用合作社金山分社帳號0000000000000 ，且由兩造分別保管上開帳戶印鑑大小章，由原告持有被告公司法定代理人丁○○印鑑、被告持有被告公司印鑑章，被告公司會計許嘉鳳保管帳戶存簿，以茲互相監督工程資金收支情況。惟被告竟未經原告同意擅自向淡水第一信用合作社金山分社辦理變更上開帳戶留存印鑑，嗣將管理處所支付系爭工程款860 萬元領取一空，原告前向臺灣基隆地方法院檢察署對被告公司法定代理人丁○○提出詐欺告訴在案。
(二)依系爭合作契約第1條及第6條約定，系爭工程押標金及履約保證金合計86萬元先由原告支付，系爭工程已完成驗收，管理處已將押標金及履約保證金返還被告，被告雖於本件訴訟進行中98年12月29日先行如數返還原告，然原告仍得主張以86萬元計算，自民事準備書狀繕本送達之翌日起至98年12月29日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)依系爭合作契約第10條約定，於系爭工程施工期間，因估驗款作業遲誤，致兩造為工程順利進行而有以自有資金兌付施工費用票款之需，該款項依約應由兩造平均負擔，共需以自有資金再出資54萬元（支付下游承包商訂金估驗款不足）及405,979 元（工程進行所需工資及雜項支出估驗款不足），惟被告就其分攤之半數款項向原告商借，經原告同意而先後以原告女兒陳心怡帳戶各匯款3 萬元、21萬元及30萬元至兩造指定帳戶，合計54萬元，其中半數即27萬元為被告應負擔部分，及405,979元之半數即202,989.5元，此數額經與被告公司吳會計確認，合計被告向原告借款472,989.5元（270,000＋202,989.5＝472,989.5）。是原告依系爭合作契約第10條規定及民法第474條第1項及第478條之規定請求返還。
(四)對於被告答辯之陳述：
管理處於97年10月1日即支付被告工程款400多萬，原告經追查後始知被告擅向銀行變更指定帳戶留存印鑑，並將款項領走，經協調無效後，原告遂而辭去工地負責人一職，斯時工程已近收尾階段，原告雖辭去工地主任一職，然仍以合夥人身份至工地現場協助指導協力廠商至工程結束為止，並無被告所稱因原告中途離職導致工程延宕之情事。況原告是否續任工地主任乙節，非兩造於系爭合作條款之內容，與原告是否有權為本案請求無關。
(五)就被告所提出系爭工程費用計算表，原告主張如下：
1、水電部分：依被告與訴外人昶億工程行訂立之承攬契約書可
知水電工程承攬金額為1,600,000元，被告雖提出數額83,543元之統一發票抗辯追加施作83,543 元，惟該水電工程是否為系爭工程所追加，無法以該統一發票為證，被告須就該統一
發票所載水電工程即係施作於系爭工程乙節舉證證明。
2、欄杆部分：依訴外人翔柏金屬工業有限公司請款單可證欄杆
工程費用為738,200元，被告雖提出數額210,000元之統一發
票抗辯追加施作，被告尚須證明係系爭工程所用。
3、缺失部分：系爭工程驗收係原告辭去工地主任數月後始為之
，被告既已另請訴外人李銘程接任工地主任，則驗收缺失責
任自應由其負責，另被告就其所謂因缺失所花費用68,530元
亦未檢附單據舉證證明。
4、機具：依系爭合作契約約定機具部分由被告負責提供，故縱
有機具費用之支出，亦應由被告單獨支付。
5、保固金：查得植栽等費用保固金以工程款2%計算而應為172,
020元，且已退還，目前僅剩土建部分258,029 元之保固金因保固期尚未屆至而尚未退還，該258,029元於保固期屆至返還後，兩造再行均分。
6、工資及雜項支出：被告所提出之計算表所載「305530＋1200
00（村長）」之支出不知為何，且該項目與系爭工程工資及
雜項支出，並無關聯性。又被告抗辯支付訴外人李銘程工地
主任薪資計137,500元，各項支出（油單、郵資、工人伙食費、交際費）及工人工資支出247,992元，應由兩造共同分擔其中半數，但未見被告就此部分提出單據以證明之。
7、工資（蔡先生、文書、會計）：因系爭工程係以被告名義承
攬，故兩造同意以稅前工程款總額1.5%計算之數額支付被告
，被告則以其公司人員輔助工程文書及會計作業，兩造並無
再行支付被告公司人員薪資之約定，且被告公司非僅承攬系
爭工程，其公司所僱文書、會計人員尚負責被告公司其餘事
務，被告公司人員薪資無由納入系爭工程費用之理。
8、至於空污費項目之支出，經兩造於98年9月9日在鈞院調解室
協商後，原告不爭執空污費用之支出，並同意納入工程費用
，另關於裝潢、茂吉(建材)、混凝土、園藝、五金等項目之
費用支出，原告嗣於99年1月13日言詞辯論期日均表示不爭執。其它關於清潔費、貨櫃及履約保證金等項目之費用支出，
經兩造於98年9月9日在鈞院調解室協商後，均同意不納入工
程費用計算。
(六)綜上，原告主張系爭工程費用支出總計應為7,129,284元(原告應為計算錯誤，因未加計兩造嗣後於訴訟中不爭執之空污費、裝潢、茂吉(建材)、混凝土、園藝、五金等項目，實應為7,185,914元)。是以，扣除系爭工程費用後，原告所得請求系爭工程之利潤為1,208,347.5元(｛總工程款8,600,000
+兩次估驗款金額540,000+405,979－工程費用7,129,284｝
÷2= 1,208,347.5元)【原告應為計算錯誤，實應為707,043
元(｛總工程款8,600,000－工程費用7,185,914｝÷2＝
707,043 )】。總計原告所得請求之金額為1,681,337.5元
（借款472,989.5元+應分得之利潤1,208,347＝1,681,336.5）【原告應為計算錯誤，實應為1,180,032.5（借款472,989.5元+應分得之利潤707,043元＝1,180,032.5元）】，為此
爰依系爭合作契約提起本訴。並聲明：被告應給付原告1,681,337元，及自民事準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止
，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告以86萬元計算，自民事準備書狀繕本送達之翌日起至98年12月29日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
(一)原告主張54萬元部分，雖有匯款記錄為證，然僅能證明有匯款行為，無以證明兩造間有消費借貸關係。至於202,989 元之借款乃原告單方之詞，自不足取。
(二)兩造間並無約定由原告取得系爭工程利潤之一半。且原告於97年10月9 日發函被告公司辭去工地主任一職，當時工地進度本應為77.89％，然實際施工進度僅為64.99％，剩餘工程進度35.01％ 由被告獨立完成，被告否認原告於辭職後有至工地指導協力至工程結束，縱認原告得請求分配利潤，亦應以64.99％之工程進度合算。
(三)又系爭工程費用支出高達9,026,096 元，系爭工程根本無利潤可言，其工程費用支出項目有：水電1,683,543 元、瀝青805,000元、瀝青（補打）22,500元、鋁門690,000元、欄杆775,110元、裝潢287,010元、油漆205,088元、土木365,820元、茂吉（建材）209,763元、混凝土74,960元、缺失68,530元、木材29,262元、植草磚44,168元、園藝67,450 元、廁所隔間166,000元、五金84,048元、機具320,000元、機具
68,950元、石材218,358元、世堡388,399 元、拆除120,000元、切割44,400元、保固金430,048 元、代工石英磚52,000元、保險費20,380元、空污費1,500元、牌照稅129,000元、清潔費14,700元、貨櫃50,000 元、工資及雜項支出881,509元、工資（蔡先生、文書、會記）170,000元、印花稅8,600元、遮雨棚修改10,000元、履約保證金43,000元。
(四)綜上，被告主張系爭工程費用支出總計為9,026,096元(惟被告就工程費用之計算有誤，因其中關於清潔費、貨櫃及履約保證金等項目之費用支出，業經兩造於98年9月9日在鈞院調解室協商後，被告同意均不納入工程費用計算，故工程費用應修正為8,531,396元)。
三、經查，被告前向交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景區管理處承攬「97年度金山遊客中心及週邊服務設施改善工程」之系爭工程後，邀請原告合作完成系爭工程，並於97年7 月22日共同簽訂「千承營造工程有限公司金山遊客中心及週邊服務設施改善工程專案合作條款」之系爭合作契約，並約定系爭工程相關款項及費用進出均須經由被告淡水第一信用合作社金山分社帳號：0000000000000 之帳戶，且由兩造分別保管上開帳戶印鑑大小章，又系爭工程業已完工，管理處已退還被告押標金及履約保證金86萬元，被告於98年12月29日業已如數給付原告，又被告業已領取管理處給付工程款860
萬元，原告對此前向臺灣基隆地方法院檢察署對被告公司法定代理人丁○○提出詐欺告訴在案等事實，業據原告提出與其所述相符之系爭合作契約、被告公司對帳單、存證信函等件為證，並經本院依職權調取臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第4344號卷宗，查閱屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。復按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第887 號判例及20年度台上字第2466號判例參照）。本件被告雖辯稱兩造間並無約定由原告取得系爭工程利潤之一半云云，惟觀諸兩造所共同簽立之系爭合作契約上，雖確無工程利潤均分之記載，然系爭契約既已明文係合作條款，則以成本平均分擔、利潤平均分配為事理之當然，況原告及被告公司法定代理人丁○○於臺灣基隆地方法院檢察署97年12月15日偵查庭中，對於檢察官訊問原先合夥工程有無清算盈餘時，兩造均就清算盈餘結果表示意見，有當日訊問筆錄附於該署97年度偵字第4344號偵查卷宗可稽，是以，兩造約定以合夥方式完成系爭工程並均分工程利潤之事實，堪足認定。另被告辯稱原告於97年10月9日辭去工地主任一職，當時工地進度本應為77.89％，然實際施工進度僅為64.99％，剩餘工程進度35.01％由被告獨立完成，縱認原告得請求分配利潤，亦應以64.99％ 之工程進度合算，惟對此抗辯被告並無提出任何證據以證明原告辭去工地主任一職與工程合夥契約之利潤分配有何關連，礙難信為真實。從而，原告主張系爭工程之工程款860 萬元扣除工程費用後之利潤應予均分，為有理由，茲就兩造所爭執系爭工程費用項目，分述如下：
(一)水電部分：被告抗辯水電費用支出1,683,543 元，業提出被告與訴外人昶億工程行訂立之承攬契約書及數額83,543元發票一紙為證，並經證人丙○○即昶億工程行負責人到庭證述屬實（詳見本院98年12月23日言詞辯論筆錄），堪信為真。(二)欄杆部分：被告抗辯欄杆部分支出775,110 元，業提出訴外人翔柏金屬工業有限公司請款單及數額210,000 元發票一紙為證，並經證人戊○○即翔柏金屬工業有限公司法定代理人之配偶到庭證述屬實（詳見本院98年12月23日言詞辯論筆錄），亦堪信為真。
(三)缺失：被告抗辯系爭工程因原告辭職致施作缺失花費68,530元，雖提出管理處驗收記錄及證明書為證，惟觀諸該記錄及證明書，其上並無任何68,530元費用之記載，對此數額被告亦無提出其他證據以證明之，自不足採。
(四)機具：被告抗辯機具費用388,950元（320000＋68950＝388950），並提出轉帳傳票4紙、展新工程行請款單、收據1紙為證，惟經核實際支出應為128,809元，其餘260,141元部分被告則無提出其他證據以證，自無可採。至於原告主張系爭合作契約第3 條機具部分由被告負責提供，應由被告單獨支付機具費用云云，經查，系爭合作契約第3 條固有甲方（即被告）所有機具配合使用之明文，然就此解釋應係指被告公司所有機具應配合系爭工程使用，而非謂系爭工程所需之所有機具均由被告負責提供之意，原告上開主張實曲解系爭合作契約之約定，應無可取。
(五)保固金：被告於系爭工程驗收完成後共繳納土建保固保證金259,029元及植栽保固保證金172,019元，因管理處已就系爭工程完成第一次植栽保固查驗，故業經退還百分之五十之植栽保固保證金86,009元予被告，此有管理處99年1 月27日北觀工字第0990000225號函在卷可證，故僅餘345,039 元應作為保固金此項目之支出金額。
(六)工資及雜項支出：被告抗辯工資及雜項支出881,509元【
405979＋305530＋120000（村長）＋50000（主任）＝
881509】，原告對於其中455,979元（405979＋50000＝
455979）部分不爭執，而其餘425,530 元部分中，被告抗辯其中247,992 元為油單、郵資、工人伙食費、交際費及工人工資支出云云，惟未見被告就此部分提出任何單據以證，自不可採，故此部分費用支出應以455,979元為是。
(七)工資（蔡先生、文書、會計）：被告抗辯原告辭職後系爭工程後續即由被告單獨完成，故被告公司會計、文書、蔡先生薪資，應由原告負擔半數，總計170,000 元云云，惟原告辭職是否造成系爭工程之延宕或至被告受有損害，為兩造間另一法律問題，究非據此即得主張由原告負擔被告公司內部員工薪資之半數，況觀諸系爭合作契約亦無相關約定，故被告此部分之抗辯，亦不足採。
(八)綜上，依被告上開所辯，其所主張系爭工程費用總支出實際應為8,531,396元，惟扣除上開缺失68,530元、機具260,141元（0000000000000＝260141）、保固金退還差額85,009元
（0000000000000＝85009）、工資及雜項支出425,530元（
0000000000000＝425530）、工資（蔡先生、文書、會計）
170,000元後，應以7,522,186元為是。是以，原告所得主張系爭工程之利潤應為538,907元【（000000000000000）÷2
＝538907】。本件原告主張依系爭合作契約請求被告給付原告538,907 元，及自民事準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原告其餘請求逾此範圍之部分，應予駁回。
(九)另原告所主張系爭工程之利潤，係以工程款8,600,000 再加上兩次估驗款945,979( 540000+405979=945979)，扣除工程費用計算之，惟系爭工程之兩次估驗款均屬工程款8,600,000 元之一部分，而非獨立於工程款外之其他收入，故原告以工程款再加上兩次估驗款金額作為系爭工程之總所得，應有誤會，附此敘明。
五、原告另主張依系爭合作契約第1條及第6條規定，系爭工程押標金及履約保證金合計86萬元先由原告支付，系爭工程已完成驗收，管理處已將該86萬元返還被告，業如前述，被告且於本件訴訟進行中98年12月29日如數返還原告，則原告主張被告應給付以86萬元計算，自民事準備書狀繕本送達之翌日起至98年12月29日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、按消費借貸契約為要物契約，而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，情狀千殊，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。故主張因消費借貸關係而交付金錢之當事人，仍應就其雙方間有消費借貸之合意，並基此合意而交付金錢之事實，負舉證責任。惟消費借貸契約究非要式契約，故證明雙方間有消費借貸之合意，並不以提出借據此直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，均屬得提出作為訴訟上舉證之範疇 (最高法院92年度台上字第1499號判決參照)。原告主張依系爭合作條款第10條約定，兩造應平均負擔
系爭工程支出，需再出資54萬元（支付下游承包商訂金估驗款不足）及405,979 元（工程進行所需工資及雜項支出估驗款不足），被告因而向原告商借，原告先後以女兒陳心怡帳戶各匯款3萬元、21萬元及30萬元至兩造指定帳戶，合計54
萬元，其中半數即27萬元為被告應負擔部分，另405,979 元之半數即202,989.5元，合計被告向原告借款472,990 元（
270, 000＋202,989.5＝472,989.5，元以下四捨五入），依消費借貸法律關係請求被告返還等語。而查：兩造間就被告曾自兩造指定帳戶中收到原告以原告女兒陳心怡帳戶所匯款項3 萬元、21萬元及30萬元，合計54萬元並不爭執，且亦有原告所提出上開帳戶之明細為據，堪信為真實，而被告雖否認與原告間有借貸27萬元 (即54 萬元之半數)之合意，並否認另有向原告借貸202,989.5元(即405,979元之半數)之事實，惟參酌原告所提出被告前函覆予原告之存證信函第32號：「本公司於同年10月16日回覆存證信函請陳君來公司洽談工程合作事宜及領取墊付款項，陳君均置之不理... 有關乙○○所舉列之支付款項數額178 萬餘元與公司記載實際支付金額140萬餘元不符有所爭議...。」及被告所提出之存證信函第39號所載：「本公司立即返還台端所墊付款經相戶核對之金額1百40多萬元。」另審酌被告於98年5月7 日提出之民事答辯狀內文所述：「...惟原告卻於97年10月9日中途辭職，有辭職函乙份可稽，以致工程延宕，工地紊亂不堪... ，但被告仍就原告所支出之費用合計約一百四十萬元以存證信函通知前來領取，有存證信函兩份可稽...。 」足徵原告就系爭工程之墊付費用共有140 萬餘元，此為被告所自承，並依被告所辯，系爭工程款扣除工程費用後並無任何利潤，故該140 萬餘元應不包括工程之利潤在內，應均為原告就系爭工程之代墊款項，且自兩造之系爭合作契約觀之，僅押標金及履約金、保固金須由原告先行支付，嗣於業主即管理處撥款後返還之(參系爭合作契約第1條、第6條及第7 條約定)，而保固金部分依被告所述，係未經管理處撥款故仍列於支出之工程費用項目中(參本院99年1月13日言詞辯論筆錄第6頁)，顯見被告於前揭存證信函所陳應返還原告之140 萬餘元，應不包含保固金之費用在內；該140 萬餘元經扣除原告依系爭合作契約第1條所支付之押標金及履約金共86 萬元後，尚有54萬餘元，而原告所主張之借貸金額472,990 元並未逾越54萬餘元之額度，即仍在被告承認應返還原告之金額範圍內，既兩造間就系爭合作契約除押標金及履約金、保固金已無其他應返還原告金錢之約定，且若兩造間係基於贈與或其他法律關係，被告於收受款項後亦均無返還任何款項予原告之義務，顯見原告除押標金及履約金外，確係有先行代被告墊付款項之事實，即兩造間就472,990 元確有借貸關係存在。準此以觀，被告雖否認兩造間就上開金額有借貸關係存在，惟就原告所提出之匯款證明、上開存證信函及系爭合作契約等綜合判斷，仍以原告所主張之消費借貸關係為可採。
七、本件原告勝訴部分，兩造均聲請供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不符，爰依聲請酌定相當金額宣告原告得為假執行，被告預供擔保得免為假執行；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
八、綜上所述，本件原告依系爭合作契約請求㈠被告應給付原告1,011,897元，及自民事準備書狀繕本送達之翌日即98年4月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈡被告應給付原告以86萬元計算，自民事準備書狀繕本送達之翌日即98年4 月30起至98年12月29日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日民事庭法 官 蔡聰明
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 王月娥