臺灣基隆地方法院99年度勞訴字第11號

• 裁判案由: 給付退休金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 100 年 02 月 24 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　99年度勞訴字第11號原　　　告　丁錫華
訴訟代理人　孫隆賢律師
被　　　告　友聯汽車貨運股份有限公司
法定代理人　李元吉
訴訟代理人　黃丁風律師
黃雅羚律師
複　代理人　黃敬唐律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國100年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾叁萬壹仟伍佰玖拾柒元及自民國九十九年六月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣幣貳拾柒萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，或實施中，而於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣捌拾叁萬壹仟伍佰玖拾柒元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告自民國73年10月26日起受僱於被告公司，擔任連結車基隆至高雄之長途駕駛員，薪資以運載之重量計算，每噸以新臺幣（下同）85元至100元不等計算（被告視情形調整），
每月薪資平均約7 萬多元，年收入約85萬元至95萬元之間。詎原告於98年2月間向被告表示將於99年1月11日辦理退休，被告公司為減少其退休金之給付，竟未經原告同意，以公司不缺長途司機為由，於98年3月30 日將原告調派擔任基隆短程司機，致使原告薪資由每月平均7萬多元減低至平均2萬多元，依內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433 號函示，
若雇主確有調動勞工工作必要，應對勞工薪資及其勞動條件未做不利之變更，被告公司將原由原告駕駛之車牌號碼510-JB之連結車及路線，改由被告公司高雄分公司之駕駛黃國華取代，顯見此項調職非被告公司經營所必需，違反誠信原則且依民法第101 條之規定，以不正當行為阻止條件成就，視為條件成就，是依勞動基準法第55條規定計算平均工資自應以調動工作前6 個月即98年3月起算前6個月為計算，故應平均工資應為54,742元【（43,199＋46,075＋36,476＋59,470＋66,385＋80,499＝33,2 104）÷（31＋28＋31＋31＋30＋
31 ）×30＝54,742元】。
二、原告自73年10月26日受僱於被告公司迄至99年1月11 日辦理退休，共任職25年3 個月又17天，從未離職，然依原告之勞工保險被保險人資料表所示，期間74年8月5日至76年4月11
日、79年2月16日至79年2月22日，投保單位卻均非被告公司，而係佳彬交通企業股份有限公司（下稱佳彬公司）及富民運輸股份有限公司（下稱富民公司），依臺灣高等法院92年度勞上易字第53號判決意旨，勞動基準法第10條、第57條之規定勞工在關係企業間調動，其工作年資應予併計，所謂雇主應依據個案從寬解釋，應包括僱用勞工之事業主、事業經營之負責人等，原告既實際服務於被告公司，僅係被告公司以其關係企業為投保單位為原告加入勞工保險，自不能因之影響原告之年資。故採用舊制退休金制度，依勞動基準法第55條第1 項之規定計算原告之退休金基數應為40.5。對此，被告公司之代表人張根賢前於99年3月3日基隆市政府處理勞資爭議協調會議中亦表示以該基數計算退休金，並已開立支票予原告給付部分之退休金，被告公司嗣後再爭議原告之年資，有違誠信。從而，依上開原告之平均工資及退休金基數計算，原告得請領之退休金計為2,217,051 元，扣除被告公司已支付之288,000元，被告公司尚應給付原告退休金1,929,051元。
三、被告公司自98年3月30 日未經原告同意調動原告工作，致原告薪資減少，被告公司應依調動前6個月之平均薪資即54,742元，補足原告自98年4月1日起至99年1月11日止之薪資差額共計285,433元。
四、依勞工保險條例第19條第3項第1款但書規定，選擇1 次請領老年給付者，按其退保之當月起前3 年之實際月投保薪資平均計算。原告係於98年3月30 日遭被告公司非法調職而減少薪資，故應以調動工作之當日即95年4月起前3年之實際月投保薪資平均計算，始符誠信原則。且依勞工保險條例第72條規定，投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少，勞工因此所受損失應由投保單位賠償之。原告自95年4 月起至98年3月止，實際薪資均在投保薪資最高級數43,900 元以上，被告公司本應以43,900元為原告之投保薪資為原告投保，然被告公司卻僅以38,420元為原告之投保薪資，是被告公司若如實為原告投保，原告可獲得之老年給付為1,712,100元（43,900×39＝1,712,100），今因被告公司以多報少，
致原告僅領得1,498,380元之老年給付，原告此部份之損失
即213,720元（1,712,100－1,498,380＝213,720），應由被告公司賠償之。
五、原告自73年10月26日起受僱於被告，迄離職之99年1月11 日止，從未特別休假，依勞動基準法第38條規定得請求5 年內即自94年至98年之應休未休工資，其應休之日數分別為26日、27日、28日、29日、30日，共計140日，則被告應給付255,463元（54,742÷30×140＝255,463）。
六、以上總計被告應給付原告2,683,667元（1,929,051+285,433+ 213,720+255,463＝2,683,667）。爰依勞工退休金條例第72條第2項、勞動基準法第10條、第38條、第55 條等規定，提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應給付原告2,683,667 元及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止按年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
貳、對於被告公司抗辯陳述略以：
一、被告公司將原告由長途駕駛員改派為短程駕駛員並未曾徵詢原告意見，遑論同意，其職務調動完全係為了減付退休金。證人張根賢係被告公司經理，本難期其為真實之陳述，其於本院99年10月5 日言詞辯論期日，雖當庭證稱曾與原告提到留在基隆薪水會減少，然原告考量妻小在基隆，所以還是選擇留在基隆等語，果如其所陳，則既然原告均已同意調動，對薪資之減少亦無意見，豈會又如其所陳：「（被告訴訟代理人問：原告在98年3 月間職務調動起至提起本件訴訟前，有無就職務調動與薪資減少向被告公司提出申訴或陳情？）原告在98年3月到5月間曾經口頭要求我向被告公司表示鑑於他在公司努力，希望能回復到原來由基隆空車到高雄的情形。」，表示欲再回復先前工作。
二、被告公司雖抗辯佳彬公司、富民公司非其關係企業，74年8
月5日解僱原告、76年4月11日再僱用原告，79年2月15日二
度解僱原告、79年2月22日再僱用原告云云，唯原告確實未
曾服務於佳彬公司與富民公司，自73年10月26日受僱被告公司起至99年1月11 日辦理退休，期間均一直服務於被告公司。76年4月11日至同年12 月間被告公司為原告勞工保險之投保單位，然其卻又交付「隆大通運股份有限公司」76年1 月至12月間89,000元之扣繳憑單予原告，可證被告公司所言曾二度解僱原告，實非事實。
三、從立法沿革而言，勞動基準法第38條、第39條均沿襲自工廠法第17條、第18條，此係國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，而制定保護勞工之強制規定，故第七期司法業務研究會亦肯認，依勞動基準法第2條第1款及第38條規定，按件計酬之工廠工人，得請求雇主給付星期例假、國定假日及其他休息日之工資，此項工資，參照勞動基準法施行細則第12條規定，以每日工作8 小時之生產額或工作數換算之。被告公司雖引用臺灣高等法院86 年度勞上易字第7號判決，以為其毋庸給付應休未休之特別休假工資之依據，然該個案為「輪休」之問題，本件僅有「待工」問題，自不適用該判決，本件原告之工資雖係以運載之重量及里程數計算，被告公司仍應給予原告特別休假。
叁、被告公司則以下列情詞，資為抗辯：
一、被告公司在基隆、高雄分設大型儲貨倉庫，專供國內如春源、美亞、永光華、昇利、美生等鋼鐵公司儲放鋼捲，上開春源等鋼鐵公司向日本採購進口之鋼捲，視進口港為基隆或高雄，由被告派車自碼頭載運至基隆或高雄倉庫儲放，目前，自日本進口到基隆港卸貨之鋼捲，數量日益減少，故被告公司將派駐基隆、高雄倉庫之曳引車各約10餘輛調整為5輛、17 輛。且曳引車運輸業務，近年來，因油價上揚成本增高，經營不易，油料成本管控為經營成敗之要務，原告住基隆，每當運送完畢，人、車均回基隆，而基隆倉庫沒有貨物運送，高雄倉庫之曳引車不夠用，須指派原告駕車到高雄倉庫載送，如此，產生無謂之空車行駛，浪費油料，除增加經營成本外，亦不符節能減碳需求。為避免浪費空車行程之油料費用，解決方法為原告及所駕駛之車牌510-JB號曳引車改派駐高雄倉庫，詎原告以住居基隆為由，不肯接受，堅持留在基隆，且同意載送基隆倉庫之短程貨物，為是，被告公司將該職自98年3 月起由駐高雄之駕駛黃國華擔任。從而，將原告改派確為被告公司經營所必需，且經原告同意。
二、依勞動基準法第2條第4款規定，以計算事由發生之當日前6
個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為平均工資，原告於99年1月自請退休，平均工資為27,238元【（
12,770+25,660+22,400+33,030+44,970+28,230）÷（31+31
+30+31+30+31）×30=27,238】。
三、依公司及分公司基本資料查詢，佳彬公司設址在新北市○○市○○路1段139號、代表人為席家宜、董監事均為亞洲水泥公司之法人代表，富民公司設址在基隆市○○區○○路16之1 號、代表人為方容華，董事、監察人均與被告公司或經營者無關。縱依原告主張從寬認定（即除佳彬公司與富民公司外，元茂汽車貨運股份有限公司、志謙汽車貨運股份有限公司、怡聯汽車貨運股份有限公司均認定為屬同一雇主），原告受僱被告公司之年資亦應從79年4月10日起算，迄至99年1月11日辦理退休，受僱期間為19年9月又21 日，依勞動基準法第55條規定，得請求之退休金基數為35，故原告得請求之退休金應為953,330元（27,238×35＝953,330）。被告公司
已於99年2月10日給付原告288,000元，被告公司僅須再給付原告退休金665,330元（953,330－288,000＝665,330）。
四、依勞工保險法第19條第3項第1款但書規定，原告99年1 月申請勞工保險退保，請領勞工保險1 次請領老年給付，應回溯退保之當月起前3年期間即自96年2月至99年1 月之實際月投保薪資平均計算。上開3年期間內，被告公司僅於96年2月至9月之8個月，漏未按勞保局新修訂之最高月投保薪資43,900元調整，即被告公司僅為原告申報月投保薪資42,000元，每月短少1,900 元，若以被告公司不發生前述錯誤之月投保薪資額計算（即96年2月至9月之月投保薪資以43,900元為計算基準），原告上開3年期間之月投保薪資總額為1,398,320元，月投保平均薪資為38,842元，原告得向勞工保險局請領之老年給付應為1,514,838 元（38,842×39＝1514,838）。惟
原告僅請領老年給付1,498,380元（38,420×39＝1,498,380
），原告此部分所受之損失應為16,458元（1,514,838－1,
498,380＝16,458）。
五、另參照臺灣高等法院86年度勞上易字第7 號裁判，原告每月上工之日數約10餘天，餘為休假時間，原告受僱時當知悉上述工作性質及休假之內容，此與一般持續性耗費精神、體力之工作者之工作時間及假日、休假日休息之情形不同。本件原告96、97、98年度，每月僅工作10餘天，然其年度薪資所得高達836,294元、992,459元、340,300 元，超出勞動基準法規定之最低基本工資甚多，被告公司並未違反最低基本工資之強制規定。因此，原告接受上開工作條件，自已考量其工作內容及休假之情形，意即兩造於僱傭契約成立伊始，其約定之工資自已包括例假日、休假日及特別休假日照常出勤之薪資在內。是原告請求被告公司應給付其應休而未休之特別休假工資255,463元，實無理由。
六、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、得心證之理由：
一、兩造不爭執事項：
㈠原告於73年10月26日至74年8月4日；76年4月11日至79年2月15日；79年4月10日至99年1月11日服務於被告公司擔任聯結車司機。
㈡原告於98年3月30日至99年1月11日擔任被告公司基隆短程司機，其餘時間擔任基隆至高雄長程司機。
㈢對於被告公司提出有關訴外人蘇來萬、黃國華自95年4月至
99年6月、原告於95年4月至99年1月之報酬數額及原告於96
年1月到99年1月20日上工日期報表不爭執。
㈣原告之工資是依其駕駛聯結車所運載之重量及里程數，以每噸約85元至100元不等計算。
㈤元茂汽車貨運股份有限公司（下稱元茂公司）、志謙汽車貨運股份有限公司（下稱志謙公司）、怡聯汽車貨運股份有限公司（下稱怡聯公司）與被告公司屬關係企業。
㈥被告公司已支付原告退休金28萬8千元。
二、兩造爭執事項：
㈠原告由擔任被告公司基隆高雄長程司機改派為擔任基隆短程司機，是否經原告同意？被告公司應否補給原告因此所生之薪資差額？
㈡原告於勞工保險之投保單位為佳彬公司、富民公司期間，是否受僱並服務於佳彬公司、富民公司？
㈢原告退休前之6個月平均工資、退休金基數為何？原告可請
領之退休金為何？
㈣原告退保之當月起前3年期間之實際月投保薪資為何？被告
公司以多報少致原告所受之損失為何？
㈤原告受僱於被告公司有無特別休假？原告可否向被告公司請領其應休而未休之特別休假工資？
三、經查：
㈠按勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。勞動基準法施行細則第5條第1項定有明文。本件原告就其主張自93年10月26日起迄至99年1月11 日辦理退休止受僱於被告公司之事實，雖據其提出之勞工保險被保險人投保資料表所示之投保單位名稱，除被告公司外，尚有佳彬公司、元茂公司、富民公司、志謙公司、怡聯公司，而被告公司對元茂公司、志謙公司、怡聯公司係其關係企業並不爭執，惟否認富民公司、佳彬公司為其關係企業，經本院調閱富民公司與佳彬公司之公司基本資料及董監事基本資料，均無法證明佳彬公司、富民公司與被告公司屬關係企業，惟據勞工保險局於99年11月10日以保承資字第09910473010 號函覆本院稱「查保單位於其所屬勞工到職、離職之當日，列表（加、退保申報表）通知保險人（本局）僅需並填具被保險人之姓名、身分證號、投保薪資送本局即可，檢附佳彬交通企業股份有限公司暨富民運輸股份有限公司分別於74年8月5日、79年2月16日申報丁錫華君加保申報表暨76年4月11日、79 年2月22日之退保申報表影本各乙份」，有上開函文暨所附之勞工保險加保申報表、退保申報表在卷可稽。另訴外人佳彬公司於99年11月4 日亦函覆本院稱「因本公司車輛係屬靠行，．．．該名司機之勞保資料時間已久遠，本公司經辦人員亦更換多人故無法查此資料」；訴外人富民公司亦於99年12月22日以富民字第99203 號函覆本院稱「經上勞保網路查詢丁錫華（男、民國○○年○月○日生、身分證字號Ｚ000000000號）
於本公司79年2月16日到職加保，79年2月22日離職退保」，亦有上開函文在卷可按，上開函文及加、退保申報表，均僅說明了原告勞工保險之加、退保時間，至於原告受僱期間，雇主係以何公司名義為原告之投保單位，實非原告所能知悉或有置喙之餘地，再酌以原告勞工保險被保險人投保資料表（明細）所示，原告受僱於被告公司期間，其投保單位名稱即由被告公司、被告公司承認之關係企業元茂公司、志謙公司、怡聯公司相互穿插為原告為加、退保，而富民公司又稱其公司車輛係屬靠行，另證人即被告公司之經理張根賢亦到庭證稱：「（問：99年3月3日你曾代表被告公司與原告協調，內容提及退休金共計1,106,987 元，請問當時計算的退休金基數為何？）是以原告的投保6個月平圴薪資乘上40.5 個月，工作年資約25年多一點，當時原告是選擇適用勞動基準法的退休金制度計算退休金。」、「（問：你能確你當時計算的退休金年資跟基數是否正確？）正確」等情，核與原告主張其自73年10月26日起即受僱於被告公司，迄至99年1 月11日退休，共任職25年3個月又17 天相符，是尚難僅以原告主張受僱於被告公司期間曾有無法證明與被告公司究何關係之富民公司與佳彬公司為其投保單位名稱，即謂原告於富民公司與佳彬公司為其投保單位名稱期間，並非受僱服務於被告公司，是原告主張其自73年10月26日起至99年1月11 日退休受僱於被告公司，期間共25年3個月又17 天，依勞動基準法第55條第1項規定計算其退休金基數為40.5，應屬可採。
㈡再依勞動基準法第2條第4款規定，以計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為平均工資，本件原告係於99年1月11日自請退休，其退休前6個月之平均工資為27,238元【計算式：（12,770+25,660+22,400+33,030+44,970+28,230）÷（31＋31＋30＋31＋30＋31
）×30＝27,238，元以下四捨五入，下同】。承上，依勞動
基準法第55條規定，原告得請求退休金之基數為40.5，故原告得請求之退休金為110萬3,139元【計算式：27,238×40.5
＝1,103,139】。又被告公司已於99年2月10日給付原告28萬8,000 元，為原告所不否認，是原告尚得向被告公司請求之退休金應為815,139元【計算式：1,103,139－288,000＝815,139）。
㈢次按工作場所及應從事之工作有關事項，乃勞動契約應依勞基法有關規定約定之事項，勞基法施行細則第7條第1款規定甚明，是上開事項之變更，亦應由勞資雙方自行商議決定之。再按工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之，嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則應得勞方之同意始得為之（最高法院77 年度台上字第1868 號判決參照）。又按內政部74年9月5日台內勞字第328433 號函釋明：「勞動基準法施行細則第7條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必需；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」，此即所謂調職五原則。因此雇主所為之調動行為，原則上應得勞工之同意，如未得勞工之同意且不符合前開調職五原則，即屬違反勞動契約及勞工法令之規定，合先敘明。
㈣本件被告公司既未舉證依兩造勞動契約，雇主有調動勞工之權利，是被告公司欲就原告之職務為調動，自應獲得原告之同意始得為之。原告主張被告公司未經與原告協議，即以公司不缺長途司機為由，於98年3月30 日將原告調派回基隆擔任短程司機云云，為被告公司所否認，據證人張根賢於本院到庭證稱：「（問：有關被告公司僱用之司機的職務調動是由何人負責？）由董事長決定，再交由我執行。」、「（問：原告任職被告公司擔任何職？）擔任駕駛，原先是駕駛基隆至高雄間的長程駕駛，約在90年至93年間因基隆業務銳減，就將原配置基隆的10部車挪用5 部到高雄使用，由高雄的調派經理指揮使用，基隆留下的5部車其中1部作為備用車，事實上在營運的只有4 部車，原告原先由基隆管理，因高雄業務增加，而且基隆高雄空車來回成本會增加，所以請原告長駐高雄，原告考量其住家在基隆，所以選擇在基隆擔任4
部車其中1 部的駕駛，這個過程當時我有跟原告洽談過，原告因考量小在基隆，所以還是選擇留在基隆。」、「（問：原告在98年3 月間職務調動至提起本件訴訟前，有無就職務調動與薪資減少向被告公司提出申訴或陳情？）原告在98年3月到5月間曾經口頭要求我向被告公司表示鑑於他在公司的努力，希望能回復到原來由基隆空車到高雄的情形，我有向被告公司董事長表示原告的意思，但董事長不同意，並指示基於管理的必要及減少成本的支出無法同意。」、「（問：98年3 月職務調動當時有無經過原告同意？）有。」等情，再酌以原告與其配偶及未婚子女之戶籍均係在基隆市○○○路，有其等之戶籍資料查詢結果在卷可按，而證人張根賢與原告間又無任何嫌隙，證人張根賢之證述又無顯不可採之處，是以，原告主張被告公司未獲得其同意，對其所為職務調動已違反勞動契約及勞工法令，即無足憑信，從而，原告主張被告公司應補足其因改派基隆擔任短程司機職務後所減少之薪資共計28萬5,433元，難認有據，不應准許。
㈤又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。另按第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，固為勞動基準法第38條、第39條所明定。惟按司法院院字第六一四號解釋謂：「依工廠法第15條之規定，凡以日計資之日工或點工，而繼續工作在7日以上者，均應有1日休息。惟件工則限於日課件數，仍係以日計資者，方得享有此種權利，若專係以件計資，當不包括在內。查本件原告之薪資係以原告駕駛之曳引車所載運之重量及里程數以每噸約85元至100 元不等計算，與不問每日或每月工作件數若干，均按日或月給予「一定數額」之工資者不同，此依被告公司提出有關原告於96年、97年、98年之上工天數及薪資，原告96年度工作158天，薪資所得836,294元；97年度工作186
天，薪資所得992,459元；98年度工作145天，薪資所得340,300 元可明，顯見原告之薪資並非係由被告公司按日或按月給予原告「一定數額」，即並非係以日或以月計資者，而係專以曳引車所載運之重量及里程數計算，原告於受僱之初，既與被告公司約定其薪資係按其駕駛曳引車所載運之重量及里程數每噸約85元至100 元不等計算，而依此計算原告每月應領之薪資並未低於勞動基準法所規定之最低基本工資加計延時工資、假日工之總額時，即並未違反勞動基準法之規定，基於契約自由之原則，此項約定自屬有效，勞僱雙方即應受其拘束。依前開司法院之解釋，原告本不得向被告公司請求勞動基準法第39條規定之應休而未休之特別休假之工資。退步言，縱認原告得主張其有勞動基準法特別休假之適用，惟按「1.查『勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於僱主之原因時，僱主應發給未休完特別休假日數之工資。』前經本會79年12月27日台79勞動二字第21776 號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於僱主之原因，僱主可不發給未休完特別休假日數之工資。2.本會79年12月27日台79勞動二字第21776 號函所稱『可歸責於僱主之原因』尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始僱主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，僱主應發給勞工未休完特別休假日數工資。」，此有行政院勞工委員會82年8月27 日台82勞動二字第44064 號函可參，本件原告在被告公司任職期間之工作年資有25年3個月又17 天，已如前述，縱有勞動基準法第38條規定之特別休假，惟原告並未舉證證明其所請求之5 年內不能休假係可歸責於雇主即被告公司之原因而不能休假，則原告自不得向雇主即被告公司請求其不能休假而應由雇主依勞動基準法第39條規定照給之工資。從而，原告主張其自73年10月26日起受僱於被告公司，迄至99年1月11 日退休止，從未特別休假，自94年至98年期間依勞動基準法第38條之規定，分別有26日、27日、28日、29日、30日之特別休假，被告公司應給付其未休特別休假之工資共計255,463
元，於法無據，應予駁回。
㈥末依勞工保險條例第14條規定「前條所月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險公司申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。．．．」；第19條第3
項第1款但書規定「但依第58條第2項規定選擇1 次請領老年給付者，按其退保之當月起前3 年之實際月投保薪資平均計算，．．」；第72條第2 項規定「投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」。本件原告係於99年1月11日申請退職退保，選擇1次請領老年給付，其老年1 次金給付之平均月投保薪資自應按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算即應按96年2月至99年1月之實際月投保薪資平均計算，查，原告於上開3年期間之月投保薪資平均為38,842元【計算式：｛43,900×26
（96 年2月至98年3月）＋30,300×4（98年4月至98年7月）
＋17,280×4（98年8月至98年11月）＋33,300×2（98年12
月至99年1月）｝÷36＝38,842】，承上，原告得向勞工保
險局請領之老年給付應為1,514,838元【計算式：38,842 ×
39＝1,514,838】，惟原告僅請領老年給付1,498,380元，原告因被告公司未如實為原告投保，致原告受有16,458元之損失【計算式：1,514,838－1,498,380＝16,458），從而原告請求被告公司應賠償其此部分之損失，於16,458元範圍內為理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。㈦綜上所陳，原告得請求被告給付之退休金差額於815,139 元範圍內、老年1次金之損失於16,458元範圍內即合計於83 萬1,597元之範圍內及自起訴狀繕本送達之翌日即99年6月15日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。另原告請求被告應給付其因職務調動所生之薪資差額、其未休特別休假之工資及法定遲延利息部分，亦無理由，亦應予駁回。
四、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不符，爰分別酌定相當之數額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌核與判決結果不生影響，爰不予以一一論列，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日民事庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日書記官 王鵬勝