臺灣基隆地方法院日衛署健保字第0910049398號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 99 年 12 月 14 日

臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
原　　　告　諶俊宏
原　　　告　白明輝
共同訴訟代理人　陳郁倫律師
被　　　告　弘昌工程行即黃源昌
訴訟代理人　楊進興律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣肆仟叁佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告諶俊宏、白明輝均於民國96年8 月起任職於被告工程行，惟被告卻未依勞動基準法第55條、第56條、勞工保險條例第72條、全民健康保險法之規定替原告投保勞工保險（下稱勞保）及全民健康保險（下稱健保），被告所為，乃係違反前揭規定之侵權行為及債務不履行之損害賠償行為，造成原告二人分別受有下列損失：
⒈勞保費支出差額之損害：
①「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」勞工保險條例第72條定有明文。原告諶俊宏、白明輝於96年8 月至被告工程行任職後，被告即未替原告投保，而依勞工保險條例第13條第1 項、第3 項及行政院勞工委員會96年度11月9 日勞保3 字第0960140468號函令解釋，建築裝修業之職業災害保險費率為0.62% ，而原告二人所從事者乃安裝工程業，即應適用
0.62% 之職業災害保險費率。
②原告諶俊宏部分：
以原告諶俊宏任職前向台北縣搬家業職業公會投保薪資計算，平均薪資係新台幣（下同）1 萬9,200 元，以月投保薪資1 萬9,200 元計算，投保日數30日，適用職業災害費率0.62% ，普通事故保險費率6.5%計算，被告每月分擔額為1,127 元，原告每月分擔額為288 元，則自96年8 月1
日至98年12月31日，被告應給付之保險費為3 萬1,556 元，原告則應負擔8,064 元。惟原告卻因自行投保而每月需給付保險費759 元，自96年8 月1 日至98年12月31日共支出2 萬1,252 元，多支出1 萬3,188 元，此部分損失應由被告負擔損害賠償之責。
③原告白明輝部分：
原告白明輝任職前係向台北縣電子零件裝配人員職業公會投保，投保薪資為為2 萬1,900 元、97年7 月1 日起至98年6 月30日止投保薪資為2 萬4,000 元、98年7 月1 日起迄今投保薪資則為2 萬7,600 元。
⑴自96年8 月1 日至97年6 月30日止，以月投保薪資2 萬1
,900元計算，投保日數30日，適用職業災害費率0.62% ，普通事故保險費率6.5%計算，被告每月分擔額為1,285 元，原告每月分擔額為392 元，則前開期間，被告應給付之保險費為1 萬4,135 元，原告則應負擔3,169 元。惟原告卻因自行投保而每月需給付保險費868 元，致共支出
9,548 元，多支出5,929 元。
⑵97年7 月1 日至98年6 月30日間，以月投保薪資2 萬
4,000 元計算，適用上開保險費率，被告每月分擔額為
1,416 元，原告每月分擔額為360 元，則自97年7 月1 日至98年6 月30日止，被告應給付之保險費為1 萬6,992 元，原告則應負擔4,320 元。惟原告卻因自行投保而每月需給付保險費952 元，共支出1 萬1,424 元，多支出7,104
元。
⑶98年7 月1 日至99年1 月31日間，以月投保薪資2 萬
7,600 元，適用上開保險費率計算，被告每月分擔額為
1,620 元，原告每月分擔額為414 元，則自98年7 月1 日至99年1 月31日止，被告應給付之保險費為1 萬1,340 元，原告則應負擔2,898 元。惟原告卻因自行投保而每月需給付保險費1,094 元，共支出7,658 元，多支出4,760 元。
⑷故原告白明輝自96年8 月1 日起至99年1 月31日止共多支出保險費1 萬7,793 元，被告自應負損害賠償之責。
⒉未依法提撥退休金之損害：
①原告諶俊宏部分：
原告諶俊宏於被告工程行任職，每月平均薪資為3 萬元，被告本應以3 萬元作為勞工保險投保薪資，若被告依法為原告投保，並提撥6%之退休金，則自96年8 月1 日至98年12月31日止，退休帳戶內應有5 萬0,904 元，惟被告未為上開行為，造成原告受有5 萬0,904 元之損害。
②原告白明輝部分：
原告白明輝於被告工程行任職，每月平均薪資為3 萬
6,000 元，被告本應以3 萬6,000 元作為勞工保險投保薪資，若被告依法為原告投保，並提撥6%之退休金，則自96年8 月1 日至98年12月31日止，退休帳戶內應有6 萬
0,480 元，惟被告未為上開行為，造成原告受有6 萬
0,480 元之損害。
⒊健保費支出差額之損害：
①依全民健康保險法第16條規定，投保單位應於保險對象合於投保條件之日起三日內為保險人辦理投保，原告於96年8 月1 日起為被告工作，被告即應為原告投保，且需依同法第18條、第19條第1 項、第21條第1 項、第27條規定、91年8 月2 日衛署健保字第0910049398號公告「調整全民健康保險保險費率為4.55 %，並自91年9 月1 日起實施」及96年7 月24日衛署健保字第0960033319號公告修正之投保金額分級表為原告投保。
②原告諶俊宏部分：
原告諶俊宏之投保薪資以1 萬9,200 元計算，則「投保等級為9 ，月投保金額1 萬9,200 元」，被告每月應分擔額為524 元（1 萬9,200 元×4.55% ×60% ），原告每月應
分擔額為262 元（1 萬9,200 元×4.55% ×30% ），自96
年8 月1 日至98年12月31日止，被告共應負擔1 萬4,672
元，原告則應負擔7,336 元。惟被告未替原告投保，原告自行參加職業公會投保，每月需負擔573 元保險費，自96年8 月1 日至98年12月31日止，共支付1 萬6,044 元保險費，多支出8,708 元，被告應負損害賠償責任。
③原告白明輝部分：
原告白明輝於96年8 月1 日至97年6 月30日之投保薪資係2 萬1,900 元、97年7 月1 日起至98年6 月31日止投保薪資為2 萬4,000 元、98年7 月1 日起迄今投保薪資則為2
萬7,600 元。
⑴96年8 月1 日至97年6 月30日之投保薪資以2 萬1,900 元計算，則「投保等級為7 ，月投保金額2 萬1,900 元」，被告每月應分擔額為598 元（2 萬1,900 元×4.55% ×60
% ），原告每月應分擔額為299 元（2 萬1,900 元×4.55
% ×30% ），前開期間，被告共應負擔6,578 元，原告則
應負擔3,289 元。惟被告未替原告投保，原告自行參加職業公會投保，每月需負擔598 元保險費，共支付6,578 元保險費，多支出3,289 元
⑵97年7 月1 日起至98年6 月30日之投保薪資以2 萬4,000
元計算，則被告每月應分擔額為655 元（2 萬4,000 元×
4.55% ×60% ），原告每月應分擔額為328 元（2 萬4,
000 元×4.55% ×30% ），該段期間，被告共應負擔
7,860 元，原告則應負擔3,969 元。惟被告未替原告投保，原告自行參加職業公會投保，每月需負擔655 元保險費，共支付7,860 元保險費，多支出3,924 元。
⑶98年7 月1 日起至98年12月31日之投保薪資以2 萬7,600
元計算，則被告每月應分擔額為753 元（2 萬7,600 元×
4.55% ×60% ），原告每月應分擔額為377 元（2 萬
7,600 元×4.55% ×30% ），該段期間，被告共應負擔
4,518 元，原告則應負擔2,262 元。惟被告未替原告投保，原告自行參加職業公會投保，每月需負擔655 元保險費，共支付4,518 元保險費，多支出2,256 元。
⑷故原告白明輝自96年8 月1 日起至98年12月31日止共多支出保險費9,469 元，被告自應負損害賠償之責。
⒋未能請領失業給付之損害：
依就業保險法第11條第1 項第1 款規定，原告於失業時本能依法請領失業給付，被告於98年10月8 日歇業後，即未指派工作給原告，且因被告未替原告投保勞工保險，致原告未能請領失業給付，而受有下列損失：
①原告諶俊宏部分：
若被告依法為原告諶俊宏投保，則原告得申請失業給付為10萬9,080 元（月投保薪資3 萬元×60% ×6 個月），故
此部分損害，被告自應負損害賠償之責。
②原告白明輝部分：
原告白明輝於被告工程行任職，薪資為3 萬6,000 元，若被告依法為原告投保，則原告得申請失業給付為12萬
9,600 元（月投保薪資3 萬6,000 元×60% ×6 個月），
此部分損失，自應由被告負損害賠償之責
（二）又依最高法院87年度台上字2540號判決意旨：「惟查投保單位，依勞工保險條例第十條之規定，為其所屬員工辦理參加勞工保險手續及其他有關保險事務，其對國家言，固係履行公法上義務，然勞工保險與普通保險不同，同條例第六條規定勞工參加勞工保險，並以雇主或所屬團體為投保單位，係強制的，上開第十條法文，亦為硬性規定，是故該第十條之規定，應解釋為強行的契約法規之一種，勞工與投保單位之間，乃具有私法上之委任關係，從而勞工由同條例第七十二條第一項規定所取得對投保單位之損害賠償債權，自不能謂非因投保單位不履行債務而生之損害賠償請求權，依民法第一百二十五條規定，其消滅時效期間應為十五年」，是原告諶俊宏、白明輝乃依據侵權行為及債務不履行之規定請求被告賠償原告二人所受之損害。（三）並聲明：1.被告應給付原告諶俊宏新台幣18萬1,880 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；2.被告應給付原告白明輝新台幣21萬7,342 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息；3.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告諶俊宏與被告間係屬僱傭關係乙節，由財政部台灣省北區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單之「類別：薪資」、「格式：50（即薪資代號）」記載即可證明，且原告每日均有上工，每日薪資為1,200 元；復證人陳長虹亦證稱：原告之薪資係由被告給付，其不知原告請假應向何人請假等語，足證被告辯稱：原告請假非向被告為之乙節，顯屬不實；且被告於96年度共給付原告諶俊宏共計35萬
400 元，原告係96年5 月28日至被告處工作，平均一個月領薪5 萬0,057 元，以1 日1,200 元計，每月工作41.7天（因加班會有一小時200 元之加班費）；被告於97年度給付原告白明輝薪資共43萬3,800 元，平均每月3 萬6,150
元，以一天工作1,200 元計，平均每月工作30天以上，顯非臨時工。
（二）證人李志豪係並非於被告處工作，其與業主間之關係，與原告二人無涉。
（三）由證人張雪虹證述：「（遲到一小時，弘昌工程行會扣多少工資？）1200元除以8 小時」、證人鄭棋峰證稱：「（加班一小時多少錢？）二百元」等語可知，原告加班時有加班費、遲到時會扣薪，足證原告之工作並非臨時性質。而證人張雪虹乃被告弘昌工程行之實際負責人，亦係黃源昌之妻，其所證稱派遣工作、計酬之方式顯有偏頗之虞，不足採信。而證人鄭棋峰與被告間就工作所約定之內容亦與原告無涉。
（四）再民法第四百八十二條規定：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而勞動基準法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約；而勞動基準法第2 條第1 項第3 款亦規定工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。證人陳長虹證稱：原告之薪資由被告給付，伊會依被告每日提供之工人人數與被告結算，被告每日提供一個工人，會給被告1500元，並由被告公司開發票等語，佐以被告就給付原告薪資部分亦向國稅局申報薪資所得，並出具在職證明書予原告諶俊宏等情，堪認兩造間屬於僱傭關係。
三、被告答辯略以：
（一）所謂勞動契約係指當事人一方在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性：勞工提供服務之義務的履行係受雇主之指示，決定勞務義務之給付地點、給付時間與勞動強度、勞動過程，雇主並得支配勞工之人身、人格，且於勞工有妨礙企業生產秩序或運作情形時，得給予懲罰；⑵經濟上從屬性：受僱人並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，而雇主對工資及其他勞動條件等契約內容亦有決定性之控制；⑶組織上從屬性：及勞工納入雇方生產組織系統，與同僚間居於分工合作狀態。而承攬者，乃謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。勞動契約、承攬契約同屬供給勞務之契約，惟勞動契約係以供給勞務本身為目的，且需依照雇主之指示從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性，而承攬契約則係以一定工作完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，並無從屬關係。
（二）原告諶俊宏、白明輝雖於96年8 月間至被告工程行工作，惟所從事者乃係短期性、臨時性之工作，係視任何一工地有臨時需要工人時，即由被告聯絡為人力之派遣，原告與被告間並無僱傭關係或勞動契約存在，自無勞動基準法、勞工保險條例、全民健康保險法及就業服務法之適用。且參與被告工程行派工之人員，與被告間均屬短期性承攬工之關係，而在上工前，被告亦會對派遣之人，確認其身分證、勞、健保、意外險證明文件後，方可擔任臨時承攬工，而承攬方式係由業主於施工日前1 日通知被告工作之內容，由被告依工作內容、進度需求，在施工前1 日晚間6
點至8 點間通知各承攬工至各工地完成工作，承攬工會將工作簽單交給現場工程師確認簽收，由業主即營造公司指派現場工程師、工地主任在場指揮、監督。且證人陳長虹於審理中亦證稱：原告諶俊宏、白明輝到工地的時間並非每天，工作內容亦不固定，係由現場工程師指定分配等語，足證原告二人係擔任短期性、臨時性之承攬雜工；而證人李志豪亦證述：不用打卡或簽到，也不是每日上工，是工地有需要工人才會去，而原告的上工也是有叫工才會去，而未按時上工或無故未到也不會受到懲罰，而勞、健保費也是由自己負擔等語可知，原告與被告間並無人格上、經濟上之從屬性，原告亦可於被告聯絡上工後，選擇不上工，亦不會受有懲罰。且原告白明輝於台北大學事務大樓工地擔任臨時工期間，經前一日調派工作，亦曾於翌日98年8 月3 日無理由未上工，原告諶俊宏於98年6 月1 日起亦拒絕上工，益證兩造間並非僱傭關係，並無勞動契約存在。
（三）再者，若係僱傭關係，原告只需按月領薪即可，何以須提出估價單、點工單計酬，且原告所提之估價單，其中多張並無抬頭，且非被告業主（工地）之估價單，足證原告並無一定之雇主，且其中一張抬頭為「永達」，並非被告配合之工地，足證被告並非原告之雇主，至於扣繳憑單，乃係被告給付原告之承攬報酬，因被告非公司行號，無法開立統一發票，故以扣繳憑單代為申報支出。
（四）證人張雪虹於審理中具結證稱：被告工程行只有派台北大學工地的工作給原告，係營造公司的工程師會告訴伊次日需要幾名工人，伊就會依照伊有的工人打電話去詢問隔日是否能上工，如果工人不願意上工也可以拒絕，如果應允上工而遲到，係由工程師決定如何處置；原告的報酬係一天1,200 元，按照實際上工日數計算，而原告也可以接受其他人的派工；原告於接受被告工程行派工之初，伊曾詢問原告是否要將勞、健保轉入工程行，由被告擔任投保單位，但原告表示之前已有投保，不願轉入，且即使轉入被告工程行，也是由原告自行負擔保費等語；證人鄭棋峰證稱：弘昌工程行老闆或老闆娘會打電話給伊，問伊次日是否要工作，伊也可以拒絕，拒絕不會受罰，如果接受工作，次日就直接去工地，接受派工的人都是自行負擔勞、健保費等語，由上開證人證述可知原告二人均係擔任臨時、短期性之承攬雜工，且當時雙方亦約定勞、健保費由原告自行負擔，多年來原告亦無異議，卻於事後提出異議，顯屬無理。並聲明：如主文所示。
四、原告諶俊宏、白明輝主張其自96年8 月起受僱於被告工程行，接受被告之指示至工地工作，並按日計酬，兩造間乃屬僱傭關係，被告未依約投保勞、健保及提撥退休金，使原告受有損害，被告自應賠償彼等所受損害。而被告固不否認原告二人自96年8 月起即受被告派工至工地工作，且未替原告投保，但否認兩造間存在僱傭關係，並以前詞置辯，是以，本件兩造爭執之重點在於：原告與被告間所存契約關係之性質為僱傭契約或承攬契約？有無勞動基準法勞動契約相關規定之適用？如屬僱傭契約，原告之請求有無理由？茲分述如下：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。另依同法第四百八十二條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，是所謂承攬，係以承攬人完成一定工作始有報酬請求權，承攬人對於該事務之完成，除有特別約定外，得自行決定處理事務之方法，以完成工作，所側重者在於工作之完成、交付。至於所謂僱傭，則係指受僱人為僱用人服勞務之契約而言，僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。被告弘昌工程行雖為原告申報薪資所得，並出具在職證明書給原告，有扣繳憑單、財政部臺灣省北區國稅局96、97年度綜合所得稅各類所得資料清單、原告諶俊宏在職證明書附卷足佐，惟此部分事實僅能藉以參佐，尚非得因此遽謂原告諶俊宏、白明輝與被告間所存在之契約屬於僱傭契約關係，兩造間之法律關係，仍應就當事人間主給付義務、權利等內容綜合觀之。
（二）原告諶俊宏、白明輝與被告間之報酬給付方式，係按日計酬，每日薪資為1,200 元，由被告通知原告至業主之工地上工，工作內容係由工地主任及現場工程師指派，且原告二人兩年都固定在台北大學工地工作等情，業據原告自述綦詳（99年4 月28日言詞辯論筆錄第2 頁），且為被告所不爭執。而證人陳長虹即福清營造公司現場工程師於本院審理中具結證稱：伊係於台北大學事務大樓擔任現場工程師，亦係福清營造公司的員工，負責台北大學運動場工程之施作，被告是負責人力派遣，伊會每日告知被告翌日所需工人之數量及工作內容，並填寫派工單，被告即指派工人到場，由伊指揮施作，若工人表現不佳，現場工程師可以要求工人離開，而原告也有到工地工作，但原告諶俊宏、白明輝並非每天都有上工，而伊會依照被告每日提供之工人人數與被告結算，由被告給付工人工資，但被告公司會開發票給營造公司，而上開台北大學工程於97年12月完工，完工後，因為工程驗收需要改善，所以有請被告及統赫公司派遣工人到工地工作，原告也有經統赫公司派遣至上開工地工作，而伊之所以知道原告有經由統赫公司派遣，係因98年5 月間需要請人，所以伊找被告以外的工程行提供工人，結果原告二人到場，因伊認識原告，所以伊知道原告二人有經由統赫公司派遣等語（本院99年6 月2 日言詞辯論筆錄第2 頁至第4 頁）；證人張雪虹亦具結證稱：伊係弘昌工程行的員工，負責聯絡工人去工地，伊本身也是工人，工作的薪水由營造公司給付，而弘昌工程行只有派遣台北大學工地的工作給原告，係由營造公司的工程師告知伊翌日需要多少工人後，伊就會隨機電詢現有的工人明日可否上工，如果原告不願意上工，可以拒絕，伊就會找另名工人，若答應工作卻遲到，會由工程師決定如何處置，如果工程師覺得要扣錢，就會通知伊，因為營造公司與弘昌工程行結算時會將遲到的工資扣除，弘昌工程行給付報酬給工人時，也要扣除該部份薪資。而原告的報酬係一天1,200 元，按實際到工日數計算，營造公司每月依上工工人人數與被告結算2 次，再由被告將報酬交給原告，並由被告開發票給營造公司，而原告在接受被告派工期間，仍可接受其他人的派工等語（本院99年7 月14日言詞辯論筆錄第2 頁至第4 頁），並佐以原告所提福清營造所出具之估價單（即派工單）可知，原告諶俊宏、白明輝二人確於96年至98年間經由被告之派遣至福清營造公司所承攬之台北大學工地工作，並於每日上工時，由現場工程師指派工作並為監督，原告二人之報酬亦係由營造公司與被告結算後，被告再交付報酬與原告；且證人鄭棋峰亦證稱：伊自96年起接受弘昌工程行派遣工作，伊也認識原告，也曾在台北大學工地工作，而弘昌工程行之派遣方式是老闆或老闆娘會打電話問伊次日是否要工作，伊也可以拒絕，拒絕並不會受罰，如果接受工作就於翌日直接去工地等語（本院99年7 月14日言詞辯論筆錄第6 頁），核與證人張雪虹所證受派遣之人可以自由選擇是否上工等情相符，再佐以證人陳長虹亦證稱原告二人並非每日均至台北大學工地上工，足證原告二人對於是否接受被告派遣之工作，非無選擇之餘地。準此，原告與被告間所存之勞務契約，重在原告應將被告指示之工作完成，被告則俟原告完成工作後給付一定之報酬；觀其契約性質，與民法第490 條以下所定承攬契約相當，其等間所成立者應為承攬契約，亦堪認定，原告主張係屬於僱傭契約，尚不足採。
（三）其次，勞務給付之契約，是否可認為勞動基準法所稱之勞動契約而有該法之適用，仍應就實質上是否存在使用從屬關係為判斷之基準。亦即不論勞務關係形式上之外形，實質上確存在使用從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。所謂從屬性具有下列三個內涵：(1) 人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等等。(2) 經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。(3) 組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。當事人間之勞務契約是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
（1）本案原告與被告契約履行過程中，原告二人毋庸至被告工程行報到，僅須至被告業主工程施作地點提供勞務，且上班時間並不固定，係按日計酬，對於被告指派之工作，原告亦可拒絕（參四、( 二) 所述），是以，原告對於被告所指派工作誠有相當程度之裁量選擇餘地，對被告之指示命令，服從程度亦非高，再佐以證人陳長虹所證：98年5
月間，原告二人有經由統赫公司派遣至其所負責之台北大學工地上工，及原告所提出98年2 月26 日 工地估價單，其上記載「永達」，而「永達」非為被告所配合之業主，此為原告所不爭執，益證原告非僅服從被告之指示，僅至被告所指派之工地提供勞務，而係可自由選擇接受被告或其他公司所派遣之勞務，並非不能自由決定作息時間，具有從屬性，且原告之薪資，乃全以其同意接受派遣，並實際上工所完成之工作量結算報酬數額，被告亦未規制原告之每月出勤日數，易言之，被告對原告之勞務給付方法、時間等規制程度實屬輕微，僅著重在原告應完成工作，原告並非須機械性地受被告之指揮監督。
（2）又勞動契約之人格上從屬性，乃相對性之概念，綜前所述，兩造間勞務給付契約，關於原告對於勞務之提供有決定是否接受被告指派之自由，而被告對於原告勞務給付時期，其規制程度尚非高度嚴謹，總體觀察，雇主即被告一般指揮監督權尚屬輕微，使用從屬關係相對而言亦屬弱化，人格上從屬性極低，其等間勞務給付契約自因人格上從屬性極低，而非屬勞動基準法上所規定之勞動契約，並無該法之適用，應堪認定。原告固主張依證人張雪虹所證：遲到一小時，弘昌工程行會扣1200元除以8 小時之工資，足認被告具有懲戒權，惟證人張雪虹證稱：如果遲到係由現場工程師決定是否扣錢，如果要扣錢會通知伊，因為伊與營造公司結算時，需將遲到之工資扣除，如果工程師沒有說要扣錢，弘昌工程行也不會扣報酬，而工人遲到或未依約到工，伊也只會口頭表示不滿不會處罰等語（本院99年7 月14日言詞辯論筆錄第2 頁、第3 頁），且證人鄭棋峰亦證稱：上工遲到伊會打電話給老闆或老闆娘告知原因，遲到會按時數扣錢，如果答應上工而未到，營造公司會罵老闆娘等語（本院本院99年7 月14日言詞辯論筆錄第6 頁），互核證人張雪虹、鄭棋峰證述可知，工人遲到之所以扣薪，應允上工未到之所以需告知被告，皆係因被告需對業主負責，並與業主按實際上工之人數及時數結算工資，若有遲到，業主會按遲到時數扣薪，被告與業主結算後，被告僅能交付扣薪後之報酬，並非以遲到扣薪作為懲戒之手段，故而，尚難以遲到扣薪即遽認被告對原告具有懲戒權，並認定兩造間具有從屬關係，成立勞動契約。
五、從而，原告本於勞動契約、僱傭契約之法律關係請求被告給付勞、健保費支出差額、未依提撥退休金之損害及未能請領失業給付之損害，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、原告之訴既應駁回，則其假執行之聲請亦無所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2
項、第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日基隆簡易庭法 官 周霙蘭
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日書記官 王毓嫻