臺灣基隆地方法院99年度基簡字第160號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　 99年度基簡字第160號

原告

甲○○

被告

寶來證券股份有限公司

法定代理人

林孝達

訴訟代理人

丙○○

被告

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年 3月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告求為判決被告應連帶給付原告新臺幣（下同） 213,028元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保聲請宣告假執行，其主張如下：

㈠原告前為買賣股票，於被告寶來證券股份有限公司（以下簡稱被告公司）開立證券交易暨信用交易帳戶，被告乙○○係受僱於被告公司，並擔任該公司之營業員，負責為原告處理股票買賣之業務。原告於民國98年2月9日曾以每股新臺幣（下同） 16.15元買進「榮運」股票共25張（即25,000股），於翌日（即98年 2月10日）見盤勢可能下跌，遂指示被告乙○○將98年2月9日購入之上開「榮運」股票，其中5張（即5,000股）按同一價格儘速賣出，被告乙○○卻未注意原告前開指示，且明知原告前於97年5月19日以融資方式以32.35元價格買進之「榮運」股票，各於97年 9月3日、5日已分別清償 2,000元、75,000元完畢，按理不會隨意賣出以致虧損，竟誤將上開97年 5月19日買進之股票予以賣出，造成原告受有損失計83,695元。

㈡原告復於98年6月23日以每股29.05元之價格買進「榮運」股票共38張（即38,000股），嗣見盤勢開始上揚，遂於同年月26日指示被告乙○○以每股29.8元之價格，將上開38張股票全數賣出。詎料被告乙○○又疏於注意，竟誤將原告分別於98年 5月19日、20日買進之「榮運」股票各賣出20張（該次購入價格為每股31.95元）、18張（該次購入價格為每股31.8 元），不僅原告因此受有固有利益損害計90,433元以及預期利益損失計20,900元【計算式：38,000 x（29.8-29.25含利息、手續費及稅費）=20,900】外，由於原告在98年6月23日以融資方式購入之「榮運」股票並未賣出，又因此增加利息支出計18,000元，被告乙○○之該次行為造成原告受有合計131,333元之損害（計算式：90,433 + 20,900 + 18,000=129,33）。

㈢原告於發覺被告乙○○有前開錯誤發生後，曾多次向其要求解釋、說明，然被告乙○○明知電腦系統尚有修改之機會，卻刻意隱瞞此事，佯稱其作業有疏失，事後忘記更改云云，導致原告受有上開損失。另原告於案發後曾至被告公司要求被告乙○○解釋、說明時，被告乙○○亦坦承其在處理時確有疏失存在，此電話錄音業經本院以98年度聲字第 139號民事裁定扣押在案。被告乙○○之上開行為，顯屬對原告之不法侵害，原告因此受有213,028元之損害（計算式：83,695+129,333 =213,028），原告自得依民法第184條第1項前段規定，訴請被告乙○○負損害賠償之責。又被告公司為被告乙○○之僱用人，卻未善盡監督之責，反任由被告乙○○藉此等職務上之機會，對原告為不法行為，致原告受有前開損害，事後亦未善盡彌補責任，被告公司自應依民法第188條第1項規定與被告乙○○負連帶損害賠償責任。

㈣對於被告答辯之陳述：原告自97年9月30日起至98年2月10日止，向被告乙○○下單指示買賣股票次數頻繁，每次買賣均有指定價格，此為被告乙○○所明知，且原告於97年 5月19日以融資方式以 32.35元價格買進之「榮運」股票，已於97年9月3日、5日分別清償2,000元、75,000元，已經有 3.5張的現金股票，目的是不要被斷頭，被告乙○○不應賣出有繳追繳款之股票，且隱瞞事後可更改價位的事實，造成原告受有損失，自應負賠償責任。

二、被告均聲明駁回原告之訴，並陳明如受不利判決願供擔保聲請宣告免為假執行，其答辯略以：

㈠原告於96年 3月27日於被告公司開立#295836 信用帳戶，同時並訂立融資融券契約用以從事股票之融資融券交易，故原告對於前開契約所載有關系爭融資融券之股票買賣及相關事務，自得預見行為可能發生之效果，並對結果負責。

㈡就現行證券交易實務而言，區分為「信用交易」及「現股交易」兩種股票買賣方式，以信用交易來看，其股票買進或賣出，最後之數量一定得以平衡（即買進與賣出之股票總股數一定會相等），準此，倘信用交易之投資人就同一檔股票分次買進，嗣於每筆融資股票交易之期限內再分次賣出，縱使每次買賣之數量未必一致，然就總數而言必定相等，實務上通常採「先進先出法」（即先買進者先賣出）計算其損益，盈虧則應視其平均成本及賣出均價之差額，始符合損害賠償原理。

⒈現就客戶從事信用交易時，融資買賣股票可能遇到的三種高低價格態樣舉例說明，證明原告無論先沖銷那一個價格的該檔融資股票，其損益結果皆相同，即原告不因無指定沖銷而受有損失：假設投資人先後分別以10元、 8元融資買入「榮運」股票各一張，嗣分次賣出，第一次賣出價格為 9元，第二次賣出價格為12元（賣出價格－買進價格＝該筆交易之參考盈虧）。

⑴若採「先進先出法」計算：9－10＝-1，12－8＝+4，則投資人總計獲利/虧損應為（9－10）＋（12－8）＝+3。

⑵若採原告「指定沖銷」計算：9－8＝+1，2－10＝+2，則投資人總計獲利/虧損應為（9－8）＋（12－10）＝+3。假設投資人先後分別以10元、 8元融資買入「榮運」股票各一張，嗣分次賣出，第一次賣出價格為10元，第二次賣出價格為10元（賣出價格－買進價格＝該筆交易之參考盈虧）。

⑴若採「先進先出法」計算：10－10＝0，10－8＝+2，則投資人總計獲利/虧損應為（10－10）＋（10－8）＝+2。

⑵若採「指定沖銷」計算：10－8＝+2，10－10＝0，則投資人總計獲利/虧損應為（10－8）＋（10－10）＝+2。假設投資人先後分別以10元、 8元融資買入「榮運」股票各一張，嗣分次賣出，第一次賣出價格為12元，第二次賣出價格為9元（賣出價格－買進價格＝該筆交易之參考盈虧）。

⑴若採「先進先出法」計算：12－10＝+2，9－8＝+1，則投資人總計獲利/虧損應為（12－10）＋（9－8）＝+3 。

⑵若採「指定沖銷」計算：12－8＝+4，9－10＝-1，則投資人總計獲利/虧損應為（12－8）＋（9－10）＝+3。

⒉由上可知，無論採取何種計算方式，投資人最後總計之盈虧均為相等，不受單筆帳面盈虧之參考數值影響。原告主張其於98年 6月26日以指定價格指示賣出之「榮運」股票，因被告乙○○疏於注意未為指定沖銷，而受有固有利益90,433元及預期利益20,900元之損害等語，與事實不符，且套用前段所列之計算方式，對帳單上所示之金額90,433元應為該次交易之參考盈虧，而非原告最後實際受有之損害，原告於期限利益屆滿後必定要將融資股票全部賣出，其總損益結果，不會因未為指定沖銷而造成損害，且每筆交易之價格，皆為原告自主所訂之金額，營業員依其指示受託買賣，豈有將盈虧轉嫁給營業員之理。

㈢所謂上市股票信用交易之「融資」，係指投資人（即原告）以部分之自有資金（自備款）搭配授信機構（即證券公司）之融通資金（融資金額），於公開市場買進股票，並由投資人以所買進之股票交由該授信機構擔保授信機構之該筆融資債權，爾後投資人將原買進之股票賣出時，授信機構即先將賣出所得價款，於所融通及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘者，授信機構即將餘款交付投資人。原告融資買進「榮運」股票之交易情形簡述如下：98年5月19日31.95元購入20張，融資金額383,000元、98年5月20日31.8元購入20張，融資金額343,000元、98年6月23日29.05元購入38張融資金額662,000元；可見原告於98年5月19、20日所借融資金額較98年6月23日所借之融資金額多，且借款天數較長，以現行融資利率為5.975%較於一般銀行活期存款利率高甚多，原告將賣出所得價款，償還於所融通及利息，事實上還少負擔了 2,064元利息費用【計算式：（0000000000000）×5.975％×197÷365＝2,064】，因此被告公司採先進先出之沖銷法，反而可讓原告降低融資利息之損失。

㈣按證券交易法第61條之規定及參行政院金融監督管理委員會金管證投字第 09800360506號行政函釋，有價證券買賣融資融券之期限為六個月，該期限屆滿前，授信機構得審視客戶信用狀況，准允客戶申請展延期限六個月。為保障投資人權益，目前交易市場實務上皆採所謂「先進先出法」（即先買進者先賣出），因為融資融券交易有其時間利益，一旦期限屆滿，投資人不論盈虧都必須為融資現償或是賣出了結，加上現行融資利率為5.975%，較於一般銀行活期存款利率高出甚多，故當客戶下單指示賣出股票，且未明確指定沖銷那筆交易時，業界皆將先買進之股票先行賣出，以避免客戶融資期限利益提早到期，同時也大幅減少其融資利息之負擔支出，故以先進先出原則計算，方符交易市場之習慣。

㈤再依現行信用交易制度，原告從事信用交易後，其信用帳戶內各筆融資融券交易均依照下列公式併計其整戶擔保維持率：（融資擔保證券市值＋原融券擔保價款及保證金）÷（原融資金額＋融券證券市值）×100%；倘因標的股票市價波動，致擔保維持率低於120%時，原告應於通知送達二個營業日內補繳差額，否則被告公司依法即應自第三營業日起處分其擔保品（即俗稱「斷頭」），此有融資融券契約以及證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法等分別定有明文可稽。另一般投資人為融資之標的股票辦理現償作業時應主動向證券商為融資現償意思表示之申請並將融資現償之全數款項匯入證券商所屬之交割專戶，證券商將於買賣報告書及融資現金償還申請書上為「融資還現」之註記（按現償者，即由原告立即清償全數之融資借款，則答辯人將原告買進質押於答辯人處之股票全數返還予原告），惟依被告公司所留存申請書之記載，其上明確僅註記為「融資追繳」顯然與融資現償不同，故原告之前所補繳之二筆款項乃是為提高擔保維持率，避免股票遭斷頭處分之信用追繳，與融資現償無關。雖原告陳稱因其補繳二筆款項分別計2,000元及 75,000元，可見不想賣該檔股票等語，但原告從未向被告公司提出融資現償之意思表示，亦無將全數之融資借款匯入被告公司之交割專戶，且從原告之買賣報告書及融資現金償還申請書觀之，原告補繳二筆款項顯然是要提高擔保維持率避免遭斷頭處分。原告既有下單委託賣出股票之意思表示，被告乙○○自應依其所託完成該筆交易，至原告先前追繳之行為根本與原告之後是否有意賣出無關，原告主張其欲將該股票償還成現股云云，洵不足取。

㈥原告系爭之98年 6月26日賣出「榮運」股票38張交易雖已逾二個月之法定保存錄音期限，為訴訟上究明真相所需，被告公司仍極力向相關部門爭取調出當時之錄音紀錄，得知原告其實係前一日（即98年6月25日上午9點57分）就有首次委託賣出該「榮運」股票38張，惟當時並未成交，等到98年6月26 日當天原告降低委託價格後，再行掛單方為成交。然經被告公司仔細聽過當時之錄音資料後，發現原告無論98年6月25日或6月26日委託下單時，均未為明確之指定沖銷指示，換言之，原告根本未有指定沖銷之事實，對照一般投資人為指定沖銷之交易指示時，均需明確指明其欲指定沖銷之股票名稱、買進或賣出之日期、股票張數及價格等等，原告主張恐有誤會。至原告於98年10月份數度致電向被告乙○○詢問該筆98年6月份交易未依其指示為指定沖銷云云，因當時距6月份之交易已隔 4個月之久，以一般營業員每天接單量，根本無法在數月後詳記每筆交易細節，且當下原告疑似情緒不佳，故被告乙○○基於服務、安撫客戶之出發點，且自己也記憶不清，情急之下遂誤以為原告所指稱事實為真，而誤認有所疏失，被告公司既調出當時錄音紀錄，自應以交易當下錄音資料所紀錄之事實為準。

㈦綜上所述，原告主張被告乙○○於98年 2月10日受託買賣時未依指示辦理沖銷云云，既屬原告主張對其有利之事項，自應由原告負舉證之責，且原告自98年 2月10日後仍持續正常下單，並接獲被告公司所為之成交回報及每月寄送之對帳單，均未再對於前開交易未辦理指定沖銷，而採實務上先進先出法計算之內容提出異議，原告主張之損害顯屬誤認，其請求被告連帶賠償，顯無理由。

三、當事人不爭執的事實：原告係被告公司之證券戶，透過被告公司之受僱人即被告乙○○從事股票交易，原告先後委託被告公司於97年5月19日以融資方式以每股32.35元購入「榮運」12,000股、於98年2月9日以現金方式以每股 16.15元購入「榮運」25,000股、於同年2月10日以每股16.15元售出「榮運」5,000股、同年 5月19日以融資方式以每股31.95元購入「榮運」20,000股、同年 5月20日以融資方式以每股31.8元購入「榮運」20,000股，同年6月23日以融資方式以每股29.05元購入「榮運」38,000股，同年 6月26日以每股29.8元售出「榮運」38,000股等事實，有原告所提融資融券分戶帳多筆查詢單1紙、對帳單各2紙，及被告所提委託書 4紙（以上均為影本）附卷可稽，且為兩造所不爭執，應可信為真實。

四、原告主張被告應負侵權行為之損害賠償責任，為被告所否認，並以前開內容抗辯，因此本件爭點在於原告委託被告乙○○先後於98年 2月10日以每股16.15元售出榮運5,000股及同年 6月26日以每股29.8元售出「榮運」38,000股之委賣單，是否明確告知被告乙○○其所欲出售者係98年2月9日和同年6 月23日所購入之榮運股票，而非其他時間所購入之股票？以及如原告有切實告知被告乙○○上情，被告乙○○猶違反原告之指令，錯下賣單，原告是否因而受有損害？經查：

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條亦定有明文。原告主張被告乙○○有侵權行為責任，依前揭法條所示，自應就被告乙○○有故意或過失行為，及其權利被侵害之事實負舉證責任。原告主張其於98年2月10日及同年6月26日委託被告乙○○出賣股票，因被告乙○○有錯賣情形，致原告受有損害，有被告公司之電話錄音及嗣後原告和被告乙○○之對話錄音證明乙○○確有違背委託內容賣出情事云云。然原告聲請本院以98年度聲字第 139號民事裁定保存之被告公司電話號碼00000000000號電話錄音，通話日期係98年10月12日、98年10月13日、98年10月14日、98年10月26日、98年11月2日，並無98年2月10日及同年 6月26日之電話錄音，業經本院依職權調閱本院98年度聲字第 139號保全證據事件卷宗核閱無誤，原告空言主張其於98年 2月10日係委託被告乙○○賣出其於98年 2月9日以16.15元價格買進之「榮運」股票，自不足採。另被告公司之98年10月26日電話錄音，經本院於99年 3月16日言詞辯論期日當庭勘驗結果，和被告所提出之錄音譯文並無不同，其內容為「許（即被告乙○○）：寶來您好。吳（即原告）：我的榮運是不是還有一個31元的28張，我現在轉進去帳務查詢。許：不是28是38張。吳：為什麼我這看不到。許：你那邊看不到，因為我上次指定賣出忘記做了，你看到的是29.05這個價錢，實際上是31 元，上次沒做到指定賣出，我有幫你記住。吳：現在可以改嗎？許：現在不能改了，所以我告訴你這38張是31元的。吳：好。」等語，及依原告所提與被告乙○○於98年12月初之對話錄音內容（見原告99年 3月16日庭呈譯文），固可認定被告乙○○於上開錄音時間向原告表示未依其指定內容賣出股票，此亦為被告所不爭執，惟依被告所提原告於同年 6月26日上午9時3分委託賣出股票之錄音譯文「許（即被告乙○○）：寶來您好。吳（即原告）：我榮運29.8，不知道會不會到。許：你要掛多少？吳：29.8跟他等，38張。許：29.8，38張，我知道了。」等語，原告並未委託被告乙○○賣出其於98年6月23日每股29.05元買進之「榮運」股票，上開被告乙○○事後對原告表示未依其指定內容賣出股票之對話內容，核與原告於98年 6月26日委託下單之對話內容不符，自不足為有利原告之認定。原告既然不能就其於98年 2月10及同年 6月26日確有指定賣出前開特定股票之事實舉證以實其說，自難認被告乙○○受託賣出股票發生錯誤，而令被告乙○○負侵權行為損害賠償責任。至於原告主張被告公司依民法第188條第1項規定應和被告乙○○就其損害負連帶賠償責任，因原告尚不能證明被告乙○○對原告確有侵權行為，原告自不得請求雇用人被告公司負連帶賠償責任。

㈡另按證券經紀商於受託買賣後，應依委託人之通知，始得撤銷或變更其委託事項，但以其委託事項尚未成交者為限；證券經紀商因受託買賣發生錯誤，申報錯帳及更正帳號應依本公司訂定之「證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號處理作業要點」規定辦理。臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第81條、第87條分別定有明文。臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號申報處理作業要點第 2點第1項第1款第 1目則規定：「證券經紀商將錯帳或更正帳號資料輸入本公司電腦，至遲不得逾成交日後第二營業日上午十時。惟鉅額買賣交易採成交日交割者，至遲不得逾成交日下午二時三十分。但屬證券經紀商已申報遲延交割在案者，應於成交日之第三營業日下午六時前輸入。」，及第 3點規定：「證券經紀商依本作業要點貳申報錯帳，應於當日或次一營業日，以錯帳處理專戶就其原數為其買回或轉賣處理。但同一成交日同一種類之有價證券得先行相互抵繳處理，證券經紀商並於輸入時間內，將相互抵繳資料輸入本公司電腦。二、證券經紀商為前項買回或轉賣處理後，至遲應於處理次二營業日上午十時前將錯帳處理資料輸入本公司電腦。」。原告未能舉證證明被告乙○○受託買賣股票發生錯誤，已如前述，且未於上開臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號申報處理作業要點規定之時間內告知被告買賣發生錯誤，要求更正，則原告主張被告乙○○隱瞞買賣錯誤得以更改之事實，造成原告受有損害云云，亦無理由。

五、至於原告所提對帳單中98年 2月10日交易之「榮運」，雖載有83,695元之交易損失供原告參考，然該對帳單上之參考盈虧欄位所顯示之數據在形式及功能上，應和會計上所謂之流動資產存貨期末評價相當。因此以存貨期末評價成本法當中常用之個別辨識法、先進先出法、後進先出法、簡單平均法、加權平均法、移動平均法等會計方法，就相同數量之存貨由於進貨時間、進貨數量、進貨成本、各次進貨之銷售量、殘餘量不同，計算出來的期末存貨評價本亦不同。而存貨期末評價的主要功能在於提供廠商訂定下期售價之基準，並非顯示盈虧，股票買賣亦同此理，況由平均成本觀之，同檔股票賣出之先後順序與總體損益無涉，原告所提對帳單尚不足以顯示原告交易盈虧之真實情形，實無從證明原告因被告以先進先出法方式賣出「榮運」股票，受有其所主張之損失。

六、綜上所述，被告乙○○受託於98年2月10日、同年6月23日賣出原告之「榮運」股票，並無發生錯誤致原告受損之情形，核與侵權行為之構成要件不符，原告依民法第184條、第188條規定請求被告連帶賠償 213,028元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依據，亦併予駁回。

七、本件事證已經明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，因不影響於判決之結果，毋庸逐一審酌，附此敘明。

八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

基隆簡易庭法 官 陳湘琳