臺灣基隆地方法院99年度簡上字第38號

• 裁判案由: 解除契約等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 100 年 10 月 17 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　99年度簡上字第38號上　訴　人　安樂大廈管理委員會
法定代理人　吳楊愛珠
訴訟代理人　范晉魁律師
被上訴人　　何榮芳（即鎰昌企業社）
被上訴人　　呂寶雄
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國99年６月23日本院99年度基簡字第２號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於中華民國100.年10月３日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於起訴時原係以「呂寶雄」為被告，嗣一再變更當事人及聲明，最後以「何榮芳（即鎰昌企業社）」（以下簡稱何榮芳）為被告，請求判決：被上訴人何榮芳應給付上訴人新臺幣（下同）45萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息５％計算之利息（並贅為陳明：願供擔保，請求宣告假執行）。嗣於上訴第二審後，經本院查明：與上訴人簽訂工程承攬契約者，乃呂寶雄冒用「鎰昌企業社」之名義所為，呂寶雄始為契約之當事人；於第一審亦係呂寶雄委任林紹源及林復宏律師為訴訟代理人，到場辯論，實際參與辯論者亦係呂寶雄，而非「何榮芳」；於本院行準備程序時，亦係呂寶雄委任林紹源及林復宏律師為訴訟代理人到場參與；惟上訴人拒不更正呂寶雄為被上訴人，而追加呂寶雄為被上訴人（上訴人誤稱為「追加被告」），先位聲明請求判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人何榮芳或呂寶雄應給付上訴人45萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起清償日止按年息５％計算之利息。備位聲明請求判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人何榮芳或呂寶雄應為上訴人施做安全梯（規格如原審證一第８頁之剖面圖所示）。經核乃屬訴之追加（追加當事人及預備之訴）及訴之變更（訴之聲明）；惟其請求之基礎事實同一，且被追加為被上訴人之呂寶雄亦表示無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第436.條之１第３項準用同法第446.條第１項及第255.條第１項第２款之規定，並無不可，應予准許。又被上訴人何榮芳未於言詞辯論期日到場，惟無民事訴訟法第386.條所列之各種情形，爰准上訴人之聲請，此部分由其一造辯論而為判決。均先予敘明。
二、上訴人起訴主張：(一)該會於民國（下同）95年11月19日與被上訴人何榮芳簽訂「戶外安全逃生梯更新工程契約」（下稱系爭契約），並於95年11月27日給付被上訴人何榮芳30萬元，又於96年１月２日經被上訴人何榮芳以原料上漲為由，再給付被上訴人何榮芳15萬元，均由被上訴人呂寶雄收受；該會給付後，詎被上訴人何榮芳即不聯絡，經該會多次要求，被上訴人何榮芳迄今仍未開工，被上訴人何榮芳顯係對該會施以詐術而詐取上開財物，爰依民法第92條第１項前段規定，以起訴狀繕本之送達，作為撤銷系爭契約之意思表示；而上訴人既已撤銷系爭契約，則被上訴人何榮芳自該會處受領之45萬元，即屬無法律上之原因所受之利益，致該會受有損害，該會自得依民法第179.條之規定，請求被上訴人何榮芳返還所受之45萬元。(二)縱認被上訴人何榮芳無詐欺該會之情事，因被上訴人何榮芳遲不履行系爭契約，該會以起訴狀繕本之送達，作為催告被上訴人何榮芳履行系爭契約之意思表示，若被上訴人何榮芳未於起訴狀繕本送達之翌日起５日內履行系爭契約，該會即依民法第254.條之規定，以起訴狀繕本之送達，兼作解除系爭契約之意思表示；系爭契約既經解除，該會自得依民法第259.條第１項、第２項之規定，請求被上訴人何榮芳返還已受領之45萬元等情，為此提起本件訴訟，請求判命被上訴人何榮芳給付該會45萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息５％計算之利息（並贅為陳明：願供擔保，請求宣告假執行）。
三、被上訴人何榮芳對於：兩造確於95年11月19日簽訂系爭契約（惟係由呂寶雄以「鎰昌企業社」之名義簽訂），以及上訴人曾於95年11月27日及96年１月２日分別交付30萬元及15萬元予呂寶雄收受等事實，並不爭執，惟以：(一)系爭契約約定之工作內容係包括：原有１至12樓緊急逃生梯之更換（下稱系爭安全逃生梯更換工程）及不銹鋼架（垃圾清運車）１臺、鍍鋅柵欄１組之製作，於簽約後，實際上由呂寶雄負責施作並開工。於開工後，呂寶雄即陸續完成不銹鋼架（垃圾清運車）１臺、鍍鋅柵欄１組之製作，並經上訴人分別於95年12月８日及同年12月26日完成驗收。逃生梯之更換因涉及拆除及原有違建之問題，呂寶雄於系爭契簽訂後旋即通知上訴人須將原逃生梯區域之招牌、冷氣、堆積物、變電箱拆除；上訴人雖於95年11月25日公告「敬請住戶於事先將設置安全逃生梯區域之物（包括招牌、冷氣外機、堆積物等）儘速遷移。」之旨，然仍未能與該社區住戶完成協調，該逃生梯更換工程即因該社區２樓住戶「京宣餐廳」之招牌佔用逃生梯，而未能順利進場施作，此有上訴人所屬社區95年12月８日區分所有權人會議紀錄記載：「……議題二：安全梯工程延誤討論。說明：因京宣餐廳有異義，致使工程延誤進行，討論其問題缺失。決議：1.和京宣餐廳再作協商，如沒有結果就依法辦理。2.請負責之工程廠商配合調整施工時段（指延後施工）。」等語可證。呂寶雄則因上訴人遲未能排除施工之障礙，遂於95年12月18日以「鎰昌企業社」名義去函上訴人儘速處理，上訴人始於95年12月27日就該社區２樓住戶「京宣餐廳」佔用安全梯之違建向主管機關提出檢舉，惟違建仍未拆除。嗣上訴人更於96年７月16日以郵局存證信函通知渠：「……安全梯逃生工程合約，因二樓京星（誤為『京宴』）餐廳不能配合，以致工程延誤至今，而貴社上次會議也答應，若二樓京星餐廳願意配合時，鎰昌企業社也必定會讓安全逃生梯迅速安裝完成……」等語，足證安全梯工程之延誤施工係非可歸責於渠。(二)安全梯更換工程係因上訴人社區住戶之因素而無法施工，且於簽約後告亦已有材料進場，渠復已完成垃圾車、柵欄等工程，上訴人又分別於96年２月間及97年11月５日委請渠施作該社區大樓之告示牌及不銹鋼門檻，可知渠並無詐騙上訴人。(三)綜此，上訴人無權依民法第92條第１項前段之規定，撤銷委由渠修建該社區戶外安全逃生梯之意思表示，復無權解除系爭契約，上訴人之主張為無理由等語，資為抗辯。並陳明：如受不利益之判決，願供擔保免為假執行（以上何榮芳之陳述，實際上乃由被上訴人呂寶雄所為，故可認係被上訴人呂寶雄之陳述，而不必認係被上訴人何榮芳之陳述）。
四、原審判決駁回上訴人全部之請求，上訴人提起上訴，並追加呂寶雄為被上訴人，先位聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人何榮芳或呂寶雄應給付上訴人45萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息５％計算之利息。(二)備位聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人何榮芳或呂寶雄應為上訴人施作安全梯（規格如原審證一第８頁之剖面圖所示）。除援用第一審之事實及舉證外，補稱：(一)系爭契約係由被上訴人呂寶雄代理被上訴人何榮芳簽訂，契約應存在於上訴人與被上訴人何榮芳之間。(二)上訴人所屬社區自系爭契約簽訂以來，均無被上訴人所稱有雜物堆置之情形，亦無該社區２樓住戶佔用安全梯之情事。(三)系爭安全梯更換工程縱因上訴人所屬社區２樓餐廳占用安全梯區域而無法施作，然上訴人在確認該２樓餐廳並無違建，且同意配合施作安全梯後，經以口頭及存證信函催告被上訴人履約，被上訴人仍拒不履行，上訴人自得解除契約，依民法第259.條之規定請求返還已給付之45萬元。(四)若系爭契約係存在於上訴人與被上訴人呂寶雄間，則應由被上訴人呂寶雄返還前已給付之45萬元等語。
五、被上訴人呂寶雄則以：(一)渠係借用何榮芳之名義辦理工商登記，渠乃鎰昌企業社之實際負責人，故渠始為系爭契約之當事人。(二)系爭安全逃生梯工程，渠已將所有之材料送至現場，上訴人之主委、財委及總幹事均曾至渠之工廠完成驗收，其間上訴人復將所屬社區之其他工程交由渠承攬施作，渠並無詐騙上訴人。(三)系爭安全逃生梯工程，渠係負責從２樓做起，因上訴人所屬社區２樓之住戶與上訴人之前任主委有糾紛，故不讓渠施工，渠將材料加工後送至施工現場之屋頂上，但２樓住戶仍不同意讓渠施作，渠雖向上訴人反應，但上訴人均無法與２樓住戶達成協議；因２樓住戶陽臺占用公共區域，才導致系爭安全逃生梯工程無法施作，該項工程無法施作之責任不應由渠負責等語，資為抗辯。
被上訴人何榮芳則經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
六、本件與上訴人簽訂系爭契約者，乃被上訴人呂寶雄，而非被上訴人何榮芳，呂寶雄始為系爭契約之當事人；上訴人於起訴時原亦係以「呂寶雄」為被告；於第一審亦係呂寶雄委任林紹源及林復宏律師為訴訟代理人，到場辯論，實際參與辯論者亦係呂寶雄，而非何榮芳；於本院行準備程序時，亦係呂寶雄委任林紹源及林復宏律師為訴訟代理人到場參與；故本件應以被上訴人呂寶雄為對造，而不應被上訴人何榮芳為對造始為正確（惟上訴人拒不更正呂寶雄為被上訴人，而追加呂寶雄為被上訴人），從而，上訴人對於被上訴人何榮芳之請求，顯無理由，應不准許，毋庸贅論。以下僅就上訴人對於被上訴人呂寶雄之請求為論述，先予敘明。
七、兩造對於：系爭契約係由被上訴人呂寶雄以「鎰昌企業社」之名義與上訴人於95年11月19日所簽訂；上訴人曾於95年11月27日及96年１月２日分別交付30萬元及15萬元予被上訴人呂寶雄收受；系爭安全逃生梯更換工程迄今未經施作；系爭契約除系爭安全逃生梯更換工程外，尚包括不銹鋼架（垃圾清運車）１臺、鍍鋅柵欄１組之製作等事實，均無爭執，並有上訴人於原審提出系爭契約、「廠商付款簽收簿」影本在卷可資佐證，此部分之事實自堪信為真實，而得為本件判斷之基礎。本件兩造之爭點在於：上訴人得否依民法第92條第１項前段之規定撤銷系爭契約之意思表示？或上訴人得否解除系爭契約，而依民法第259.條之規定請求追被上訴人呂寶雄返還業已給付之45萬元？倘為否是，則上訴人得否依系爭契約請求被上訴人呂寶雄施作系爭安全逃生梯工程？以下分點詳述之。
八、查上訴人主張：被上訴人呂寶雄於簽訂系爭契約後，即不依約履行，甚而避不見面，顯係以詐術詐騙上訴人之金錢始與其簽訂系爭契約等語。被上訴人呂寶雄則抗辯：系爭安全逃生梯工程渠已將所有之材料送至現場，上訴人之主委、財委及總幹事均有至渠之工廠完成驗收，其間上訴人復將所屬社區之其他工程交由渠承攬施作，渠並無詐騙上訴人等語。經查：系爭契約於簽訂後，被上訴人呂寶雄業於95年12月６日及95年12月26日完成不銹鋼架（垃圾清運車）及鍍鋅柵欄之製作，並分別於同年12月８日及12月26日完成驗收等事實，有被上訴人於原審提出「竣工請驗書」影本數紙（見原審卷第101.頁）在卷可證。系爭安全逃生梯更換工程被上訴人呂寶雄業已進料之事實，復為上訴人所不爭執。本件被上訴人呂寶雄果係為詐騙上訴人之金錢，始與上訴人簽訂系爭契約，則被上訴人呂寶雄於簽訂系爭契約後，自無可能完成上開物品之製作，甚完成系爭安全逃生梯更換工程之進料。縱被上訴人呂寶雄並未完成系爭安全逃生梯更換工程之施作，亦不得遽指呂寶雄有上訴人所主張之上開事實。被上訴人呂寶雄之上開抗辯，自屬可採，反之、上訴人關於此部分之主張自難信為真實，上訴人主張其得依民法第92條第１項前段規定撤銷系爭契約之意思表示，自無依據。
九、次查上訴人主張：系爭安全逃生梯更換工程，係可歸責於被上訴人呂寶雄之事由，致未為施作，其得解除系爭契約，並依民法第259.條之規定，請求被上訴人呂寶雄返還前已交付之45萬元等語。被上訴人呂寶雄則抗辯：系爭安全逃生梯工程無法施作係因上訴人所屬社區２樓住戶（即京宣餐廳）陽臺佔用公共區域，才導致系爭安全逃生梯工程無法施作，該項工程無法施作之責任不應由渠負責等語。經查：系爭安全逃生梯更換工程於系爭契約簽訂後，係因上訴人所屬社區２樓住戶（即京宣餐廳）陽臺占用公共區域，始遲遲無法施作，有被上訴人於原審提出上訴人於95年11月25日之公告影本乙紙載稱：「敬請住戶於事先將設置安全逃生梯區域之物品（包括招牌、冷氣外機、堆積物等）儘速遷移。」等語、上訴人所屬社區95年12月８日「區分所有權人會議記錄」影本乙紙載稱：「因京宣餐廳有異議，致使工程延誤進行。」等語、上訴人致京宣餐廳之96年１月22日臺北敦南郵局第73號存證信函影本乙紙載稱：「……臺端既無履行92年４月10日會議紀錄的誠意，該排風管非但已在本會同意之狀況下，逕行施工完畢，且又擴及在水塔上方加置領卻水塔、分離箱、鐵製水塔二個，此舉在在違反公寓大廈管理條例第６條第１項及第８條第１項、第16條規定……」等語、上訴人致被上訴人之96年7月16日臺北敦南郵局第912號存證信函影本乙紙載稱：「因二樓京宣（該函誤載為『京星』）餐廳不能配合，以致工程延誤至今……」等語在卷可稽，足見系爭安全逃生梯更換工程未能施作，確係非可歸責於被上訴人呂寶雄。至上訴人雖以臺北市建築管理處96年３月20日北市都建查字第09666029900.號函載稱：「２樓室外逃生梯位置鐵皮屋材質陳舊，且並無阻礙安全通道情事，故已按規定拍照存證」等語，主張系爭安全逃生梯更換工程並無阻礙施作之情事。惟該２樓室外逃生梯位置鐵皮屋縱無阻礙安全通道情事，然依該函所載：「另該餐廳新設置於11樓頂水箱上方儲水塔、冷卻水塔及排油煙設施等與上開要點不符，故業按規定查報並俟送達程序後依序拆除」等語，可知上訴人所屬社區之２樓住戶（即京宣餐廳）確於該社區安全梯區域範圍內設置有儲水塔、冷卻水塔及排油煙等設施，參以上開上訴人致被上訴人之96年７月16日臺北敦南郵局第912.號存證信函影本乙紙載稱：「因二樓京宣餐廳不能配合，已致工程延誤至今……」等語，足認系爭安全逃生梯更換工程確因上訴人所屬社區之２樓住戶（即京宣餐廳）於該社區安全梯區域範圍內設置上開設施而無法施作，而非可歸責於被上訴人呂寶雄。上訴人雖又主張：其所屬社區之２樓住戶（即京宣餐廳）已同意配合施作系爭安全逃生梯更換工程之事實云云，然未據上訴人提出相關之證據為證，自無從認其此部分之主張為真。綜上，系爭安全逃生梯更換工程之未能施作既非可歸責於被上訴人呂寶雄，上訴人主張其得解除系爭契約，而依民法第259.條之規定請求被上訴人呂寶雄返還已交付之45萬元，即無依據，應不准許。
十、再查上訴人主張：被上訴人呂寶雄應依系爭契約施作系爭安全逃生梯更換工程部分，查施作系爭安全逃生梯更換工程固為被上訴人呂寶雄依系爭契約對於上訴人所應負之義務，惟上訴人亦負有使系爭安全逃生梯更換工程處於得為施作狀態之協力義務。換言之，上訴人若未能排除系爭安全逃生梯更換工程施作之障礙，則被上訴人呂寶雄自無從依約提出給付。而查上訴人既未能證明上揭爭安全逃生梯更換工程施作之障礙業經排除，被上訴人呂寶雄即無從為系爭安全逃生梯更換之給付，故上訴人請求被上訴人呂寶雄為其施作系爭安全逃生梯更換工程，亦無依據，而無從准許（惟上訴人將來如已排除系爭安全逃生梯更換工程施作之障礙，則被上訴人呂寶雄自應依約履行，乃屬當然，併予敘明）。
十一、綜上所述，上訴人不論依民法第179.條或第259.條之規定，先位請求：被上訴人何榮芳或呂寶雄應給付上訴人45萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息５％計算之利息；或備位請求：被上訴人何榮芳或呂寶雄應為上訴人施作安全梯（規格如原審證一第８頁之剖面圖所示），均無理由，均應不准許。原審駁回上訴人全部之請求，與本院判決理由雖有不同，然結論並無二致。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件結論已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，已與結論無關，故不再一一論究，併予敘明。十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436.條之１第３項、第449.條第１項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日民事庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林淑鳳
法 官 林金發
以上正本係照原本作成。
對本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日法院書記官 林建清