臺灣基隆地方法院99年度簡上字第5號

• 裁判案由: 給付合約款及違約金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 99 年 05 月 31 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 99年度簡上字第5號上　訴　人　中華公寓大廈管理維護有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　丁○○
被　上訴人　碧嵐旺得富公寓大廈管理委員會
法定代理人　乙○○
上列當事人間請求給付合約款及違約金等事件，上訴人對於中華民國98年12月16日本院基隆簡易庭98年度基簡字第 645號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於99年 5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬貳仟伍佰元，及自民國九十七年九月六日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔八分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
㈠按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第 3款定有明文。被上訴人雖抗辯上訴人並未於第1 審提出「被上訴人就損害之發生亦與有過失，本件有過失相抵原則之適用」之主張，不得於第 2審再行提出云云，然上訴人於原審即已主張依據兩造簽訂之「碧嵐旺得富公寓大廈管理維護定型化契約書」（以下簡稱系爭管理契約）第 7條第1項免責事由約定之第4款「因甲方或第三者之故意或過失者…」之約定，其過失責任自應由被告（即被上訴人）自行承擔（見原審卷第98頁）等語，則上訴人於第 2審主張被上訴人就上訴人所僱用派駐在被上訴人社區擔任總幹事之駱田金（以下簡稱總幹事駱田金）侵占社區管理費與有過失等語，核屬對於在第 1審已提出之攻擊或防禦方法為補充，符合上開規定，先予敘明。
㈡本件被上訴人未於言詞辯論期日到場辯論，查無民事訴訟法第386條各款所列情形，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段之規定，准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國96年9月1日與上訴人簽立系爭管理契約，於第 6條明定：「甲方（即被上訴人）同意自乙方（即上訴人）服務開始之日起，支付乙方行政管理服務費每月計新台幣：參萬捌千元整。甲方付費方式：甲方需乙方開立發票及加計5%稅金，乙方憑據於當月25日向甲方請款，甲方接到乙方請款單後，應於次月 5日前以現金支付該筆款項。…」；又第8條第1項明定：「甲方未按時給付服務費用予乙方，經乙方書面催告（含以電話或函件或派員方式）後十日內仍未繳付者，以違約論，乙方得隨時終止本合約，並追償甲方應付之款項。停止服務及撤回駐留人員外，並請求甲方賠償 2個月服務費用之違約金及支付遲延利息，甲方不得異議。」。不料被上訴人於97年9月5日未依約給付服務費新臺幣（下同）38,000元，且經催告後仍不為給付，自應賠償2個月服務費之違約金76,000元，合計114,000元，為此依民法第227條、第233條規定，請求被上訴人應給付上訴人114,000元，及自97年9月5日起至清償日止，按週年5% 計算之利息。
二、被上訴人於原審抗辯略以：上訴人指派所屬員工駱田金自97年 2月起至被上訴人社區擔任總幹事職務，明知被上訴人向上鋒工程行所購買之監視器乙批有諸多瑕疵已決議退貨，並拒絕給付貨款 117,000元等情，卻擅自將其收取被上訴人社區97年8月份之管理費內，自行扣除其中129,200元，並向被上訴人謊稱該筆扣款之用途係為清償積欠上鋒工程行負責人李裕芳之貨款，經被上訴人向上鋒工程行查證後，發現駱田金僅向其支付50,000元而已，其餘款項均不知去向，核屬執行職務時不法侵害被上訴人之權益，並致被上訴人受有計129,200元之損害，上訴人既為駱田金之雇主，自應依民法第184條、第 188條規定，負連帶損害賠償責任；又上訴人於處理委任事務時，因未盡注意義務致被上訴人受有損害，自應對被上訴人負債務不履行責任，依系爭管理契約第12條約定，上訴人應向被上訴人給付相當於服務費 2倍金額之違約金76,000元；另上訴人在97年 1月前所派駐之總幹事連永富於離職時未將被上訴人社區之水電圖共計 3張一併移交，如需重新繪製，需再花費252,000元，上訴人亦應依民法第184條、第 188條規定，負連帶賠償之責任；上開上訴人應負之損害賠償金額合計457,200元（計算式：129,200＋76,000＋252,000＝457,200元），被上訴人以之與本件上訴人對被上訴請求之債權抵銷後，被上訴人已無向上訴人負任何給付之責。至於上訴人主張被上訴人應給付違約金76,000元云云，然被上訴人係因兩造間之債權債務業經相互抵銷扣除，始未向上訴人給付服務費用，並無違約情形，且上訴人未能證明其因被上訴人未給付服務費，究竟受有如何之損害，上訴人請求之違約金即屬過高，應依民法第252條規定予以酌減。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人114,000元及自97年9月5日起至清償日止，按週年 5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、上訴人上訴意旨略以：
㈠總幹事駱田金保管被上訴人為支付監視器材廠商之貨款後，是否已經全額支付，或僅支付5萬元，末據該廠商開立任何
發票或收據，無從證明其實際收取之金額。
㈡原審判決以兩造所約定的違約金過高，予以酌減，惟依私法自治、契約自由之原則，兩造合意以 2個月之服務費為損害賠償違約金之總額，係衡平雙方之利益，對於被上訴人因違約行為造成上訴人權益上損害之賠償責任予以緩和，使上訴人不致因被上訴人之侵權行為而影響業務，應不能予以酌減，以維上訴人之權益。
㈢按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查總幹事駱田金既派駐被上訴人社區代為執行被上訴人之決議事項，其何能不聽從被上訴人之指揮與管理專斷行事，且依系爭管理契約第 2條約定：「乙方物業綜合管理服務之作法：行政管理服務事項（派駐社區總幹事 1人）：⒈管理委員會會議之通知及資料的準備。⒉協辦住戶大會之籌備、召開及資料的準備。⒊代辦管委會費用之收取及協助製作帳冊。⒋代為執行管委會交辦及各項決議事項。⒌住戶資料之建立與保管。⒍代管委會統籌指揮管理及督導社區約聘公司與內聘人員，其權責如下：…。」，因此上訴人派駐之社區總幹事代為執行管委會交辦及各項決議事項，屬於行政管理服務事項範圍，且於執行社區事務管理及財務收支行為，皆須依據該社區規約之約定，進行採購行為時亦須經過承辦委員、主任委員、財務委員、監察委員等簽核程序，而社區現金保管、現金收入與支出，則非總幹事之義務，被上訴人違反兩造合約約定，讓總幹事駱田金保管現金，之後又未督促其即刻交回尚未支付給監視器廠商之餘款79,200元，核已該當民法第217條第1項規定，而有過失相抵原則之適用。
五、被上訴人答辯略以：
㈠總幹事駱田金侵占被上訴人社區管理費79,200元，業據證人即被上訴人前任主任委員范智仁、監視器材廠商負責人李裕芳於原審證述明確。
㈡系爭管理契約第8條第1項有關違約金之約定，在於系爭管理契約未終止前，涉及上訴人須停止服務及撤回駐留人員，而受有損失之故，然上訴人提起本件訴訟時，系爭管理契約早因期間屆滿而終止，與上開情形有異，上訴人並無其他損失，原審判決酌減違約金並未失當。
㈢總幹事駱田金係上訴人所僱用，依系爭管理契約第5條第2款約定，由上訴人負責管理、調度、指揮其派駐之服務人員，非被上訴人所能干涉，況總幹事駱田金既有權代收被上訴人社區之管理費，於交付被上訴人之前，會有代為保管之期間，其未交付被上訴人而予以侵占，被上訴人於事前毫無可能知悉，自與被上訴人無關，上訴人主張被上訴人與有過失，實非有理，且於第2審始行提出，應予駁回。
六、經查，兩造於96年9月1日簽訂系爭管理契約，上訴人僱用駱田金派駐在被上訴人社區擔任總幹事，被上訴人未於97年 9月5日依約給付97年8月之服務費38,000元等情，業據上訴人提出系爭管理契約、97年 8月25日電子計算機統一發票等件影本為證，且為被上訴人所不爭執，此部分之事實堪認屬實。
七、上訴人主張依系爭管理契約之法律關係，被上訴人應給付服務費38,000元及違約金76,000元等情，為被上訴人所否認，並以上開內容抗辯，是本件主要爭點為：㈠兩造於系爭管理契約約定，被上訴人未按時給付服務費用時，應賠償 2個月服務費用之違約金是否過高？㈡總幹事駱田有無侵占被上訴人社區之管理費及侵占之金額為何？㈢被上訴人就總幹事駱田金侵占該社區管理費，是否與有過失？本院判斷如下：
㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。又「 約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」（最高法院92年度台上字第2747號判決參照），是以如債務人就違約金過高之利己事實，已依辯論主義所應負之主張及舉證責任，經斟酌當事人所提出之事證資料，衡量社會經濟狀況並平衡兩造利益，法院基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義，即與契約自由、私法自治原則無違。查兩造於系爭管理契約第 8條第 1項約定：「甲方未按時給付服務費用予乙方，經乙方書面催告（含以電話或函件或派員方式）後十日內仍未繳付者，以違約論，乙方得隨時終止本合約，並追償甲方應付之款項。停止服務及撤回駐留人員外，並請求甲方賠償二個月服務費用之違約金及支付遲延利息，甲方不得異議。」，就違約金之性質既未特別約定，應屬損害賠償總額預定性質之違約金。被上訴人雖未依約給付上訴人97年8月之服務費用38,000 元，然系爭管理契約之有期間係自96年9月1日起至97年8月31日止，為期僅1年，本院審酌兩造約定於被上訴人未按時給付服務費用時，須賠償上訴人 2個月服務費用之違約金，高達上訴人完全履行系爭管理契約所得請求服務費用之6分之1，且被上訴人係因上訴人所派遣之總幹事駱田金侵吞被上訴人社區之管理費，為免日後損害擴大而向上訴人主張抵銷，才未給付上訴人97年 8月之服務費，並非故意違約不繳納，上訴人復未提出具體事證證明其因被上訴人違約受有何損害等狀況與兩造之損害利益，違約金酌減為 1個月之服務費用38,000元。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；民法第184條第1項前段、第188第1項前段分別定有明文。次按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例要旨參照）。經查，系爭管理契約第5條第2款約定上訴人對其派駐被上訴人社區服務人員具有管理、調度及指揮等權限，而上訴人僱用之服務人員總幹事駱田金未經被上訴人之同意，擅自挪用其為被上訴人社區所收取之部分管理費等情，業據證人即被上訴人前任主任委員范智仁與裝設監視器材廠商李裕芳於原審到庭證述：「（問：是否有將購買監視器的款項交付給駱田金總幹事？）沒有，是駱總幹事直接將所收的管理費扣下12萬多元表示要付給廠商的錢，財務委員表示為何不讓他們去支付，駱總幹事表示東西裝設完畢就要付錢給人家，所以就自行將12萬多元扣下之後剩餘的款項才交給財務委員。」、「（問：是否有去被告委員會裝設監視器，是在何時？）大概去年 4月份的時候，有一位姓駱的總幹事找我去估價，大概 7月份的時候施工，當初估價的總金額是129200元，後來我施工完畢後找被告管委會請款，他們表示已經把錢交給駱總幹事了，之後我再去找駱總幹事，他表示先給我 5萬元，其他的錢過幾天再給我，接著就找不到他人了，事後我就去找被告管委會，被告表示錢已經交給駱總幹事，叫我再去找原告大中華保全公司，原告公司表示駱先生已經離職了跟他們沒有關係，所以我到現在也只有拿到 5萬元。」等語明確（見原審卷第66、67頁），另證人即被上訴人前任財務委員丙○○於本院到庭證稱：「當時駱田金有扣除上鋒工程行10幾萬的款項後，把剩餘的款項交給我，我問他說主委知道這件事嗎？他說監視器做好了當然要付款給人家，而且監委與主委同意付款，我看支出傳票上有監委與主委的蓋章，我就沒再追問這件事…。」（見本院99年 3月25日準備程序筆錄），依被上訴人99年4月2日管會字第 099040202號函附上鋒工程行請款明細單、現金支出傳票、支出帳冊等件，裝設監視器材的價格為 117,000元，扣除駱田金交付裝設監設器材的廠商即上鋒工程行負責人李芳裕50,000元，堪認上訴人所僱請之服務人員駱田金確實有挪用被上訴社區管理費67,000元，依系爭管理契約第10條約定：「…乙方服務人員如有不當不法之行為損壞甲方社區之設備，侵吞公款等行為，乙方應負賠償之責。」，上訴人應就駱田金侵占被上訴社區管理費67,000元，對被上訴人負賠償責任。
㈢另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又依系爭管理契約第2條第1項之約定，被上訴人社區總幹事之服務事項僅包括代辦管委會費用之收取及協助製作帳冊，不及於現金保管與支出，且總幹事駱田金有代為執行被上訴交辦及各項決議事項之義務，則被上訴人對於交辦總幹事駱田金執行之事項，負有管理監督之責任。經查：
⒈總幹事駱田金提出經被上訴人前任主任委員核准、監察委員覆核支付裝設監視器材廠商 117,000元之現金支出傳票，將所收取被上訴人社區之管理費扣留上開款項後，餘款交付被上訴人前任財務委員，已據上開證人范智仁、丙○○證述明確，被上訴人前任財務委員僅憑總幹事駱田金所製作之現金支出傳票上有主任委員及監察委員之蓋章，就同意總幹事駱田金將所收取被上訴人社區管理費扣除給付裝設監視器材廠商之款項，由其保管，已違反系爭管理契約之約定，且事後並未確認總幹事駱田金是否確有給付上揭款項，顯然未盡管理監督責任，被上訴人就駱田金侵占社區管理費67,000元，與有過失，應適用過失相抵之法則。
⒉本院審酌兩造簽訂系爭管理契約，由上訴人派駐總幹事 1人在被上訴人社區提供行政管理服務，依系爭管理契約第 4條第 1項約定，上訴人須提供品行端正、服務熱心並經專業訓練之人員擔任服務，上訴人對於選任駱田金擔任被上訴人社區總幹事及監督其執行業務，未盡相當之注意義務，致駱田金侵占被上訴人社區管理費，造成被上訴人之損害，而被上訴人之財務委員丙○○明知支付款項非總幹事駱田金之職務範圍，竟未嚴加管理並督促總幹事駱田金交回所收取之全部管理費，僅憑總幹事駱田金製作之現金傳票，任由其私自扣下部分管理費，事後復未確認總幹事駱田金是否確有給付裝設監視器材之款項，致駱田金趁保管款項之便予以挪用等情狀，認上訴人與被上訴人應各負2分之1責任，自應減輕上訴人2分之1之賠償金額，則被上訴人因總幹事駱田金侵占社區管理費得請求上訴人賠償之金額為33,500元（計算式：67,000元×1/2＝33,500元）。
八、綜上所述，上訴人得向被上訴人請求給付之金額應為97年 8月服務費38,000元、違約金38,000元，合計76,000元，被上訴人得主張抵銷之數額為總幹事駱田金侵占管理費之損害賠償33,500元，經抵銷後，上訴人僅得請求被上訴人給付42,500元（計算式：76,000元－33,500元＝42,500元）。
九、從而，上訴人依系爭管理契約之法律關係，請求被上訴人給付42,500元及自97年9月6日起至清償日止，按週年5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
十一、結論：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日民事庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林淑鳳
法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日書記官 張慧儀