臺灣基隆地方法院 - 99年度訴字第326號（給付經營使用費等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第326號原　　　告即反訴被告　基隆市政府法定代理人　張通榮訴訟代理人　黃丁風律師黃雅羚律師被　　　告即反訴原告　和平島育樂股份有限公司法定代理人　蕭文儀被　　　告　展華機械工程股份有限公司法定代理人　楊明如被　　　告　源達企業有限公司法定代理人　蕭龍達共　　　同訴訟代理人　許世正律師鄭建國律師上列當事人間請求給付經營使用費等事件，本院於民國101年11 月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由原告負擔。確認反訴被告依據「台灣省基隆市政府和平島公園委外經營管理委託契約」按年向反訴原告收取之經營使用費，其中民國九十一年六月十五日至民國九十二年六月十四日部分超過新臺幣叁佰陸拾柒萬貳仟壹佰柒拾陸元之債權、民國九十二年六月十五日至民國九十三年六月十四日部分超過新臺幣叁佰叁拾萬柒仟陸佰叁拾伍元之債權、民國九十三年六月十五日至民國九十四年六月十四日超過新臺幣叁佰伍拾萬伍仟肆佰陸拾叁元之債權、民國九十四年六月十五日至民國九十五年六月十四日部分超過新臺幣叁佰捌拾貳萬叁仟伍佰壹拾陸元之債權、民國九十五年六月十五日至民國九十六年六月十四日部分超過新臺幣叁佰捌拾壹萬叁仟叁佰柒拾捌元之債權、民國九十六年六月十五日至民國九十七年六月十四日部分超過新臺幣叁佰叁拾伍萬叁仟零叁拾叁元之債權、民國九十七年六月十五日至民國九十七年七月十一日部分超過新臺幣貳拾貳萬玖仟貳佰壹拾叁元之債權不存在。反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌拾肆萬零捌元，及自民國九十九年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴被告應出具質權消滅通知書，並蓋用原質權設定通知書之印鑑，將反訴原告設定質權予反訴被告之基隆區漁會信用部所發行，帳號○一三一○○○○三五七二號，存單號碼八九一○○二八八號，面額新臺幣壹佰貳拾萬元之定期存單解除質權設定後，將該定存單交付反訴原告。反訴原告其餘之反訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十五，餘由反訴原告負擔。本判決第四項於反訴原告以新臺幣貳拾捌萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣捌拾肆萬零捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序部分：壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項第1款、第2款、第7款及第2項分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年台上字第1573號判決要旨參照）。本件原告即反訴被告起訴時原聲明請求被告應連帶給付新臺幣（下同）4,429,400元，及其中2,345,000元自民國（下同）97年7月15日起至清償日止，按月以1%計算之滯納金；其中120萬元自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣原告即反訴被告於訴訟程序中以100年9月14日民事辯論意旨狀變更聲明請求被告應連帶給付3,229,400元，及其中2,345,000元自97年（原告即反訴被告誤寫為99年，見原告即反訴被告99年9月6日民事補正狀）7月15日起至清償日止，按月以1% 計算之滯納金；被告即反訴原告和平島育樂股份有限公司（下稱和平島育樂公司）應將基隆區漁會信用部所發行，以被告即反訴原告和平島育樂公司為出質人，帳號000000000000，存單號碼00000000，面額120萬元之定期存單（下稱系爭定存單）交予原告即反訴被告。另本件被告即反訴原告和平島育樂公司原提起反訴聲明請求確認原告即反訴被告依據「台灣省基隆市政府和平島公園委外經營管理委託契約」按年向被告即反訴原告和平島育樂公司收取之經營使用費，其中93 年6月15日至94年6月14日部分超過3,216,000元之債權、94 年6月15日至95年6月14日部分超過2,572,800元之債權、95 年6月15日至96年6月14日部分超過2,315,520元之債權、96 年6月15日至97年6月14日部分超過2,083,968元之債權不存在；(二)原告即反訴被告應給付被告即反訴原告和平島育樂公司5,605,356元，及自反訴起訴狀繕本送達原告即反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(三)原告即反訴被告應於質權消滅通知書用印後，將系爭定存單、覆函、實行質權通知書及質權消滅通知書交付被告即反訴原告和平島育樂公司。嗣被告即反訴原告和平島育樂公司於訴訟程序中以100年8月11日民事辯論意旨狀就前開第一項反訴聲明部分變更聲明請求確認原告即反訴被告依據前開契約按年向被告即反訴原告和平島育樂公司收取之經營使用費，其中91年6月15日至92年6月14日部分超過3,555,167元之債權、 92年6月15日至93年6月14日部分超過3,216,000元之債權、 93年6月15日至94年6月14日部分超過2,852,505元之債權、 94年6月15日至95年6月14日部分超過2,230,252元之債權、 95年6月15日至96年6月14日部分超過201萬元之債權、96年6月15日至97年6月14日部分超過1,646,505元之債權、97年6 月15日至97年7月11日部分超過89,211元之債權不存在，其餘反訴聲明則不變。經核原告即反訴被告請求之基礎事實均係基於被告即反訴原告和平島育樂公司未依約繳納經營使用費之事實，被告即反訴原告和平島育樂公司請求之基礎事實均係基於原告即反訴被告未依約提出給付而應減少及拒絕給付經營使用費之事實，變更聲明後所據以判斷之訴訟資料相通，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，且原告即反訴被告及被告即反訴原告和平島育樂公司業將前開書狀繕本送達於他造，無害於他造程序權之保障，不甚礙本訴及反訴被告之防禦及訴訟之終結，另本訴及反訴之被告於上開聲明之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更。是原告即反訴被告及被告即反訴原告和平島育樂公司就本訴及反訴所為訴之變更，核與前開規定相符，應予准許。貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，同法第260 條第1項亦有明定。本件被告即反訴原告和平島育樂公司於 99年10月5日提起反訴，係在言詞辯論終結前，且反訴係請求確認前開原告即反訴被告對被告即反訴原告和平島育樂公司之債權不存在，並主張該部分債權經抵銷後，原告即反訴被告尚應給付其5,605,356元及法定遲延利息，及請求原告即反訴被告將系爭定存單返還被告即反訴原告和平島育樂公司，經核與本訴訴訟標的及其防禦方法相牽連，其提起反訴合於前開規定，應予准許。參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。經查，被告即反訴原告和平島育樂公司認原告即反訴被告應退還其已繳納91年6月15日至97年7月11日部分之經營使用費，並主張原告即反訴被告依據前開契約按年向被告即反訴原告和平島育樂公司收取之經營使用費，其中就91年6月15日至92年6月14日部分超過3,555,167元之債權；92 年6月15日至93年6月14日部分超過3,216,000元之債權；93 年6月15日至94年6月14日部分超過2,852,505元之債權；94 年6月15日至95年6月14日部分超過2,230,252元之債權；95 年6月15日至96年6月14日部分超過201萬元之債權；96年6月15日至97年6月14日部分超過1,646,505元之債權；97年6月 15日至97年7月11日部分超過89,211元之債權不存在，惟原告即反訴被告則抗辯其對被告即反訴原告和平島育樂公司之上開債權存在，認其無須退還上開部分之經營使用費，是原告即反訴被告對被告即反訴原告和平島育樂公司是否有上開債權存在，並不明確，致被告即反訴原告和平島育樂公司在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以對原告即反訴被告之確認判決除去之，被告即反訴原告和平島育樂公司提起本件確認訴訟，自有受確認判決之法律上利益。乙、實體部分：壹、原告即反訴被告起訴主張：一、被告即反訴原告和平島育樂公司（原名皇帝殿育樂股份有限公司）於89年6月15日邀同被告展華機械工程股份有限公司（下稱展華公司）、源達企業有限公司（下稱源達公司）為連帶保證人，與原告即反訴被告簽訂「台灣省基隆市政府和平島公園委外經營管理委託契約書」（下稱系爭契約），由原告即反訴被告將市有土地和平島公園（面積計74,327平方公尺，實際維護面積範圍以現有維護範圍為準）含服務中心、廁所及園內現有各項公共及遊樂設施等，委由被告即反訴原告和平島育樂公司經營管理，被告即反訴原告和平島育樂公司負責辦理和平島公園收費、清潔維護、公共設施維護、植栽維護、安全管制及販售餐飲用品特產等事項，收費項目包含公園清潔維護費、停車場停車保管費、所設置服務部、特產部、餐飲部販賣商品、游泳池安全維護費（需自行或原告闢建安全設施後方得收費）、提供泳具出租、出售等服務事項、其他經原告即反訴被告核准之遊憩設施、國民旅社費用等，委託經營期間自89年6月15日起至98年6月14日止，合計9年，期滿後系爭契約失效，被告即反訴原告和平島育樂公司於投標時為給付押標金120萬元，而以系爭定存單債權為原告即反訴被告設定質權，並於締約後移作履約保證金之系爭定存單，應由原告即反訴被告於經營期滿後無息發還。被告即反訴原告和平島育樂公司每年應繳納經營使用費402 萬元，且應於每年6月15日前繳清當年度經營使用費，惟原告即反訴被告得自租期第4年起，依物價指數調整每年之租金，倘原告即反訴被告之公園管理辦法經市議會修正，原訂契約則依實際需要修改契約內容或維持原契約，被告即反訴原告和平島育樂公司如逾期繳納經營使用費，每逾期滿1個月加收滯納金1%，逾期滿3個月（含）以上，原告即反訴被告即得逕行終止系爭契約收回經營權，並沒收前開履約保證金。另約定連帶保證人即被告展華公司及源達公司對於原告即反訴被告因被告即反訴原告和平島育樂公司未履行契約及因解除契約所發生之一切損害，連帶負損害賠償責任。二、系爭契約並無約定單軌車（高空腳踏車）等機械式遊憩設施為被告即反訴原告和平島育樂公司之管理項目，被告即反訴原告和平島育樂公司未依約經原告即反訴被告許可，擅自設置上開機械式遊憩設施，經原告即反訴被告以91年11月15日(91)基府工管字第107502號函通知被告即反訴原告和平島育樂公司依機械遊樂設施管理辦法第4條規定申請雜項執照，於領得雜項使用執照前，前開機械設施依上開管理辦法第11條規定應停止使用，惟被告即反訴原告和平島育樂公司未依限取得雜項使用執照，原告即反訴被告僅得通知被告即反訴原告和平島育樂公司自行拆除，故單軌車（高空腳踏車）等機械式遊憩設施係未依契約規定所設置之設施，且不符安全檢查規定，其不能使用之責任應在於被告即反訴原告和平島育樂公司。而系爭契約亦未約定原告即反訴被告應提供多少停車位予被告即反訴原告和平島育樂公司使用，且因大環境影響致遊園遊客人數減少，停車位需求亦隨之減少，故停車位並無不足。另因園區內服務中心位處海邊，因海風、海鹽等風化作用，較易損壞，依契約第2條約定，應由被告即反訴原告和平島育樂公司就服務中心之損壞負維修之責，然被告即反訴原告和平島育樂公司未負維修之責，已違反系爭契約所定之修繕義務，原告即反訴被告基於遊客安全之考量乃禁止遊客進入服務中心2樓，乃依法行政行為，並不違反契約義務。另和平島公園內之沖水室固因和平島公園遊客中心新建工程而拆除，然上開工程之承攬人兆順營造股份有限公司已施作臨時沖水室及更衣室供園區內使用，上開臨時工程於97年5月21日已施作完成85%，僅差PVC透水止滑及淋浴拉門尚未施作完成，原告即反訴被告亦已催告承包商將上開工程限期施作完成，以利被告即反訴原告和平島育樂公司夏季營業需要，應不影響遊客下水游泳後之沖水及更衣。至原告即反訴被告因於97年間發包施工改建和平島公園遊客服務中心，將原遊客服務中心拆除改建，而有些許影響被告即反訴原告和平島育樂公司之營運，原告即反訴被告即請被告即反訴原告和平島育樂公司就前開改建遊客服務中心所生影響營運之損失，提出具體數據資料以供參酌簽辦，被告即反訴原告和平島育樂公司先以園區內拆除相關設施，施工期間長達200多天，停車格減少，沖水設施拆除，致使遊客於園區內停留時間減少，嚴重影響遊客意願，多項營收成長不如預期等情為由，主張96年度之經營使用費應調降減收234萬元；再以90至96年間基隆市觀光遊憩區遊客人次為基準，就遊客減少之具體事實與減少幅度，由遊客減少幅度推估契約標的合理價值，對應原始價金，推算當期即96年度合理之經營使用費為2,642,748元為由，主張該期應調降減收1,377,252元；後以會計師黃金發出具之財務資訊協議程序執行報告，主張和平島公園自95年9月起即因和平島相關工程而影響遊客人數，估計約為72,161人，估算該項施工所造成每年遊客減少之損失為3,917,880元等語，然上開報告已聲明並非依照一般公認審計準則查核，故對93至97年度之財務報告是否允當表達即不提供任何程度之保證，且不得作為其他用途，亦不得擴大解釋為與任何和平島公園之財務報表整體有關等語。被告即反訴原告和平島育樂公司僅泛稱其有上開損失，並無具體資料佐證，而會計師之查核報告已聲明不作任何保證，原告即反訴被告即無法據以簽核辦理，被告即反訴原告和平島育樂公司依系爭契約應給付經營使用費之義務即不得免除。詎被告即反訴原告和平島育樂公司竟仍遲延繳交下列經營使用費，且被告展華公司及源達公司為被告即反訴原告和平島育樂公司履行系爭契約之連帶保證人，被告因此應依約給付滯納金如下： (一)被告即反訴原告和平島育樂公司未依約於96年6月15日前繳納96年度（96年6月15日至97年6月14日）之經營使用費402 萬元，經原告即反訴被告以96年6月14日基府觀行貳字第0000000000號函、97年9月2日基府觀政貳字第0000000000號函、98年2月10日基府觀政壹字第0000000000號函催告後，被告即反訴原告和平島育樂公司始於98年4月13日繳納96年度經營使用費402萬元，依系爭契約之約定，被告即應連帶給付自96年7月至98年4月、計逾期22個月之滯納金884,400元【計算式：402萬元×1%×22個月＝884,400元】。 (二)被告即反訴原告和平島育樂公司原應於97年6月14日前繳納 97年度（97年6月15日至98年6月14日）之經營使用費402萬元，惟經催告仍未繳納，被告即反訴原告和平島育樂公司顯已違反契約約定。原告即反訴原告考量因目前和平島公園園區內相關工程將陸續進行施工，基於維護消費者權益及入園遊客安全，因而終止系爭契約，欲封園並收回被告即反訴原告和平島育樂公司之場地收費管理等經營權。而原告即反訴被告與被告即反訴原告和平島育樂公司雖於97年7月11日之「和平島公園委外經營管理業者以施工影響營運申請調降96年度租金事宜（第二次）會議」中作成「如奉核可後封園日追溯自97年7月11日」之決議，惟被告即反訴原告和平島育樂公司於上開決議後仍未封園而續行營運，致原告即反訴被告之承辦人無從簽奉上級核可，則上開決議之「和平島公園封園、業務單位專案簽辦上級長官核可」之條件未成就，上開決議自不生拘束原告即反訴被告與被告即反訴原告和平島育樂公司之效力。又依98年1月15日之「基隆市和平島公園暫停開放觀光有關園區接管事宜會勘」結論：「依據本府98年1月13日基府觀政壹字第0000000000號函，基隆市和平島公園因工程施作等因素，暫停對外開放觀光，委外經營管理業者和平島育樂股份有限公司同意營業至民國98年1月14日截止（97年度營業期間自97年6月15日～98年1月14日計有7 個月）；本府於民國98年1月15日起正式接管和平島公園，並終止雙方契約。」原告即反訴被告與被告即反訴原告和平島育樂公司均同意97年度之營運期間自97年6月15日起至98 年1月14日止共計7個月，則系爭契約應至98年1月14日始終止，原告即反訴被告並於98年1月15日完成接管。被告即反訴原告和平島育樂公司應於97年6月15日前繳納自97年6月15日起至98年1月14日止共7個月之經營使用費合計2,345,000 元【計算式：402萬元×7/12＝2,345,000元】，則原告即反訴被告除得請求被告連帶給付前開經營使用費2,345, 000元，亦得依約請求被告連帶給付自97年7月15日起至清償日止，按月以1%計算之滯納金。三、原告即反訴被告雖拆除公園內空中腳踏車、單軌賽車、遊客沖水室，並封閉服務中心、減少收費停車格約半數，然前開事實並非不可歸責於雙方當事人，被告即反訴原告和平島育樂公司自不得依民法第266條之規定請求原告即反訴被告返還其已繳納之經營使用費。又原告即反訴被告係依系爭契約向被告即反訴原告和平島育樂公司收取經營使用費，自屬有法律上之原因，且系爭契約既定有期限，且經營管理之標的為不動產，則依民法第442條之規定，系爭契約當事人即不得任意增減經營使用費之數額。又縱被告即反訴原告和平島育樂公司確因原告即反訴被告拆除公園內空中腳踏車、單軌賽車、遊客沖水室、封閉服務中心、減少收費停車格約半數等情事至營收受影響而得請求減少經營使用費，惟參酌交通部統計處90至98年度觀光遊憩區遊客人次成長率差額統計表，依附表所示遊客數增減比率差額計算和平島公園遊客數於上開期間內之增減變化，被告即反訴原告和平島育樂公司得請求減少之經營使用費應為： (一)91年6月15日至92年6月14日：347,824元【計算式：402萬元×200/365（即該年度前半年(6月15日至12月31日)之天數於全年度天數比例；下同）×0%（以該年度和平島公園遊客數與前一年度相較，其成長率差額；下列計算式計算方式亦同。而依附表所示，和平島公園遊客數於91年度較前一年度為多，顯未因原告即反訴被告拆除或減少公園內設施而致遊客數減少，被告即反訴原告和平島育樂公司自不得請求減少經營使用費。下列計算式中所列0%部分原因亦同）＋402萬元 ×165/365（即該年度後半年(1月1日至6月14日)之天數於全年度天數比例；下同）×19.14%（原告誤寫為19.41%；依附表所示，和平島公園遊客數於92年度較前一年度成長率減少19.14%，故依此比例減少經營使用費，下列計算式計算方式亦同）＝347,824元】。 (二)92年6月15日至93年6月14日：712,365元【計算式：402萬元×200/365×19.14%＋402萬元×165/365×16%＝712,365元】。 (三)93年6月15日至94年6月14日：514,537元【計算式：402萬元×200/365×16%＋402萬元×165/365×8.92%＝514,537元】。 (四)94年6月15日至95年6月14日：196,484元【計算式：402萬元×200/365×8.92%＋402萬元×165/365×0%＝196,484元】。 (五)95年6月15日至96年6月14日：206,622元【計算式：402萬元×200/365×0%＋402萬元×165/365×11.37%＝206,622元】。 (六)96年6月15日至97年6月14日：666,967元【計算式：402萬元×200/365×11.37%＋402萬元×165/365×22.92%＝666,967 元】。 (七)97年6月15日至98年1月14日：540,209元【計算式：402萬元×200/365×22.92%＋402萬元×14/365×22.92%（98年度和平島公園未作遊客數統計，其成長率比照最近年度即97年度之成長率計算）＝540,209元】。 (八)綜上，縱被告即反訴原告和平島育樂公司得主張減少經營使用費而得請求原告即反訴被告返還逾納數額，被告即反訴原告和平島育樂公司得請求減少並返還之經營使用費合計應為3,185,008元【計算式：347,824元＋712,365元＋514,537元＋196,484元＋206,622元＋666,967元＋540,209元＝3,185,008元】，原告即反訴被告主張以上開對被告即反訴原告和平島育樂公司之經營使用費及滯納金債權，於被告即反訴原告和平島育樂公司得請求之返還經營使用費之範圍內予以抵銷，經抵銷後，被告即反訴原告和平島育樂公司已不得請求原告返還。四、又被告即反訴原告和平島育樂公司於投標時將系爭定存單所表彰之存款債權設定質權予原告即反訴被告，供作押標金之交付，並於締約後充作履約保證金。而被告即反訴原告和平島育樂公司未按期給付經營使用費，顯有未履行契約約定之情事，原告即反訴被告自得依約沒入前開履約保證金120萬元，被告和即反訴原告平島育樂公司即應將系爭定存單交予原告即反訴被告。五、綜上，原告依系爭契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：1被告應連帶給付原告3,229,400元，及其中2,345,000元自 99年7月15日起至清償日止，按月以1%計算之滯納金。⒉被告和平島育樂公司應將系爭定存單交予原告即反訴被告。就第一項聲明陳明願供擔保請准宣告假執行。另就反訴部分，原告即反訴被告聲明請求駁回反訴原告和平島育樂公司之反訴，另就反訴原告和平島育樂公司聲明第2項，則陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。貳、被告展華公司、源達公司及被告即反訴原告和平島育樂公司則抗辯略以：一、被告即反訴原告和平島育樂公司（更名前為皇帝殿育樂股份有限公司）曾於80年3月16日與原告即反訴被告第二次簽訂「臺灣省基隆市政府和平島公園經營管理委託契約書（80年3月9日版）」，約定經營期限自80年3月16日起至89年3月15日止，就被告即反訴原告和平島育樂公司於第一次委外經營期間內（79年間）所投資增設包括「特產區房屋、高空腳踏車、車座、划船區地形整理、划船區吊橋、特產區AC路面、碰碰車AC整平、蓄水塔、碰碰船區整理、第二停車場AC路面、第三停車場填土、划船體修理及碰碰船」等項目之遊憩設施，於前開第二次簽訂之委外經營契約第21條特別約定9年租期期滿後無條件贈與原告即反訴被告，另被告即反訴原告和平島育樂公司於上開經營期間內，亦曾依據基隆市政府鼓勵民間投資經營觀光事業辦法第2、8、10條之規定，經市府會議通過後，於和平島公園內投資增設沖水室、第二及第三停車場等設施。嗣原告即反訴被告擬將和平島公園第三次委外經營，而依其於89年5月間公告之「台灣省基隆市政府和平島公園委託經營管理投標規定（89年版）」第2條第3、4 款、第12條之規定，得標經營者對於原告即反訴被告於前次委外經營時已取得所有權之各項遊樂及公共設施不得擅自修繕，且得標經營者預繳之經營使用費係屬使用公園內及停車場各項設施之對價，倘於經營期間內因故無法繼續提供使用，原告即反訴被告得視需要隨時終止合約（解約），並按比例退還經營使用費，倘部分設施無法繼續提供使用，亦得收回一部（終止合約）及退還該部分之經營使用費，而依上開投標規定當然之解釋，就業經收回之機械遊樂設施或公共設施，因該部分契約已經終止，原告即反訴被告自次年度起自無請求得標經營者再行預繳該部分經營使用費之權利。被告即反訴原告和平島育樂公司為爭取經營和平島公園而參與投標，且為給付押標金120萬元，而以系爭定存單所表彰之存款債權為原告即反訴被告設定質權，被告即反訴原告和平島育樂公司得標後，即於89年6月15日邀同被告展華公司及源達公司為連帶保證人，再與原告即反訴被告簽訂系爭契約，且依前開第三次委外經營投標規定第14條之規定，該投標規定為契約基本條款之一，其效力視同契約，而有拘束締約雙方當事人之效力，上開被告即反訴原告和平島育樂公司交付之押標金亦於締約後移作履約保證金。原告即反訴被告依約應於被告即反訴原告和平島育樂公司按年繳納經營使用費之同時，將服務中心、廁所等及和平島公園內現有公共設施及遊樂設施交由被告即反訴原告和平島育樂公司經營管理，而由被告即反訴原告和平島育樂公司於經營期限內，收取公園清潔維護、停車場停車保管、游泳池安全維護及遊憩設施等費用，並得設置餐飲、服務部販賣商品，足見服務中心、廁所、沖水室、單軌車（高空腳踏車）及停車場等既有之設施，於系爭契約簽訂時即已存在，且為被告即反訴原告和平島育樂公司據以營運獲利與給付經營使用費之主要依據，則原告即反訴被告於經營期限內，自有提供符合締約當時狀況之設施予被告即反訴原告和平島育樂公司經營使用之義務，被告即反訴原告和平島育樂公司繳納經營使用費之義務，與前開原告即反訴被告應提供設施與被告即反訴原告和平島育樂公司經營管理之義務，即有雙務契約之對價關係。二、原告即反訴被告於系爭契約簽訂前，從未表示單軌車、服務中心、沖水室或停車場等設施可能拆除或減少，惟竟於締約後陸續將上開設施予以停用或拆除： (一)依前開第二次簽訂之委外經營契約第21條約定，原告即反訴被告已因自被告即反訴原告和平島育樂公司受贈而自89年3 月15日起取得單軌車（高空腳踏車）機械遊樂設施之所有權，其管理、維護之工作，亦自斯時起移轉予原告即反訴被告，且依前開第三次投標規定第2條及系爭契約第18條約定，和平島公園以現狀發包，得標經營者不得要求任何修繕及增設公共設施，則系爭單軌車（高空腳踏車）機械遊樂設施，確屬合約所定委外經營管理之項目，且被告即反訴原告和平島育樂公司依約既不得要求任何修繕或增設，則不論係申請雜項使用執照之義務，抑或拆除後重新增設之義務，顯均在原告即反訴被告一方。惟原告即反訴被告竟於92年5月20日以園區內空中腳踏車、單軌賽車未領得雜項使用執照為由，要求被告即反訴原告和平島育樂公司自行拆除。 (二)園區內「服務中心」二樓頂板水泥於93年間因自然腐蝕而開始剝落，惟被告即反訴原告和平島育樂公司因前開系爭契約第18條約定，不得於點交之現況外為任何修繕，因而無法主動進行修繕，且於自然耗損或毀蝕之情形，不問公共設施之老舊程度，被告即反訴原告和平島育樂公司亦無要求原告即反訴被告修繕之權利或自費修繕，另參諸系爭契約第16條之約定，園區內之設施須係可歸責於被告即反訴原告和平島育樂公司之事由所致之損壞，且經原告即反訴被告通知後，被告即反訴原告和平島育樂公司始有修繕之義務，而原告即反訴被告亦明知水泥掉落並不屬於可歸責於被告即反訴原告和平島育樂公司之事由，亦從未通知被告即反訴原告和平島育樂公司修繕，而竟以園區內服務中心2樓頂板水泥開始掉落，危急遊客安全為由，以93年8月26日基府建觀字第0000000000號函通知被告即反訴原告和平島育樂公司封閉服務中心2樓餐飲服務區，復因原告即反訴被告已決定籌建另棟新遊客服務中心，乃決意廢置舊服務中心建物，自94年起禁止被告即反訴原告和平島育樂公司使用服務中心2樓營業。 (三)另原告即反訴被告自95年起，因興建服務中心新建工程而於區內設置步道、圍籬，施工面積達4,779平方公尺，導致收費機車停車位由100格減少為50格，汽車停車位由500格減少為245格。 (四)原告即反訴被告為興建(新)遊客服務中心，復於96年12月間將既有之沖水室拆除，乃將既有之沖水設施拆除，其雖於97年5月28日以基府觀工貳字第0000000000號函請訴外人兆順營造股份有限公司進場施作臨時沖水設施，然該臨時沖水設施僅完成進度約85%而已，根本尚不堪使用。三、系爭契約於89年簽訂時，兩造皆未預料園區內之單軌車（高空腳踏車）機械遊樂設施會被全部拆除，亦無禁用服務中心販賣商品之預期，當然更無法想像和平島公園會因新建遊客服務中心，導致停車位大幅減少，甚至一併拆除園區內唯一之海邊戲水沖水設施，且原告即反訴被告於締約前亦從未表示上開設施將來可能拆除或減少，顯見系爭契約第2條所定園內「現有」各項公共設施及遊樂設施其後發生大幅短少，並非訂約當時所得預料之情事，應屬不可歸責於雙方之事由，而原告即反訴被告將上開設施及其他公共設施遭拆除、減少或封閉後，已使被告即反訴原告和平島育樂公司之營收嚴重虧損，倘不予調降經營使用費，客觀上對被告即反訴原告和平島育樂公司即顯失公平，被告即反訴原告和平島育樂公司自得依民法第227條之2「情事變更原則」及同法第435條第1項之規定，請求依原告即反訴被告主張之計算方式減少 92至98年度經營使用費。前開年度之經營使用費經核減後，原告即反訴被告就減少之經營使用費即無債權存在，而被告即反訴原告和平島育樂公司既已給付93至96年度之經營使用費，則被告即反訴原告和平島育樂公司即得類推適用民法第266條第2項規定，依據不當得利之法律關係，請求原告即反訴被告返還被告即反訴原告和平島育樂公司溢繳部分之數額。另原告即反訴被告已決議自97年7月11日起封閉和平島公園，業如前述，則依台灣省基隆市政府和平島公園委託經營管理投標規定第12條之規定，原告即反訴被告於97年6月15 日至97年7月10日僅能請求26日之經營使用費286,356元【計算式：402萬元×26/365＝286,356元】，於被告即反訴原告和平島育樂公司主張以上開請求原告即反訴被告返還經營使用費之債權於286,356元之範圍內互為抵銷後，原告即反訴被告應返還被告即反訴原告和平島育樂公司之數額應為5,605,356元。四、原告即反訴被告未依約提供前開各項公共設施予被告即反訴原告和平島育樂公司經營，且截至經營期限屆滿為止，原告即反訴被告就前述拆除或因施工短少之公共設施及遊樂設施等，從未設法恢復至訂約時之狀態，並因此致被告即反訴原告和平島育樂公司收入來源短少，造成被告即反訴原告和平島育樂公司營業損失。原告即反訴被告既有上開違約情事，依民法第264條第1項前段規定，本無請求被告即反訴原告和平島育樂公司按時支付經營使用費之權利，被告即反訴原告和平島育樂公司無遲延給付可言，原告即反訴被告更無主張加收滯納金之餘地。且和平島公園服務中心工程因原告即反訴被告與包商間發生糾紛而停滯，且整體園區環境改善工程將陸續施工，原告即反訴被告乃於97年7月11日召開「和平島公園委外經營管理業者以施工影響營運申請調降96年度租金(即經營使用費)事宜(第二次)會議」，作成「基於旅客消費安全考量及園區施工影響業者營運問題，建請和平島公園先行封園，俟園區相關設施竣工完成後，再由業者依契約將剩餘營運期繼續營運，並由業務單位專案簽辦，如奉核可後封園日期追溯自97年7月11日為準」之決議，故自97年7月起迄97年9月30日原告即反訴被告所訂接管日止，和平島公園已無營運之事實，而原告即反訴被告既決議自97年7月11日起封園，無異表示此後拒絕提供任何設施供被告即反訴原告和平島育樂公司經營使用，則原告即反訴被告自斯時起即未提出合於系爭契約所定之給付義務，自不得請求被告即反訴原告和平島育樂公司給付98年度之經營使用費及滯納金。五、又公園內遊樂設施及公共設施接連遭原告即反訴被告要求停用或拆除，其情形與原告即反訴被告片面收回各該設施之場地收費管理工作，並無二致，則依前開契約約定，就該收回部分之設施，應已生一部解約（終止）之效力，且原告即反訴被告除應依約按比例退還相對之經營使用費外，就被收回之設施，亦無權收取其翌年開始之經營使用費，被告即反訴原告和平島育樂公司乃屢次要求原告即反訴被告調降預收之經營使用費，並於96年2月8日於「和平島公園遊客服務中心新建工程(第一期)」施工前協調會中向原告即反訴被告提出減租之要求，然原告即反訴被告均置之不理。而被告即反訴原告和平島育樂公司於上開公共設施遭停用或拆除後所得請求原告即反訴被告返還逾繳之經營使用費，其數額已逾被告即反訴原告和平島育樂公司於96年6月15日起至98年1月14日止之期間內應繳之經營使用費數額，被告即反訴原告和平島育樂公司自無遲繳之情事，原告請求被告連帶給付上開經營使用費及滯納金，即無理由。六、系爭契約所定之經營期限於98年6月14日屆滿，而於經營期限內，並無可歸責於被告即反訴原告和平島公園之違約事由發生，原告即反訴被告自不得沒入被告即反訴原告和平島育樂公司所繳納之履約保證金，且依基隆市政府暨所屬機關學校一般採購招標廠商投標須知第柒節第4條、第5條第2項及第6條關於退還履約保證金之規定，原告即反訴被告自應於質權消滅通知書用印後，將系爭定存單、覆函、實行質權通知書及質權消滅通知書返還被告即反訴原告和平島育樂公司。七、綜上，就本訴部分，被告等均聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，併均陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。又被告即反訴原告和平島育樂公司另提起反訴，並聲明：⒈確認原告即反訴被告依據「台灣省基隆市政府和平島公園委外經營管理委託契約」按年向被告即反訴原告和平島育樂公司收取之經營使用費，其中91年6月15日至92年6月14日部分超過3,555,167元之債權、92年6月15日至93年6月14日部分超過3,216,000元之債權、93年6月15日至94年6月14日超過2,852,505元之債權、94年6月15日至95年6月14日部分超過2,230,252元之債權、95年6月15日至96年6月14日部分超過201萬元之債權、96年6月15日至97年6月14日部分超過 1,646,505元之債權、97年6月15日至97年7月11日部分超過 89,211元之債權不存在；⒉原告即反訴被告應給付被告即反訴原告和平島育樂公司5,605,356元，及自反訴起訴狀繕本送達原告即反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊原告即反訴被告應於質權消滅通知書用印後，將系爭定存單、覆函、實行質權通知書及質權消滅通知書返還被告即反訴原告和平島育樂公司。另就第二項反訴聲明陳明願供擔保請准宣告假執行。叁、經查，原告即反訴被告於89年間就和平島公園之經營管理對外招標，被告即反訴原告和平島育樂公司（更名前為皇帝殿育樂股份有限公司）參加投標，並以系爭定存單所表彰之定期存款債權為原告即反訴被告設定質權，以為押標金之交付（嗣於92年9月30日以「和平島育樂公司」名義變更前開質權設定），嗣由被告即反訴原告和平島育樂公司得標，被告即反訴原告和平島育樂公司即於89年6月15日邀同被告展華公司、源達公司為連帶保證人，與原告即反訴被告簽訂「台灣省基隆市政府和平島公園委外經營管理委託契約書」，約定被告即反訴原告和平島公司於投標時，為原告即反訴被告以系爭定存單所表彰之定期存款債權所設定之質權，即移為履約保證金，用以擔保原告即反訴被告對被告即反訴原告和平島育樂公司於其未履約時之損害賠償債權，原告即反訴被告應於經營期滿後無息發還，並約定由原告即反訴被告將市有土地和平島公園（面積計74,327平方公尺，實際維護面積範圍以現有維護範圍為準）交由被告即反訴原告和平島育樂公司經營管理，並約定委託經營範圍含服務中心、廁所等及園內現有各項公共及遊樂設施，由被告即反訴原告和平島育樂公司負責辦理公園收費、清潔維護、公共設施維護、植栽維護、安全管制及販售餐飲用品特產，並可收取下列費用：⒈公園清潔維護費；⒉停車場停車保管費；⒊得設置服務部、特產部、餐飲部販售商品；⒋游泳池安全維護費（需由被告即反訴原告和平島公園或由原告即反訴被告闢建安全設施後方得收費）；⒌提供泳具出租、出售等服務事項；⒍其他經原告即反訴被告核准之遊憩設施、國民旅社費用。委託經營期間自89年6月15日起至98年6月14日止，合計9年，被告即反訴原告和平島育樂公司每年應繳納經營使用費402萬元，且應於每年6月15日前繳清當年之經營使用費，如逾期未繳，每逾期滿1個月即加收滯納金1%，逾期滿3個月（含）以上，原告即反訴被告即得逕行終止系爭契約、收回經營權，並沒收前開履約保證金；另被告即反訴原告和平島育樂公司於98年4月13日始繳納96年6月15日至97年6月14日之經營使用費，且未於97年6月14日繳納97年6月15日至契約期滿之日止之經營使用費等事實，有基隆市政府暨所屬機關學校開標紀錄表、台灣省基隆市政府和平島公園委外經營管理委託契約書、經濟部91年5月17日經授中字第00000000000號函、質權設定通知書影本等件附卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。肆、原告即反訴被告主張被告即反訴原告和平島育樂公司有前開遲延給付及未給付之情事，被告則抗辯原告即反訴被告未依債之本旨提出給付，被告即反訴原告和平島育樂公司得主張同時履行抗辯權拒付經營使用費等語。經查：一、原告即反訴被告於80年間將和平島公園經營管理事務發包委託民間經營，該次投標規定第7條第9項規定：「皇帝殿育樂公司（即被告即反訴原告和平島育樂公司）所增設遊憩設施項目包括...高空腳踏車...，如由皇帝殿公司繼續承包，則前述設施於租期期滿後無條件贈予本府（即原告即反訴被告）」，而該次投標由被告即反訴原告和平島育樂公司得標，原告即反訴被告即與被告即反訴原告和平島育樂公司於80年3月16日簽訂臺灣省基隆市政府和平島公園經營管理委託契約書，並於契約第7條約定：「經營期限－自民國八十年三月十六日起至民國八十九年三月十五日止」、第21條約定：「乙方（即被告即反訴原告和平島育樂公司）所增設遊憩設施項目包括...高空腳踏車...等，於九年租期期滿後無條件贈予本府。」等事實，有被告即反訴原告和平島育樂公司提出80年2月25日台灣省基隆市和平島公園委託經營管理投標規定、80年3月16日臺灣省基隆市政府和平島公園經營管理委託契約書各1件影本為證，原告即反訴被告就上開文書之真正亦不爭執，則被告即反訴原告和平島育樂公司於上開經營期間內，園區內即已有高空腳踏車之設施存在，且於89年3月15日經營期滿後，由原告即反訴被告取得高空腳踏車等設施之所有權等事實，即堪認定。而於該次租期屆滿後，被告即反訴原告和平島育樂公司再於89年6月15日與原告即反訴被告訂立系爭契約，該次經營範圍亦包含園內現有各項公共及遊樂設施之事實，亦如前述，是被告抗辯被告即反訴原告和平島育樂公司於89年6月15日開始經營管理和平島公園時，園區內即已設置有原告即反訴被告所有之高空腳踏車等情，應可採信。另交通部觀光局於92年4月24日通知原告即反訴被告和平島園區內之單軌車（空中腳踏車）並未領得雜項執照而有違規情形，原告即反訴被告即於92年5月20日以和平島公園園區內單軌車（空中腳踏車）未領得雜項使用執照為由，要求被告即反訴原告和平島育樂公司於1個月內自行拆除，被告即反訴原告和平島育樂公司並已將上開設施拆除完畢；又和平島園區內服務中心2樓頂板水泥於93年間因自然腐蝕而開始剝落，原告即反訴被告為免危急遊客安全，於93年間封閉服務中心2樓餐飲服務區，禁止遊客進入；另原告即反訴被告自95年起於園區內進行新建服務中心工程，並因此設置圍籬占用停車格及於96年間拆除沖水室等事實，亦有交通部觀光局92年4月24日觀民字第0000000000號函、原告即反訴被告92年5月20日基府建觀貳字第0000000000號函影本各1件附卷可稽，並為兩造所不爭執，亦堪信為真實。二、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（86年度台上字第1501號判決要旨參照）。經查，系爭契約既約定被告即反訴原告和平島育樂公司受託經營園區內含服務中心、現有各項公共及遊樂設施，且被告即反訴原告和平島育樂公司得收取經原告即反訴被告核准之遊憩設施費用、於服務部、特產部、餐飲部販售商品之營收、停車場停車保管費及游泳池安全維護費，業如前述，則依約原告即反訴被告即有提供於締約時即存在於園區內且適於經營之服務中心、各項公共及遊樂設施予被告即反訴原告和平島育樂公司經營，以使被告即反訴原告和平島育樂公司得獲取於締約時預期將獲得之營收利潤之義務，此亦為原告即反訴被告之主給付義務。惟原告即反訴被告自92年後即令被告即反訴原告和平島育樂公司拆除單軌車（空中腳踏車），其後並陸續禁止使用服務中心2樓、縮減停車格數量及拆除沖水室，顯有未履行前開所指系爭契約主給付義務之情事。原告即反訴被告雖稱因單軌車（空中腳踏車）未取得雜項執照，該服務中心有水泥塊剝落危及遊客安全云云，惟前開單軌車（空中腳踏車）既已於89年3月15日後為原告即反訴被告所有，自不得於其後要求非所有權人之被告即反訴原告和平島育樂公司申領雜項執照，且原告即反訴被告縱基於行政主管機關之立場，為遊客之安全禁止繼續使用遊客中心2樓，然依其與被告即反訴原告和平島育樂公司間之私法契約關係，仍屬未提供適於經營之公共設施。另原告即反訴被告雖又稱系爭契約未明定應提供停車格之數量云云，惟停車格亦屬公共設施之一部，系爭契約既約定原告即反訴被告應依締約時現有狀況交由被告即反訴原告和平島育樂公司經營管理，則停車格數量於嗣後因興建工程而遭縮減，原告即反訴被告即有未依約給付之情事。至原告即反訴被告又辯稱已另興建沖水室供使用云云，惟原告即反訴被告自承前開另建之沖水室至97年5月21日尚有PVC透水止滑及淋浴拉門尚未完成，顯見該沖水室根本未能供遊客使用，不能據此即謂已完成提供適於使用之沖水室予被告即反訴原告和平島育樂公司經營管理之義務，上開原告即反訴被告所辯，均不足採，其既有前開未依債之本旨提出給付之情事，且被告即反訴原告和平島育樂公司於96年2月8日前即向原告即反訴被告表示因此有營運損失，亦有和平島公園遊客服務中心新建工程（第一期）施工前協調會簽到簿1件影本附卷可稽，則被告依民法第264條第1項之規定抗辯被告即反訴原告和平島育樂公司得拒付經營使用費，並無給付遲延之情，即堪採信。是原告即反訴被告以被告即反訴原告和平島育樂公司有前開遲延給付及未給付之情事，請求被告連帶給付滯納金884,400元，即不足採。伍、被告主張兩造於系爭契約於89年簽訂時，皆未預料園區內之單軌車（高空腳踏車）日後將遭拆除，亦未預期原有服務中心無法開放販賣商品，及因興建新服務中心而導致停車位減少及拆除沖水室等情事，爰依情事變更原則，請求酌減經營使用費等語。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2定有明文。又民法第227條之2所定「情事變更原則」，於適用上，除應審究其成立之客觀上要件，亦即⒈須有情事變更；⒉該情事變更須發生在契約成立之後，其效果完成以前；⒊該情事變更須為當事人當時未預料；⒋該情事變更之發生，係因不可歸責於當事人之事由所致；⒌以及因該情事變更，依一般觀念認為如仍依當時之原有效果，即有顯失公平之情形外，乃應就增減給付之法律效果及應變更之原有法律效果，依客觀公平之標準判斷，亦即就當事人一方因該情事變更所受不相當之損害及他方所得不預期之利益，暨其他實際情形及彼此間之關係如何等情，於不失其法律關係給付之同一性，而為公平裁量其增減之給付分量或變更原有之法律效果。經查：一、原告即反訴被告於簽訂系爭契約時為園區內單軌車（空中腳踏車）之所有權人，原告即反訴被告於92年4月24日受交通部觀光局之通知告以園區內之單軌車（空中腳踏車）並未領得雜項執照而有違規之情，並於92年5月20日通知被告即反訴原告和平島育樂公司拆除上開單軌車（空中腳踏車），嗣於93年間封閉服務中心2樓，又於95年起於園區內進行新建服務中心工程，並因此設置圍籬占用停車格及於96年間拆除沖水室等情，業如前述，則上開園區狀況與締約時現狀即有變更。又上開情事變更係發生於兩造締約之後，復為兩造締約時所未能預料，且上開情事變更係不可歸責於原告即反訴被告等情，亦為兩造所不爭執。而原告即反訴被告雖辯稱園區內之單軌車（空中腳踏車）遭拆除係因被告即反訴原告和平島育樂公司未領得雜項執照，故係可歸責於被告即反訴原告和平島育樂公司之事由云云，惟被告即反訴原告和平島育樂公司並非單軌車（空中腳踏車）之所有權人，亦如前述，則其未能就該設施領得雜項執照即屬不可歸責於被告即反訴原告和平島育樂公司，是上開情事變更係因不可歸責於兩造之事由所致，亦堪認定。又被告即反訴原告和平島育樂公司確因上開情事變更以致有遊客人數減少之情事，因而受有重大損失等情，亦有前開施工前協調會簽到簿、97年4月30日和平島公園委外經營管理業者以施工影響營運申請調降96年度租金事宜會議紀錄、97年7月11日和平島公園委外經營管理業者以施工影響營運申請調降96年度租金事宜（第二次）會議紀錄等件影本附卷可稽，自堪信為真實，被告即反訴原告和平島育樂公司既因上開情事變更而受有重大損失，被告主張依前開規定請求酌減經營使用費，即為可採。次查，原告即反訴被告主張和平島公園營業至98年1月14日，於翌日始由原告即反訴被告接管之事實，業據原告即反訴被告提出業經被告即反訴原告和平島育樂公司法定代理人簽名於其上之98年1月15日基隆市和平島公園暫停開放觀光有關園區接管事宜會勘紀錄1件影本為證，且被告就最後一期之經營使用費應計算至98年1月14日為止，亦不爭執（見本院101年11月22日言詞辯論筆錄）；又被告即反訴原告和平島育樂公司既同意以原告即反訴被告所提出之計算方式，計算自91年6月 15日起至系爭契約經營期滿前之經營使用費計算期間及被告得請求酌減之數額（見本院101年11月22日言詞辯論筆錄），則被告即反訴原告和平島育樂公司就91年6月15日至92年 6月14日部分得請求退還之經營使用費應為347,824元【計算式：402萬元×200/365（即該年度前半年(6月15日至12月31日) 之天數於全年度天數比例；下同）×0%（以該年度和平島公園遊客數與前一年度相較，其成長率差額；下列計算式計算方式亦同。而依附表所示，和平島公園遊客數於91年度較前一年度為多，顯未因原告即反訴被告拆除或減少公園內設施而致遊客數減少，被告即反訴原告和平島育樂公司自不得請求減少經營使用費。下列計算式中所列0%部分原因亦同）＋402萬元×165/365（即該年度後半年(1月1日至6月14日) 之天數於全年度天數比例；下同）×19.14%（原告誤寫為19 .41%；依附表所示，和平島公園遊客數於92年度較前一年度成長率減少19.14%，故依此比例減少經營使用費，下列計算式中之比率部分計算方式亦同）＝347,824元】、92年6月15日至93年6月14日部分為712,365元【計算式：402萬元×200 /365×19.14%＋402萬元×165/365×16%＝712,365元】、93 年6月15日至94年6月14日部分為514,537元【計算式：402萬元×200/365×16%＋402萬元×165/365×8.92%＝514,537元】、94年6月15日至95年6月14日部分為196,484元【計算式：402萬元×200/365×8.92%＋402萬元×165/365×0%＝196 ,484元】、95年6月15日至96年6月14日部分為206,622元【計算式：402萬元×200/365×0%＋402萬元×165/365×11.3 7%＝206,622元】、96年6月15日至97年6月14日部分為666,967元【計算式：402萬元×200/365×11.37%＋402萬元×165 /365×22.92%＝666,967元】，就被告即反訴原告和平島育樂公司未給付之97年6月15日至98年1月14日部分共7個月之經營使用費2,345,000元【計算式：402萬元×7/12＝2,345, 000元】，即應酌減540,209元【計算式：(402萬元×200日 /365日×22.92%)＋(402萬元×14/365×22.92%)（98年度和平島公園未作遊客數統計，其成長率以最近年度即97年度與96年度相比之成長率減少比率計算）＝540,209元】。原告即反訴被告就前開應返還或酌減部分既無請求被告即反訴原告和平島育樂公司給付之權，則被告即反訴原告和平島育樂公司提起反訴，請求確認原告即反訴被告依據「台灣省基隆市政府和平島公園委外經營管理委託契約」按年向被告即反訴原告和平島育樂公司收取之經營使用費，其中91年6月15 日至92年6月14日部分超過3,672,176元【計算式：402萬元－347,824元＝3,672,176元】之債權、92年6月15日至93年6月14日部分超過3,307,635元【計算式：402萬元－712,365 元＝3,307,635元】之債權、93年6月15日至94年6月14日超過3,505,463元【計算式：402萬元－514,537元＝3,505,463元】之債權、94年6月15日至95年6月14日部分超過3,823,516元【計算式：402萬元－196,484元＝3,823,516元】之債權、95年6月15日至96年6月14日部分超過3,813,378元【計算式：402萬元－206,622元＝3,813,378元】之債權、96年6月15日至97年6月14日部分超過3,353,033元【計算式：402萬元－666,967元＝3,353,033元】之債權、97年6月15日至97 年7月11日部分超過229,213元【計算式：(402萬元×27日/3 65日) －(402萬元×27日/365日×22.92%)＝229,213元】之債權不存在，即為有理由，其逾此部分之請求，則為無理由。二、被告即反訴原告和平島育樂公司雖未於97年6月15日給付經酌減後之最後一期之經營使用費1,804,791元【計算式：2,345,000元－540,209元＝1,804,791元】，惟前開91年6月15 日至97年6月14日部分之經營使用費既已由原告即反訴被告收取，被告即反訴原告和平島育樂公司自得請求原告即反訴被告返還合計2,644,799元【計算式：347,824元＋712,365 元＋514,537元＋196,484元＋206,622元＋666,967元＝2,644,799元】，從而，被告主張以前開得請求原告即反訴被告返還被告即反訴原告和平島育樂公司之債權，於原告即反訴被告請求前開最後一期之經營使用費1,804,791元之範圍內互為抵銷，經抵銷後，原告即反訴被告已無餘額可資請求，而被告即反訴原告和平島育樂公司尚得請求原告即反訴被告返還840,008元【計算式：2,644,799元－1,804,791元＝840,008元】，從而，原告即反訴被告請求被告連帶給付最後一期之經營使用費2,345,000元，為無理由，應予駁回。被告即反訴原告和平島育樂公司提起反訴，請求原告即反訴被告返還租金，則以840,008元為有理由。陸、按動產質權，所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人，民法第896條定有明文。上開規定於權利質權亦有準用，亦為同法第901條所明定。是以在權利質權，質權人所占有之權利證書或標的物，於所擔保之債權消滅時，亦應將之返還於有受領權人。又所謂有受領權者，係指出質人或其所指定之人而言（最高法院37年度上字第6843號判例要旨參照）。被告即反訴原告和平島育樂公司主張其並無違約情事，系爭契約既已期滿，原告即反訴被告自應於質權消滅通知書用印後，將系爭定存單、覆函、實行質權通知書及質權消滅通知書交付被告即反訴原告和平島育樂公司等語，原告即反訴被告則主張被告即反訴原告和平島育樂公司未依約給付經營使用費，有違約情事云云。經查，系爭定存單現為原告即反訴被告所持有之事實，為兩造所不爭執（見本院101年11月22日言詞辯論筆錄）。被告即反訴原告和平島育樂公司以系爭定存單所表彰之定期存款債權為原告即反訴被告設定質權，用以擔保原告即反訴被告對被告即反訴原告和平島育樂公司於其違約時之損害賠償債權，而被告即反訴原告和平島育樂公司於原告即反訴被告未依債之本旨提出給付時，得主張同時履行抗辯權拒絕繳納經營使用費，業如前述，則系爭契約經營期限既已屆滿，被告即反訴原告和平島育樂公司並無原告即反訴被告所指之違約情事，原告即反訴被告對被告即反訴原告和平島育樂公司即無損害賠償債權存在，依擔保物權從屬性，系爭質權亦歸於消滅，依系爭契約之約定，原告即反訴被告即應返還履約保證金，即應出具質權消滅通知書，並簽蓋原質權設定通知書之印鑑，將被告即反訴原告和平島育樂公司設定質權予原告即反訴被告之系爭定存單解除質權設定後，將系爭定存單交付被告即反訴原告和平島育樂公司。從而，原告即反訴被告請求被告即反訴原告和平島育樂公司交付系爭定存單，自無理由；被告即反訴原告和平島育樂公司請求原告即反訴被告應出具質權消滅通知書，並簽蓋原質權設定通知書之印鑑，將被告即反訴原告和平島育樂公司設定質權予原告即反訴被告之系爭定存單解除質權設定後，將系爭定存單返還被告即反訴原告和平島育樂公司，即為有理。至被告即反訴原告和平島育樂公司另主張原告即反訴被告應返還覆函及實行質權通知書云云，惟被告即反訴原告和平島育樂公司並未提出事證具體指明原告即反訴被告應返還之覆函為何，及該覆函、實行質權通知書乃原告即反訴被告履行履約保證金返還義務之必要文件，復未證明其所指覆函及實行質權通知書為原告即反訴被告所持有，則其請求返還覆函及實行質權通知書，即無理由，應予駁回。柒、從而，原告即反訴被告依系爭契約及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付3,229,400元，及其中2,345,000元自99年7月15日起至清償日止，按月以1%計算之滯納金，並請求被告即反訴原告和平島育樂公司應將系爭定存單交予原告即反訴被告，為無理由，應予駁回。被告即反訴原告和平島育樂公司請求確認原告即反訴被告依據「台灣省基隆市政府和平島公園委外經營管理委託契約」按年向被告即反訴原告和平島育樂公司收取之經營使用費，其中91年6月15日至92年6月14日部分超過3,672,176元之債權、92年6月15日至93年6月14日部分超過3,307,635元之債權、93年6月15日至94年6月14日超過3,505,463元之債權、94年6月15日至95年6月14日部分超過3,823,516元之債權、95年6月15日至96年6月14日部分超過3,813,378元之債權、96年6月15日至97年6月14日部分超過3,353,033元之債權、97年6月15日至97年7月11日部分超過229,213元之債權不存在，並請求原告即反訴被告給付被告即反訴原告和平島育樂公司840,008元，及自反訴起訴狀繕本送達原告即反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且應出具質權消滅通知書，並蓋明原質權設定通知書之印鑑，將被告即反訴原告和平島育樂公司設定質權予原告即反訴被告之系爭定存單解除質權設定後，將系爭定存單返還被告即反訴原告和平島育樂公司，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。玖、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。另就反訴部分，被告即反訴原告和平島育樂公司及原告即反訴被告就主文所示第4項之給付，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至被告即反訴原告和平島育樂公司敗訴部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。拾、據上論結，本件本訴原告即反訴被告之訴，為無理由；被告即反訴原告和平島育樂公司之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 12 月 21 日民事庭法官姚貴美以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。中華民國 101 年 12 月 22 日書記官陳崇容

臺灣基隆地方法院99年度訴字第326號

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