福建金門地方法院103年度訴字第3號

福建金門地方法院民事判決　　　　　　　　103年度訴字第3號

原告

秀中實業股份有限公司

法定代理人

陳雅惠

訴訟代理人

許樹欣律師

訴訟代理人

高涌誠律師

訴訟代理人

黃旭田律師

被告

日南工程有限公司

法定代理人

楊忠雄

訴訟代理人

陳岳文

　　　　　　楊紫湘

上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國104年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

㈠原告向被告起訴請求金額為新台幣（下同）3,524,300元，嗣於民國102年11月25日減縮為3,478,640元，符合民事訴訟法第255條第1項規定，應予准許，合先敘明。

㈡有關被告抗辯原告供應預拌混凝土數量短少致使其價值、效用減少之瑕疵一節，被告於103年5月16日開庭稱上開瑕疵係主張「物之瑕疵」擔保責任（卷一第111頁），嗣於103年5月16日遞狀修正為「不完全給付」之損害賠償（卷一第169頁）。

㈢被告於103年10月3日主張抵銷135,216元之損害賠償，而於當庭撤回此部分之抵銷（卷一第280頁、304頁）。

乙、實體方面

壹、原告之主張

一、原告曾於97年12月20日（書狀誤載101年1月1日）與被告簽訂預拌混凝土供貨合約（下稱供貨契約），由原告供應被告預拌混凝土。被告未依約給付第一期之尾款90萬元，而當時被告之工地負責人李木泉給付現金10萬元並於101年6月14日簽立切結於收到交通部國道工程局所退還之保固金後即會予以支付，並以其妻鄭麗玲之名義所開立之50萬元、30萬元支票作為擔保，然因上開支票均退票，被告仍未支付該筆貨款80萬元。

二、被告自101年12月至102年4月間另向原告採購混凝土及其相關原料之費用共計4,678,640元，被告亦未予以支付，原告即於102年6月13日發函催討被告給付貨款5,478,640元（80萬元＋4,678,640元），嗣被告僅再以負責人楊忠雄之名義開立102年9月6日、面額200萬元之支票支付部分貨款，迄今仍有3,478,640元之貨款未予給付。

三、本件既經原告於102年6月13日寄發存證信函予被告所屬金門辦事處催討其所積欠之貨款，且經其簽收在案，詎被告迄今仍未給付上開貨款，故依民法第229條第2項前段及第233條第1項規定，被告自受催告時起，即應負遲延責任，從而，原告公司請求被告應自102年7月1日起給付法定之遲延利息。

四、對被告陳述之答辯：按民法第356條第1項、第2項規定，被告於101年12月25日知道會磅單過磅不足事宜，遲至102年4月1日之後仍收貨，並未告知原告交付混凝土有短少，應視為被告已承認所受領之物，不得再有瑕疵之主張。被告應舉證如何計算出不足之重量與金額。並否認搖篩機7萬元代編款及代付工資24,600元部分。又李木泉為被告金門地區之負責人，其以被告名義要求原告供應混凝土，原告主張以表現代理之法律依據，要求被告給付貨款。

五、原告依供貨契約、表見代理、民法第229條第1項前段、第233條之法律關係請求被告給付貨款及法定利息，並聲明如主文所示。

貳、被告之答辯

一、被告因承攬交通部國道新建工程局金門尚義機場站區工程97年開工之第1期工程、及100年9月「金門尚義機場航站區後續改善工程」，其中混凝土供應及壓送澆置工程由原告次承攬，並訂有合約，其中壓送、澆置為工項之一種，非單純材料買賣之契約，合先敘明。

二、本件擴建工程，全部工程於99年初完工，至10月驗收完畢，102年10月12日保固期滿，102年11月26日由交通部民用航空局退還保固金，李木泉於101年6月14日簽訂之切結書，無被告之簽署，內容有關保固期滿之時間與本件工程情形相左，難信為真，原告之主張不符真實。原告於102年6月13日始向被告催討，罹於民法第127條所規定之2年之短期時效，時效已消滅。

三、兩造所簽訂供貨契約是每月計價一次，並無保留款、尾款、及保固金之約定，如原告主張工程款未領，誠有逾請求權時效之慮。如原告主張請求保留款、尾款、及保固金因合約未約定，原告究竟請求為何？其估驗計價之憑據及依據為何？原告應對於80萬元金門尚義機場第一期工程款負舉證責任。而預拌混凝土送貨單總數量僅316,800元，與原告所稱90萬元相去甚遠。且預拌混凝土送貨單無人簽收，無法證明為被告所用。原告請求給付貨款，但未能提出請款之相關申請單及發票等證明文件，無法證明原告曾經向被告請求貨款。

四、被告支付款項皆以匯款方式辦理，未要求以鄭麗玲名義之支票付款。原告收受非被告給付之期票，長達一年期間，又未向被告查證或異議，遲至支票退票方告知被告，有違常理。

五、被告於101年12月25日與原告司機到金門縣港務局地磅站，抽查原告所提供之混凝土材料之重量，發現原告刻意減輕虛報空車之實體。被告對於原告偷工減料乙事先行停止估驗付款，並多次要求原告必須賠償被告損失，被告始終未予回應。又被告於102年4月1日指派現場人員會同原告送貨司機至金門縣港務局地磅站，抽查原告所提供混凝土材料，發現原告刻意減輕虛報空車實重為12,300公斤，經公正第三人實測空車重達14,250公斤，至被告每車實際損失達1,950公斤，原告供應材料虛偽不實造成被告損失，誠有詐欺取財之嫌。以預拌混凝土配合設計試驗報告，平均每一立方米單位重量應為2,318公斤，原告每車供應9立方米，應重20,862公斤，但地磅單實測結果為19,380公斤、19,780公斤，平均僅有19,580公斤，以此標準計算每車短少1,282公斤，約0.553米，每立方米短少6.145%。依此計算短少金額為1,659,779元。

六、原告於102年6月13日發函向被告催討，兩造於並102年7月7日進行協商，由原告提出爭議金額為460餘萬元，並由被告先支付200萬元，其餘款項部分，再擇日釐清。經被告核算原告供料不足部分，其中140kg/c㎡共127.3立方公尺，應扣293,250元，210kg/c㎡共206立方公尺應扣減515,000元，280共691平方公尺應扣減1,782,780元，合計2,591,030元。被告代替原告支付購置搖篩機費用70,000元，及典工工資24,600元,合計應扣減2,685,630元，經抵銷後，無須支付原告。被告於102年12月31日以日建尚字第0000000號函折讓及退還原告開立之四紙發票。

七、並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決願供擔保免為假執行。

參、兩造不爭執事項

一、兩造於97年12月20日簽訂預拌混凝土合約，被告向原告購買「140kg/c㎡Ⅰ型15cm坍度，最大粒徑20m/m，數量1，單價2100新台幣/立方公尺，總價2100元；280kg/c㎡Ⅰ型15cm坍度，最大粒徑20m/m，數量1，單價2400新台幣/立方公尺，總價2400元」混凝土。付款辦法：以上報價含營業稅，不含實驗費，含壓漿車費不含接管（接管每支300元）。每一個月計價一次，票期自月結起30天內為限（送發票日每月：5日）。98年1月10日前預付新台幣200萬元，自每次出貨數量中扣除20%。送貨計量收款及其他訂貨條件悉按訂貨辦法辦理。

二、兩造對於「李木泉於101年6月14日簽立切結書：尚義機場第一期尾款於保固期滿退保固金支付，目前已進行至保固會勘階段，預計於六月底辦理結案，七月份辦理請領保固金，預計七月底發保固金，八月初開立支票支付」形式不爭執（新北卷第27頁）。

三、兩造簽訂預拌混凝土訂貨辦法：（卷一第106頁）第一條：本公司預拌混凝土可由客戶指定需要規格（在售價表所列範圍內坍度15公分以下），或由客戶特別指定配合比例，均以立方公尺為單位計價，但由客戶特別指定配合比例者售價另議，其強度由客戶負責。第二條：預拌混凝土價格，包括由本公司以攪拌車送至客戶施工現場（攪拌車可以到達處不違反交通規則為限）卸入客戶自備之混凝土貯斗內為止，但如工地道路不良或設備欠週，致攪拌車通行易遭危險時，本公司得拒絕送貨，客戶應即負責修補俾使攪拌車行車安全，至於工地通行地點如需收費，應由客戶負擔。第三條：凡訂購指定規格之預拌混凝土，用料之控制及品質強度由本公司負責，本公司照實際訂購之強度負責交貨，出貨強度與出貨單一致，但因工地施工及養生不當或壓送車不適當加水而引起之後果，本公司不負責任。第八條：本公司預拌混凝土以立方公尺計算，絕對精確保證足量，送貨單一式三份隨車送到，由客戶收料人簽收二份退交司機帶回。第九條：收款辦法：每一個月計一次，即憑送貨簽數單連同統一發票收足該期實交貨款。第十條：供應水泥之訂貨處理辦法：客戶以供應水泥方式訂購預拌混凝土時，應扣除之水泥價款以華新水泥公司當時所訂散裝水泥單價為計算依據。第十五條：本合約單價為全部數量，由乙方供應，本工程所需混凝土甲方同意不向第三人訂貨或由第三人灌漿，但如乙方拒絕出料，甲方可自行處理，甲乙雙方若有違反前項原則，則以違約數量每立方混凝土處違約金500元正。

四、相關支票及退票理由單：（新北卷第28-29頁、卷一第148-149頁）

1、新北卷第28頁、卷一第149頁-支票

㈠發票日：102年4月30日。

㈡帳號：000000000。

㈢支票號碼：UA0000000。

㈣憑票支付：秀中實業股份有限公司。

㈤新台幣：50萬元整。

㈥發票人簽章：鄭麗玲。

㈦發票銀行：聯邦商業銀行龜山分行。

2、新北卷第29頁-支票：

㈠發票日：102年4月30日。

㈡帳號：000000000。

㈢支票號碼：UA0000000。

㈣憑票支付：秀中實業股份有限公司。

㈤新台幣：30萬元整。

㈥發票人簽章：鄭麗玲。

㈦發票銀行：聯邦商業銀行龜山分行。

3、卷一第148頁-支票：

㈠發票日：102年2月28日。

㈡帳號：000000000。

㈢支票號碼：UA0000000。

㈣憑票支付：秀中實業股份有限公司。

㈤新台幣：90萬元整。

㈥發票人簽章：鄭麗玲。

㈦發票銀行：聯邦商業銀行龜山分行。

五、對於秀中實業股份有限公司101.12-102.04請款明細-日南工程有限公司金門辦事處-金門尚義機場航站區後續改善工程請款明細表，形式上不爭執（新北卷第30頁）：┌─────────────────┐│附表： │├───┬─────────────┤│日期 │101年12月 │├───┼───┬───┬─────┤│項目 │ 數量 │ 單價 │ 金額 │├───┼───┼───┼─────┤│ 140 │ 1.5│ 2,300│ 3,450│├───┼───┼───┼─────┤│ 210 │ 50 │ 2,500│ 125,000│├───┼───┼───┼─────┤│ 280 │ 313.5│ 2,580│ 808,830│├───┼───┼───┼─────┤│砂漿 │ 3 │ 2,900│ 8,700│├───┼───┼───┼─────┤│接管 │ 22 │ 300│ 6,600│├───┼───┼───┼─────┤│壓漿車│ 2 │ 0│ 0│├───┼───┼───┼─────┤│ 合計│ │ │ 952,580│├───┼───┴───┴─────┤│日期 │102年1月 │├───┼───┬───┬─────┤│項目 │ 數量 │ 單價 │ 金額 │├───┼───┼───┼─────┤│ 210 │ 408 │ 2,500│ 1,020,000│├───┼───┼───┼─────┤│ 280 │ 83 │ 2,580│ 214,140│├───┼───┼───┼─────┤│砂漿 │ 6 │ 2,900│ 17,400│├───┼───┼───┼─────┤│接管 │ 95 │ 300│ 28,500│├───┼───┼───┼─────┤│壓漿車│ 5 │ 0│ 0│├───┼───┼───┼─────┤│ 合計│ │ │ 1,280,040│├───┼───┴───┴─────┤│日期 │102年2月 │├───┼───┬───┬─────┤│項目 │ 數量 │ 單價 │ 金額 │├───┼───┼───┼─────┤│ 210 │ 10 │ 2,500│ 25,000│├───┼───┼───┼─────┤│ 280 │ 68 │ 2,580│ 175,440│├───┼───┼───┼─────┤│砂漿 │ 2 │ 2,900│ 5,800│├───┼───┼───┼─────┤│接管 │ 18 │ 300│ 5,400│├───┼───┼───┼─────┤│壓漿車│ 1 │ 0│ 0│├───┼───┼───┼─────┤│ 合計│ │ │ 211,640│├───┼───┴───┴─────┤│日期 │102年3月 │├───┼───┬───┬─────┤│項目 │ 數量 │ 單價 │ 金額 │├───┼───┼───┼─────┤│ 175 │ 60 │ 2,400│ 144,000│├───┼───┼───┼─────┤│ 210 │ 40 │ 2,500│ 100,000│├───┼───┼───┼─────┤│ 280 │ 314.5│ 2,580│ 811,410│├───┼───┼───┼─────┤│砂漿 │ 9 │ 2,900│ 26,100│├───┼───┼───┼─────┤│接管 │ 89 │ 300│ 26,700│├───┼───┼───┼─────┤│壓漿車│ 9 │ 0│ 0│├───┼───┼───┼─────┤│ 合計│ │ │ 1,108,210│├───┼───┼───┼─────┤│日期 │102年4│ │ │├───┼───┼───┼─────┤│項目 │ 數量 │ 單價 │ 金額 │├───┼───┼───┼─────┤│壓漿車│ 2 │ 0│ 0│├───┼───┼───┼─────┤│ 280 │ 431.5│ 2,580│ 1,113,270│├───┼───┼───┼─────┤│砂漿 │ 3 │ 2,900│ 8,700│├───┼───┼───┼─────┤│接管 │ 14 │ 300│ 4,200│├───┼───┼───┼─────┤│ 合計│ │ │ 1,126,170│└───┴───┴───┴─────┘

六、原告於民國101年1月1日與被告所屬金門辦事處簽訂預拌混凝土供貨合約，由原告供應被告就金門尚義機場航站區後續改善工程所需之預拌混凝土。

七、被告自101年12月至102年4月間另向原告採購混凝土及其相關原料。

八、原告於102年6月13日以金門郵局098號存證信函催告被告所屬金門辦事處給付5,524,300元之貨款，經該辦事處102年6月17日簽收。

九、被告以楊忠雄之名義開立票期為102年9月6日支票款200萬元支付貨款（新北卷第46頁）。

十、原告預拌混凝土101年12月25日送貨單載明：客戶日南工程有限公司、過磅重量總重34590KG，空重13440KG，淨重21150KG、送貨車號00000（卷一第93頁A0000000號過磅單）。

十一、原告預拌混凝土102年4月1日送貨單載明：客戶日南工程有限公司、過磅重量總重33000KG，空重12300KG，淨重20700KG、送貨車號000000（新北卷第45頁A0000000號過磅單）。

十二、金門縣港務處103年5月22日港棧字第0000000000號函：說明：二、經查貴院函請本處查明之過磅單，編號A0000000、A0000000號係為本處所過磅紀錄，並將第一聯過磅時轉交貨主收執，其過磅單所記載之重量等，均依現場過磅紀錄列印無誤（卷一第124頁）。

十三、秀中公司開立102年9月7日00000000號、金額946,400元、102年3月5日0000000號、金額1,231,080元、102年3月6日000000054號、金額210,440元、102年4月7日00000000號、金額1,096,210元、102年3月7日00000000號、金額1,126,170元、102年11月20日00000000號、金額6,180元、102年11月21日日00000000號、金額48,960元、102年11月22日00000000號、金額1,200元、102年11月23日00000000號、金額12,000元發票給被告（原證5，新北卷第36-42頁）。

十四、被告金門辦事處負責人是楊忠雄，李木泉是工地負責人。

十五、兩造對於97年12月20日簽訂預拌混凝土合約為買賣契約不爭執。

肆、本院得心證之理由

一、原告主張本件兩造簽訂預拌混凝土合約為買賣契約，不適用短期時效等情，為被告所否認，原辯稱本件為次承攬契約，「澆灌」為工項一種，依承攬契約之規定，時效已消滅。後不爭執本件為買賣契約云云（卷一第165頁、第105-106頁），經查：

㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第四百九十條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件。

㈡兩造簽訂預拌混凝土訂貨辦法（卷一第106頁）第一條：「本公司預拌混凝土可由客戶指定需要規格（在售價表所列範圍內坍度15公分以下），或由客戶特別指定配合比例，均以立方公尺為單位計價，但由客戶特別指定配合比例者售價另議，其強度由客戶負責。」、第二條：「預拌混凝土價格，包括由本公司以攪拌車送至客戶施工現場（攪拌車可以到達處不違反交通規則為限）卸入客戶自備之混凝土貯斗內為止，但如工地道路不良或設備欠週，致攪拌車通行易遭危險時，本公司得拒絕送貨，客戶應即負責修補俾使攪拌車行車安全，至於工地通行地點如需收費，應由客戶負擔。」可知，本件主要在出售預拌混凝土，係重在預拌混凝土財產權之移轉之買賣關係，故被告抗辯本件為承攬關係即不可採。

㈢原告主張本件為買賣關係，與上開簽訂預拌混凝土訂貨辦法之約定相符，應堪採認。本件請求權並不無承攬契約之短期時效之適用。被告主張短期時效之消滅為不可信，原告主張應為買賣契約，無短期時效之適用，應堪採認。

二、原告主張其與被告簽訂供貨契約，被告未給付尾款80萬元，李木泉承諾以退還之保固金支付，並以其妻鄭麗玲之名義所開立之支票作為擔保，然仍未支付該筆貨款等事，為被告所否認，辯稱原告舉證之出貨明細表數量不足，無法證明是供應日南公司工程所需，被告亦未由李木泉代墊被告之貨款云云，經查：

㈠原告主張之事實，有預拌混凝土合約書（卷一第104-106頁）、李木泉簽立之切結書（新北卷第27頁）及其開立其妻鄭麗玲名義之支票及退票理由單影本（新北卷第28-29頁、卷一第148-149頁）、原告出具之混凝土送貨單、貨款明細（新北卷第30頁、卷一第132-147頁、第174頁）、原告102年6月13日所寄金門郵局98號發存證信函及回執影本（新北卷第31-33頁）為證，被告雖否認預拌混凝土送貨單及支票影本之真正，然經李木泉作證支票為真實（卷二第54頁），且經原告之會計陳玉玲到庭作證與李木泉簽約工程、洽詢工程、請款等事宜（卷一第157-159頁），與李木泉切結：「尚義機場第一期尾款於保固期滿退保固金支付，目前已進行至保固會勘階段，預計於六月底辦理結案，七月份辦理請領保固金，預計七月底發保固金，八月初開立支票支付」等語（新北卷第27頁），及其於104年5月22日到庭作證稱：「欠90萬元，初開90萬元票，先還10萬元，再開50萬、30萬元支票」等情，均與卷內切結書、支票及退票理由單影本相符（新北卷第28-29頁、卷一第148-149頁90萬元、40萬、50萬支票），堪認為真實。

㈡被告雖辯稱：「預拌混凝土送貨單總數量僅316,800元，且預拌混凝土送貨單部分無人簽收，原告應舉證相關申請單及發票等證明文件，而原告無法證明」等情，然查：

⑴原告提出之出貨明細單經工地負責人李木泉證稱：「132、133頁是工地主任林明中簽的，134、135、144頁是我簽的，136、145頁是工班代簽的，137-143、147頁沒有人簽名，146頁是工地主任蔣榮宗簽的。」後（卷一第132-147頁送貨單），經核算簽名收到貨款部分計164,400元，有原告提出之明細表但未經被告簽名部分計133,200元，合計原告僅提出出貨明細表計316,800元，確實與90萬元尾款有所差距或有未簽名明細表。而經證人李木泉到庭作證：「給秀中材料尾款，因與公司有債務上差額，被告要我自己處理，也書立切結書」（卷一第291-292頁），及「因有時未簽到名字，或非大量灌漿，後半段維修工程、小額，且日報表因結案而難以查證」（卷一第293-294頁、第299頁、卷二第54頁）、「80萬元結算時有自己外面零星工程，要查證」（卷一第295頁、卷二第12頁），經查證後到庭復稱：「以日南公司占大部分，三分之一零星工程，有些用日南公司名義，有些用其他承包商名義，應該用在民宅」（卷二第12頁），嗣因李木泉退出被告公司之經營，相關憑據在被告保管中，被告則陳稱無法找到憑據，原告亦在對帳後因時間久遠而遺失相關憑證，始終無法釐清混凝土供應被告承攬工程所需或是李木泉承攬工程所需等真相。

⑵經核上開李木泉證詞與原告稱因工程到尾期，被告僅要求少數所需不足數，並非如前供應完整工程所需相符，亦與原告所請求為本件混凝土應給付之款項是尾款相符（卷二第54-55頁），且本件所欠90萬元貨款，經李木泉給付10萬元現金，且開立80萬元支票給付，及考量混凝土出貨時間在99年1月至4月間第1期工程（供貨契約簽訂在97年間），則本件既然被告之金門地區負責人李木泉於101年6月14日已切結並開立102年4月30日50萬元及30萬元支票給付原告（李木泉稱原開立50萬元、40萬元，後給現金10萬元，改開立50萬元及30萬元支票），且以被告之欠款仍以法定代理人楊忠雄名義開立支票償還200萬元（新北卷第46頁），而未開立公司名義支票給付而觀，被告與李木泉等人並未具備區分公司款、個人款之法律常識，被告抗辯無公司款由個人名義之李木泉支付之理等情，與實際付款情形不符，而難採信；另依原告承辦人陳玉珍與被告之法定代理人於102年7月7日會算460萬元款項，先給付200萬元，其餘款項釐清再算等情而觀（新北卷第46頁），亦未將實際積欠工程款4,678,640元予以記載，被告之負責人楊忠雄認為工程款不會齊頭為80萬元，貨款應有其他零頭，亦與實際彙算有所差別。足見第1期混凝土尾款之確實金額係經原告與李木泉於101年6月14日核算明確，李木泉方有開立其妻子鄭麗玲名義之支票給付之理。除本件係因證人李木泉原與被告之法定代理人楊忠雄、訴外人陳春發合資經營日南公司（在審理104年度重訴字第8號知悉，由李木泉實際經營金門地區工程，楊忠雄匯款10,800,616元至日南公司當作公司經營之周轉金，李木泉為被告之股東，並實際負責金門地區的工程盈虧，後因退股而起爭執10,800,616元是李木泉之個人借款，或公司之周轉金），因合作經營不睦而李木泉退出合作經營之日南公司，因此單以李木泉當時擔任被告在金門地區之負責人，原告認定李木泉要求供應之混凝土均在供應日南公司承攬之工程，與常理相符，亦與證人即被告之負責人楊忠雄於104年5月22日開庭稱李木泉為該公司在金門地區負責人（卷二第55頁），及證人陳玉玲證稱李木泉是代表被告在金門地區施作工程之人相符（詳卷一第162頁、卷二第54頁）而堪採信。原告主張以表見代理之依據，要求被告給付貨款（卷二第12頁），應足採信。

⑶本件只有被告方有能力舉證李木泉施作之工程是李木泉自行承攬之工程所需或被告承攬之工程所需，自應由被告負舉證責任，證明原告所供貨之混凝土是被告所承攬或李木泉所承攬之工程所需，既然證人李木泉以被告名義要求原告供應承攬工程所需之混凝土，原告已因李木泉為被告金門地區之負責人而供貨被告工程所需之混凝土，且與李木泉結算清楚切結在前並交付支票作為貨款之保證，自應由被告付償還貨款之義務。故本件李木泉係原告金門地區之負責人，自以其於101年6月14日簽訂切結、開立其配偶鄭麗玲名義之支票上之金額80萬元比較接近真實而可採信。

⑷又依證人即被告之法定代理人楊忠雄證稱：「我們三個股東，李木泉也是股東，股東說要換（混凝土供應之預拌廠），因為這個重量不夠，簽約以後，忽然間是要追加一立方要幾百元，明明是要敲竹槓，因為我們要換AC廠，還要從臺灣派材料師驗場，要一、二個禮拜，還要開機器，要幾個月以上，這個工程我不敢說他們二個包庇，李木泉開始也是反對，他好像也很為難也不高興，但我們一個工程就二、三千萬跟他們叫貨，二、三千萬是直接來公司請款，80萬、90萬兩個私相授受，不會這樣子，這樣是違反會計法、違反稅捐處，這樣叫逃漏稅，還有一個部分是沒有辦法整數的…」（卷二第57-58頁）可知被告委派證人李木泉作為該公司施作金門地區工程之負責人，及李木泉又是日南公司股東之一。被告對李木泉在金門地區之工程施作及工程款給付應負有監督、釐清之責，證人李木泉也證稱其有製作請款單向被告請款（卷一第297頁），故有關被告抗辯原告供應之混凝土並非施作在該公司承攬之工程，自應由其負舉證之責，然被告並未舉證以實其說，以其臆測之詞，亦難為證。

⑸再被告抗辯：「全部工程於99年初完工，至10月驗收完畢，102年10月12日保固期滿，102年11月26日由交通部民用航空局退還，與原告主張不符。」然與證人李木泉證稱：「因後來是由被告承辦退還保固金之文書作業，其無法掌握正確之日期」比較（卷一第296頁），既然退還保固金之文書作業由被告操作，證人李木泉當然難以得知確實保固金發還之日期，因此被告單以102年11月26日退還保固金之日期（卷一第90-91頁函）與李木泉切結日期101年6月14日不符，欲證明原告主張之不實，有違經驗法則，尚難採憑。被告質疑原告與李木泉合作假借開立支票詐騙被告，或李木泉所支付之款係私下承攬工程所需之混凝土而非被告施作金門尚義機場第1期擴建工程所需混凝土等情，為原告所否認，以常理而言，如原告事前知悉被告金門地區負責人李木泉無法掌握被告保固金之退還作業，而仍要李木泉切結退還保固金時清償貨款可能性甚微，被告自應就上開臆測之詞負舉證之責任，其未舉證以實其說，自難採認為真實。

⑹原告為混凝土之供應商，並無證據足以證明原告知道被告與李木泉間之債權債務關係（亦即李木泉是為被告承攬之工程而請原告供應混凝土或因自己承攬之工程而請原告供應混凝土等糾紛，繫屬本院104年度重訴字第8號、卷二第58-60頁）。被告與李木泉間之合作糾紛，除非被告舉證原告明知李木泉施作自己所承攬之工程而請其供應混凝土而當作是被告承攬之工程而供貨，否則被告與李木泉之合作糾紛並無法當作拒絕付款給原告之抗辯，何況李木泉一下證稱：「80萬元結算時有自己外面零星工程，要查證」（卷一第295頁、卷二第12頁），復稱：「以日南公司占大部分，三分之一零星工程，有些用日南公司名義，有些用其他承包商名義，應該用在民宅」（卷二第12頁），再稱：「其承攬之工程另有搭配之混凝土供應商」（卷一第298頁），難辨虛實。且被告之負責人楊忠雄與原告之承辦人陳玉珍就第二期工程於102年7月7日對帳時，亦未曾提及第1期尾款80萬元，而僅對帳460萬元之第2期工程款，要求先行支付200萬元（開立到期日102年9月6日之支票支付），經本院當庭詢問當時僅對混凝土之重量問題要求釐清（卷二第56頁、第57頁），而未曾提及此101年6月14日第1期工程尾款80萬元部分，顯是因李木泉已給付80萬元，所以原告未提及1期欠款。再被告之負責人楊忠雄證述因簽約後每立方公尺要求增加百元，重量不足，要更換混凝土供應商等情（卷二第57-58頁），證詞明顯與第1期工程供貨日期自97年起，而原告與李木泉協商發生於101年6月14日，被告是持續要求原告供貨至102年4月不符，而被告辯稱日期分別為101年12月25日、102年4月1日等日期，被告並沒有在101年12月25日發生重量不足時即要求原告改善或停止供貨，被告之拒絕付款顯應係在於其與李木泉之合作發生誠信問題亦即懷疑李木泉除施作被告所承攬工程外另私下承包工程，並將自己承包工程所需成本轉由被告支付，而原告明知上情，仍將供應李木泉私下所承攬工程所需之混凝土，當作是被告承攬工程所生之混凝土，並懷疑李木泉與原告有共同詐騙被告之嫌疑，藉口原告供應混凝土重量不足而拒絕返還欠款。如前所述，被告既然未舉證其臆測，自難採信。綜合上述理由，本件足認被告確實欠原告80萬第1期工程款，原告請求被告給付80萬元之貨款，應有理由，應予准許。

三、原告起訴主張其於101年12月至102年4月出售預拌混凝土予被告，原告已依約出貨，惟被告尚積欠3,478,640元貨款，因兩造契約係約定以混凝土之體積計算貨款，並非以重量為計價單位，且本件混凝土供貨之工程已完工且驗收合格，並無混凝土重量不足而有強度不夠之瑕疵發生。原告連同第1期80萬元工程款即於102年6月13日發函加以催討，被告以負責人楊忠雄之名義開立票期102年9月6日支票款200萬元貨款後（新北卷第46頁），迄今仍未給付貨款3,478,640元等情，而被告抗辯其於101年12月25日、102年4月1日抽查發現原告供貨重量不足（金門港務局磅重14,650公斤、14,250公斤，原告明細表記載13,440公斤、12,300公斤），依試驗報告每一立方公尺為2,318公斤，原告每車供應預拌混凝土實際重量應有20,862公斤，但依實測結果平均僅有19,580公斤,每車短少1,282公斤，約0.553立方米，每立方米短少6.145%，依照不完全給付之損害賠償，應扣減1,659,779元（卷一第171-172頁）云云。經查：

㈠就原告主張被告自101年12月至102年4月間向其採購混凝土及其相關原料之費用共計4,678,640元，已清償200萬元後，尚有3,478,640元未給付部分，原告提出其自行製作之101年12月至102年4月依據出貨單製作之請款明細及請款發票影本4紙（新北卷第36-42頁、卷一第269-272頁），被告承認原告出貨之數量，但否認重量之真實性（不爭執事項第五項），且經原告承辦人陳玉珍與被告之法定代理人於102年7月7日會算460萬元款項，先給付200萬元，其餘款項釐清再算（新北卷第46頁），所謂釐清即指混凝土之重量是否不足問題（有關重量不足之爭執，詳後述），堪認原告主張被告向其採購混凝土及其相關原料之費用共計4,678,640元，已清償200萬元為真實。故被告於102年12月31日以日建尚字第0000000號函折讓及退還原告開立之四紙發票（卷一第332-341頁），亦無不影響原告上開供貨之確實。

㈡本件兩造爭執之重點在於，原告出售預拌混凝土予被告，是否有短少給付之情況。本件被告抗辯其曾抽查原告之出貨，該車之預拌混凝土分別於101年12月25日、102年4月1日過磅而有重量不足之不完全給付，故原告有短少給付，其自得拒絕給付價金云云。從而，本件需先審酌者，即原告上開重量不足之混凝土，出售予被告，是否合於兩造間買賣之約定，是否有債務不履行之情。經查，兩造於101年1月1日訂立之預拌混凝土訂貨辦法第1條即約定係以「立方公尺」為單位計價。同法第10條則約定：「客戶（指被告）對所訂購混凝土之『強度』如有疑問，本公司與客戶不能圓滿解決時，得以高雄桂田實驗室之試驗結果為雙方最後之裁定，如強度標準並無差異，該項費用由客戶負擔。」依上開辦法，堪認原告主張兩造間關於混凝土之買賣，係以「立方公尺（即體積）」為計價單位，並非以「重量」為計價單位此節，係屬事實。被告抗辯實務上應以過磅重量計算（卷二第52頁），與兩造簽訂契約不符，亦未舉證以實其說，難認為真實。

㈢又查被告以其曾經抽查原告出貨之混凝土，發現有上開不同重量，認應以華光工程顧問股份有限公司高雄營業處出具試驗報告（下稱華光公司之試驗報告）認為每一立方米平均重量應達2,318公斤（卷一第175-177頁）而認定其每車損失1,950公斤，應扣減1,659,779元，固據提出金門港務處出具之會磅單2紙（卷一第93、新北卷第45頁）、原告出具送貨單、華光公司之試驗報告（卷一第176-177頁、171頁書狀說明），為其計算原告未依約定給付之憑據。然查兩造不爭執之中國土木水利工程學會出版之混凝土工程施工須知７．１─３「模板承受之靜重」該章節１．混凝土之垂直壓力：混凝土對模板之重垂壓力即為混凝土之重量。混凝土或鋼筋混凝土之重自每立方公尺1,600公斤至2,700公斤不等，估計模板承受混土之垂直壓力一般均按每立方公尺2,400公斤計算。則依上開說明，可知混凝土每公斤之單位重量，並未有絕對之數值，概因內容物配比之不同，而影響其重量，自每立方公尺1,600公斤至2,400公斤不等，應均可認為係屬正常。如無其他事證足認有何強度上之不足，亦應認為在強度方面，並無瑕疵。

㈣本件被告依原告預拌混凝土101年12月25日及102年4月1日送貨單載明空車重分別3,440公斤、12,300公斤與金門港務局磅重14,650公斤、14,250公斤比較（卷一第93頁A0000000號過磅單、新北卷第45頁A0000000號過磅單），質疑原告所出售予被告之混凝土重量不足，每一立方公尺之重量為2,318公斤，每車供應9立方米，應達20,862公斤，然依前開建築技術規則之規定，原告出貨在14,400公斤至21,600公斤（1600×9每車出貨立方米＝14,400公斤、2,400×9＝21,600公斤）即符合規定，參照原告出貨明細表出車重量19,380、19,780公斤，已符合上開14,400公斤至21,600公斤之範圍。又本件被告施作之機場工程已驗收合格並退還保固金（詳卷一第90-91頁金門航空站函），兩造對於金門尚義機場擴建工程並無瑕疵，亦無爭執，足認原告供應之混凝土重量並未強度不足，亦無瑕疵，被告誤將出貨混凝土之計價單位「立方公尺」，主觀以華光公司之試驗報告認定每一立方米平均重量應達2,318公斤，而計算出每車應達20,862公斤，而認定原告出貨19,380、19,780公斤之重量不足（卷一第25頁），顯與兩造簽訂預拌混凝土訂貨辦法第1條約定原告供貨係以立方公尺為單位計價，有所出入；其訂購混凝土之強度係適用該辦法第10條之規定。足認本件應係被告混淆「混凝土之強度」與「出貨混凝土以立方公尺」作為計價，而讓被告誤解原告供應之混凝土重量不足有不完全給付之情形。故被告主張每車短少1,282公斤，約0.553立方米，每立方米短少6.145%，依照不完全給付之損害賠償，應扣減1,659,779元云云，即無理由，應難准許。

四、有關被告抗辯抵銷其替原告支付購置搖篩機費用70,000元，及點工工資24,600元部分，為原告所否認，經查：有關被告給付搖篩機費用70,000元、點工工資24,600元一情，雖提出原告於101年3-4月份統一發票（卷一第94頁）、瑞豐工程行開具之工程請款單（載明「支援秀中管尾工7/28-7/29」，卷一第95頁）為憑，然該發票、請款單並不足以證明原告有給付「搖篩機費用70,000元、點工工資24,600元」之義務，且有關給付瑞豐工程行黃延輝點工部分是根據黃延輝所述，並沒有事前向原告確認，原告之會計陳玉玲亦否認有請被告代墊此部分工資之必要，且證稱如其請黃延輝工作，黃延輝會親自向其請領工資（卷一第163-164頁）。以原告為在地金門公司，被告為台灣之公司，工作地點又在金門，黃延輝之工資自可向原告請領，實無必要由被告代墊之理，被告主張其為原告代墊工資，自應舉證加以證實，其未舉證，故難認定上開費用係被告為原告所代墊，被告主張抵銷，即難為有理由。

五、按民法第229條第2項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。查系爭貨款之給付無確定期限，是被告應自原告催告之翌日即102年6月14日始負遲延責任，原告請求自102年7月1日起計算利息。綜上，被告上開抗辯，確屬無據；原告依供貨買賣契約、表見代理之法律關係，請求被告應給付原告3,478,640元，及自102年7月1日（新北卷第31-33頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。

六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。另本件訴訟費用40,837元（計算詳附表，及第一審裁判費，原告本繳納第一審裁判費35,947元，因減縮聲明後之裁判費應為35,452元，期間差額499元本應由原告自行負擔，被告應給付原告36,952元）由被告負擔。