福建金門地方法院95年度重訴字第4號

• 裁判案由: 返還履約保證金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 福建金門地方法院
• 裁判日期: 97 年 02 月 15 日
• 法官: 鄭銘仁
• 法定代理人: 乙○○、甲○○
• 原告: 愛之味股份有限公司法人
• 被告: 金門酒廠實業股份有限公司法人

福建金門地方法院民事判決　　　　　　　 95年度重訴字第4號原　　　告　愛之味股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林慶苗律師
被　　　告　金門酒廠實業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　丁志達律師
陳錫川律師
洪志文律師
上列當事人間返還履約保證金事件，本院於97年1月14日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳仟萬元，及自民國九十四年十二月六日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹佰捌拾伍萬壹仟陸佰伍拾壹元，由被告負擔十一分之一即新臺幣壹拾陸萬捌仟參佰參拾貳元，餘新臺幣壹佰陸拾捌萬參仟參佰壹拾玖元由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣貳仟萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定
有明文。本件原告起訴請求被告給付原告新臺幣 (下同)2,000
萬元，嗣於本院審理中，追加請求給付2億462萬6,117元，合計
追加起訴後訴請被告給付2億2,462萬6,117元。經查原告起訴時
已陳稱，因被告有債務不履行之違約情事，已終止雙方之經銷契約，請求被告返還2,000萬元之履約保證金，並聲明對於其他損
害金額俟整理後再行提出補充主張。是以，原告於本院審理中另依損害賠償之法律關係追加訴請被告給付2億462萬6,117元，其
與原起訴時所主張之返還履約保證金均係基於被告違約，經原告終止兩造間之經銷契約後所生，核其追加請求之基礎事實與起訴請求之基礎事實同一，依上開規定，自應准許。
貳、實體部分
一、本件原告起訴主張：
(一)事實部分：
1.緣原告為被告所開發新產品28度金門高粱酒公開招標案之得標廠商，原告於得標後與被告於民國 (下同)92 年6 月2日簽訂「28度金門高粱酒中華民國地區總代理契約」（
以下簡稱總代理契約）。上開28度金門高粱酒因屬被告新推案產品，為使市場上大眾知悉以利該產品之推廣促銷，必需耗費龐大媒體廣告費用，被告在投標以前及締約時，均一再口頭承諾表示，將於92年度動支新台幣（下同）120,000,000元製作媒體廣告推廣金門高粱酒產品之品牌形
象及知名度，嗣後更口頭承諾將於93年度再加碼編列240,000,000元之廣告預算。詎料被告92、93年度皆未依原約
定動支任何費用於媒體廣告，致使原告因而必須承擔大量人力、物力及廣告促銷費用於推廣行銷28度金門高粱酒，總計原告自92年7月1日起至94年12月31日止，促銷廣告費用花費已超過新台幣47,727,9 43元（約佔營業額之34.19%），亦已遠超過總代理契約第八條中約定愛之味公司應
花費營業額3%之促銷廣告費用而損失不貲。
2.再者，自92年7月起，被告製造交付原告之28度高粱酒產
品有疑似菌絲凝結之懸浮異物，造成消費者與原告經銷商恐慌，紛紛退貨以致信心動搖產品滯銷。被告因製酒技術不純熟，未能採取正確、有效之除濁技術，以致所製造之28度金門高粱酒內少許乙酯類物質在某些外在條件下凝聚而成為菌絲凝結之懸浮異物，該公司所製造之28度金門高粱酒顯然具有產品瑕疵。被告亦於93年3月8日與原告所開協調會中承諾『因酒品內容有酒體凝化現象，金酒公司願負全責』、『金酒公司針對愛之味所提相關合約內容同意另為研討。』，惟至今未作妥適處理，致使損害日益擴大，原告因產品之瑕疵，除已花費高額廣告促銷費用外，因消費者陸續退貨滯銷，消費者信心不足，業務推廣困難，更造成原告商譽上之莫大損害。
3.甚而93年2月間，酒客雜誌報導『越降度越難賣？論28度
高粱的市場發展性』，對28度金門高粱酒頗多負面報導，致坊間傳聞28度金門高粱似是高度酒稀釋而來，或認為58度高粱酒滲水稀釋即為28度金門高粱酒，造成消費者疑惑，加深消費者對28度金門高粱酒之印象不佳之程度，至信心喪失，引發大量退貨，並指責原告廣告似有不實之嫌，盤商陸續取消訂單或不願繼續訂貨情況，顯不利該產品行銷，依原告與被告所簽總代理契約第16條約定：「本契約所載之產品，如發生品質不良，導致消費者求償或酒品回收事件時，乙方 (原告)應配合處理」，由此項約定可知
，倘產品發生品質不良回收事件，被告 (甲方)負有收回
瑕疪品並予以改善義務，被告為產品製造者，亦應有出面公開說明澄清之必要，始符誠信原則。原告多次致被告函及雙方協調會中再三強調，要求被告應依契約第16條及93年3月8日協調會紀錄提出方案配合處理，然此遲遲未見被告依約配合提出具體方案解決，對外亦未為任何澄清，致使28度金門高粱酒滯銷。此由96年8月20日於鈞院準備程
序傳訊證人即原告之經銷商東順興公司協理吳明鐘證言「‧‧‧初期作還不錯，因為愛之味有在廣告，9月10日就
賣4千多箱。‧‧‧從93年之後（自懸浮物出現後）就賣
得不好，所以跟愛之味反應，所以約在93年6月退還給愛
之味‧‧‧」及證人即成興菸酒商行負責人江隆興證稱：「92年8月進貨，92年9月、10月就有客戶反應（有懸浮物），我們才將產品拆封，拆封後發現有懸浮物‧‧‧影響很大，因金酒品牌很大，客戶發現有懸浮物，擔心是假貨，所以不敢買‧‧‧」各等語即可證明。
4.原告因受上述因素影響遭受重大損失，無法達成第一年約定代理銷售數量，但仍達成合約量之百分之83.25，被告
完全未依93年3月8日雙方會議結論，亦未遵守總代理契約第16條所約定，負收回瑕疪品並予以改善之義務。被告竟於93年9月23日以原告全年未達契約代理銷售數量，違反
總代理契約約定，依總代理契約第18條約定沒收原告之履約保證金新台幣20,000,000元並終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款欲刊登政府採購公報，案經原告依法申訴，幸經採購申訴審議委員會訴930414號判斷書撤銷被告之處分，並在判斷書內認定酒瓶內有疑似菌絲凝結懸浮異物之瑕疪及酒客雜誌負面報導與第一年銷售業績不佳非無關聯，本案終止契約責任是否應完全歸責於申訴廠商(原告)非無斟酌餘地，從而申訴廠商認無政府採購法第101條第1項第12款『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者』規定之適用，亦非無理由等語，由此益見被告以原告未達全年代理銷售數量為由終止總代理契約並沒收履約保證金，亦顯非正當，被告顯然具有可歸責之事由。
5.被告所製造交付原告之28度金門高粱酒具有瑕疪，又遲未對媒體負面報導公開澄清說明，亦未執行任何產品廣告，造成損害持續擴大，核屬違反契約之約定，原告為避免造成損害擴大及對於商譽之影響，曾先後以93年6月28日台
北安和郵局第287號存證信函、7月26日民雄橋頭郵局第61號存證信函、8月24日嘉義文化路郵局第1741號存證信函
，屢次發函被告要求改正上述缺失及履行義務，惟被告經催告後仍置之不理，原告乃於95年3月10日委請律師發函
聲明終止與被告之總代理契約，並限被告於函到後5日內
返還原告履約保證金，惟被告逾期猶未置理，原告自得依法起訴請求被告返還履約保證金。故原告基於物之瑕疵擔保、不完全給付、給付遲延、不當得利及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條等規定，向被告請求賠償因可歸責於被告，致生有庫存「28度金門高粱酒」554,246瓶，
價值138,494,608元，併同庫存包裝材料等費用，價值新
台幣18,403,566元之滯銷損害及受有原告超額支出促銷推廣費用新台幣47,727,943元之利益，並返還履約保證金
20,0 00,000元，於法自屬有據。
(二)請求權之依據：原告各項請求所涉法律事實及請求權基礎，爰逐一敘明如下：
1.就滯銷之庫存554,246瓶，價值138,494,608元之「28度金門高粱酒」，以及價值18,403,566元之庫存包裝材料等費用之損害賠償及買回部分：
a.查被告自92年7月起，所製造交付原告之28度高粱酒產
品有疑似菌絲凝結之懸浮異物，係因被告製酒技術不純熟，未能採取正確、有效之除濁技術，以致出廠後之28度高粱酒內少許乙酯類物質，在某些外在條件下凝聚而成菌絲狀、凝結懸浮物為瑕疵品，已據鈞院囑託台灣菸酒公司酒研究所鑑定屬實，其所交付之產品，顯無應具備之品質，有系爭合約書第16條所稱「品質不良」之瑕疵，核已構成民法第227條、第354條之物之瑕疵擔保及不完全給付。
b.又被告依約於產品發生品質不良回收事件時，負有收回瑕疵品改善義務及瑕疵說明澄清義務。「28度金門高粱酒」出現疑似菌絲凝結之懸浮異物瑕疵，加上酒客雜誌報導質疑28度高粱酒之負面報導，造成產品滯銷，經銷商紛紛退貨，已顯不利產品行銷，被告為產品製造者，卻未見出面公開向消費者說明澄清，經原告催告履行仍不履行，亦已構成民法第229條第2項之給付遲延及第227條之不完全給付。
c.查原告因被告不完全給付及故不履行澄清義務，致受有庫存「28度金門高粱酒」554,246瓶，價值138,494,608元，併同庫存包裝材料等費用，價值18,403,566元，加計自93年9月23日起至清償日止年息百分之5利息之滯銷損害，被告自應對原告負起損害賠償責任。
d.按總代理契約第13條第6項約定「合約期滿，甲乙雙方
終止合約時，本合約所有合作品項，乙方不得逕行灌製，對外銷售與流通；如經查獲，甲方將追究一切法律責任」，既然合約終止後原告不得再銷售28度高粱酒，其庫存品被告自應辦理退貨。另依酒品市場交易慣例，經銷契約終止後，經銷人本得請求供應人退貨照價買回，職是，按此交易習慣，原告因可歸責被告之事由合法終止系爭契約後，自得請求被告辦理退貨照價買回對原告已無任何價值之前開庫存品。
e.次按立法院審議中之民法債編增訂「經銷」編草案，按該草案主要目的之一，係為解決於經銷契約終止後，經銷人既無繼續銷售庫存品之權限，而供應人又拒絕買回之不公平情事。故草案依「誠實信用」及「平等互惠」之法理，明定經銷契約終止後，經銷人得請求供應人買回庫存品，以利經銷契約運作，導正前述不公情形。職是，按此法理，原告因可歸責被告之事由合法終止總代理契約後，自得請求被告照價買回對原告已無任何價值之庫存品，委實可採。
f.按最高法院91年台上字第1206號著有判決謂：「經核前開會議記錄所記載之內容為被上訴人應如何進貨，經銷價格及產品之價款應扣除百分之十利潤及管銷費用後全數交付上訴人，暨上訴人應負責廣告作業及費用等，顯見兩造間並非單純之給付價金買受貨品之買賣契約，˙˙˙。兩造間既無買斷或賣斷之約定，則於系爭經銷契約合法終止後，被上訴人所負之義務乃係將保管之系爭產品返還上訴人，而上訴人應將已收之預付擔保款返還被上訴人，˙˙˙」，亦認經銷契約如未有買斷或賣斷之約定者，經銷商所預先交付之貨物款項僅係商品之預付擔保款，如系爭經銷契約經合法終止，其經銷商應將尚未賣出而仍由其保管之系爭產品返還予供應商，而供應商亦應將經銷商於進貨時所給付之預付擔保款返還予經銷商，意即經銷商與供應商間負有於契約合法終止後，辦理退貨買回之義務，核與前述社會上之一般交易習慣、法理及立法院審議中之民法債編增訂「經銷」編修正草案之立法意旨不謀而合。
g.經兩造會同於96年10月5日赴原告倉庫盤點結果，93年3月以前金龍 (門)酒庫存量為32,837打又7瓶，而93年3
月以後金龍 (門)酒庫存量為25,661打又11瓶，故截至
96年10 月5日金龍 (門)酒總庫存量為58,499打又6瓶，合計為701,994瓶，原告為求簡化仍僅於原先聲明554,246瓶範圍內請求，其餘部分保留容後另行主張請求。
2.就請求返還履約保證金2,000萬元部分：
a.查被告以原告未達全年代理銷售數量為由終止契約並沒收履約保證金，顯非正當，依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條：「履約保證金，‧‧因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之。」之規定，被告應不得沒收履約保證金，原告自得依上開條文規定請求被告返還履約保證金。
b.原告曾以存證信函一再要求被告改正缺失及履行義務，惟催告期限均已屆滿被告均置之不理，自應負擔給付遲延之責任。原告乃於95年3月10日委請律師發函聲明終
止總代理契約，故前開契約既經原告合法終止，則被告受有履約保證金20,000,000元之利益自屬無法律上之原因，並因而致原告受損，原告亦得依民法第179條不當
得利之法律關係訴請被告返還所繳納之履約保證金。
c、綜上所述，原告自得依前開押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條及民法第179條不當得利等規定，訴請被
告返還原告所繳納之履約保證金，自屬當然。
3.支出促銷推廣費用47,727,943元部分：查被告口頭承諾表示，將於92年下半年度動支120,000,000元製作媒體廣告
推廣金門高粱酒產品之品牌形象及知名度，嗣後更口頭承諾將於93年度再加碼編列240,000,000元之廣告預算。詎
料被告92、93年度皆未依原約定動支任何費用於媒體廣告。為此，原告亦多次口頭要求被告履行促銷廣告費用，並於92年12月份「金酒公司與愛之味公司金酒協調會」中提出，被告以「尚未通過法定支用程序」請求暫緩辦理後，即無再有任何回應。俟原告一再以存證信函，履次催告請求被告履行前揭促銷廣告費用，被告仍置之不理，顯亦已構成民法第227條第1項、第2項之不完全給付及第229條第2項之給付遲延，則原告依前開債務不履行等規定，依法
終止契約應屬合法。依民法第263條準用同法第260條之規定，終止權之行使不妨礙損害賠償之請求，既然總代理契約係因可歸責於被告事由而遭終止，則前開支出促銷推廣費用47,727,943元部分，不論是否為超過3%之部分，均應屬因被告不完全給付、給付遲延之債務不履行所生之損害，原告依法自得請求被告賠償之。
(三)原告並聲明：1.被告應將原告附件一內所列之「28度金門高粱酒」554,246瓶，價值138,494,608元，併同附件二所列庫存包裝材料等費用，價值18,403,566元，加計自93年9月23
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，以金錢賠償
原告或照價買回。2.被告應給付原告67,727,943元，並自94年12月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告因未履行契約，經被告於93年9月23日終止雙方間總代
理契約，並依約定沒收履約保證金。原告起訴事實並未說明被告不得終止契約之法律或契約理由，徒以其後之95年3 月10日主張終止契約，而終止契約半年之後，要求返還履約保證金，尚無足採：
1.原告前與被告簽訂「28度金門高粱酒中華民國地區總代理契約」，總代理被告中華民國地區28度金門高粱酒之經銷，依該總代理契約第5條及第1條規定，原告第1年期全年
應代理之銷售數量為92萬公升。該第1年期自92年7月1日
至93年6月30日止。復總代理契約第6條第5款約定，乙方
（指原告）全年未達成契約代理銷售數量時，甲方（指被告）得沒收履約保證金，並終止契約。所謂應代理之銷售數量，依同契約第6條第1款規定，本契約所指之代理銷售數量，其認定之準據，以甲方實際收到乙方貨款為計算標準，惟原告第1年期應代理之銷售數量僅達76萬5815點4公升。經被告於93年7月19日以金門郵局存證信函第122號催告履行未果後，仍於93年8月21日以金門郵局第143號存證信函並為提醒，惟原告仍無意履行而置之不理，被告遂於後述之93年9月23日金門郵局存證信函第158號終止契約，並沒收履約保證金。
2.其次，總代理契約係繼續性法律關係之契約，依該契約第6條3款約定，「乙方應於第2年期開始前2個月，依該年期全年代理銷售數量擬訂銷售計劃書交甲方」，以繼續提貨。原告因無繼續提貨之意願，而拖延未為提交銷售計劃書，依總代理契約書第18條約定「除本契約另有規定外，乙方若違反本契約條款時，經甲方以書面通知乙方限期改善，乙方仍未改善時，甲方即得終止契約，並沒收履約保證金」，被告乃於前述之93年8月21日以金門郵局第143號存證信函催告原告擬定銷售計劃書交付被告並繼續提貨，惟原告仍未為置理，既未提交該計劃書，復明示拒絕繼續提領代理銷售之品項，則原告未改善並拒絕改善諸事，已屬明確。依上開規定，被告得終止契約，被告遂以前開93年9月23日金門郵局存證信函第158號終止，並沒收履約保證金。
3.原告就其依總代理契約約定應為提貨並提交銷售計劃書繼續提貨之義務，何以得為不履行之法律依據，例如，給付不能或同時履約抗辯權等情事，皆未主張，徒以無關並虛飾之事實拒絕履約。即依其起訴狀所論之事實，亦與給付不能或同時履行抗辯權所定之要件無涉，則其請求返還履約保證金，顯然無據。
4.查「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」（參民法第354 條第1項明文規定）本件原告主張被告所交付之酒品有疑似
「菌絲凝結之懸浮異物」，屬於物之瑕疵性質，自應依據民法第354條、第373條規定負物之瑕疵擔保責任云云。惟物是否有瑕疵？需先視雙方當事人有無依契約明示或默示約定標的物之效用，若雙方當事人無明示或默示之約定下，即以標的物之價值及通常效用，作為有無瑕疵之認定標準！又遍觀系爭契約之內容，雙方當事人就系爭酒品之效用，並無明示或默示之約定。再細究原告所謂疑似「菌絲凝結之懸浮異物」係酒中物質「內軟酯酸乙酯」因溫度變化所生之內在物質凝化現象，並非外界異物入侵，該凝化之現象會因搖晃或外界溫度上升而溶解，對酒品之飲用口感絲毫不受影響，難謂就酒品之價值及通常效用上，具有瑕疵可言！縱退萬步言，即使系爭酒品有疑似「菌絲凝結之懸浮異物」現象，係屬於物之瑕疵性質，然因此瑕疵既對酒品之飲用口感絲毫不受影響，對重視飲用效用之酒品而言，其價值及通常效用減少之程度，可謂微乎其微而無關重要，依據民法第354條第1項但書之規定仍不得視為瑕疵。準此，原告主張被告提供之酒品有瑕疵一事，無足採信。況對於該凝化酒品，被告與原告已達成回收換貨協議，即原告請求另行交付無瑕疵之物，而與民法第364條第1項規定之「買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物」相當。被告就原告主張換回之酒品，皆已履行，雙方別無存在其他因物之瑕疵而生之法律效果。
(二)被告並未承諾為媒體廣告，且是否為媒體廣告，除契約另有約定外，係製造商與經銷商各為其商業利益而為酌處之問題，與原告得拒絕提貨或繼續提貨義務之抗辯無涉：
1.被告否認曾口頭承諾為媒體之廣告，原告應就其事實舉證證明之。按被告為金門縣政府持股百分之99以上公營事業單位（其餘股東則為金門縣所轄之鄉鎮公所），凡所預算皆應經金門縣議會通過，在未通過前，自無可能向原告或其他酒品之代理、經銷商為承諾廣告之義務，此屬事實本身即得徵然之現象。且原告所謂被告於投標前至締約時承諾動支1億2000萬元作媒體廣告等云，該事實既未出現於
投標文件，亦未擇定為契約內容，何以得認被告已承諾？又既稱被告於投標前有此承諾，則何以原告未質疑招標文件欠缺此一記載？其所謂被告於締約前亦為此一承諾，鑒於政府採購係要式行為，原告於簽約時，何以未要求應將此一條款作為契約內容？又所謂被告事後承諾將於93年度再加碼編列2億4000萬元之廣告預算，何以未要求依採購
契約要項24規定，以書面紀錄表明其間之合意，並簽名或蓋章資以示信？足徵所謂被告承諾等云，乃子虛之事。其與總代理契約第8條規定原告應提撥營業額百分之3金額作為促銷廣告費用之義務對照以觀，尤足參覆原告所稱被告口頭承諾，乃虛矯之詞。
2.復次，被告92年度編列市場行銷及廣告費用之總額為1億2500萬元，其中電視媒體ＣＦ製作及託播（多媒體）、平
面媒體廣告及刊載費用占支9600萬元，果其如此，被告豈有向原告承諾以1億2000萬元「製作媒體推廣金門高粱酒
」之理？該「市場行銷及廣告費用」其後經金門縣議會決議僅准動支5,000萬元，益無所謂承諾1億2000萬元之事。另被告公司93年度編列之「專業服務費－電視媒體ＣＦ製作及託播、平面媒體廣告及刊載」2億元，未有2億4000萬元之數，且並經縣議會悉數刪除，則原告所謂被告承諾93年度再加碼編列2億4000萬元之廣告預算等云，益屬編纂
之詞。
3.且機關單位依政府採購法規定所簽訂之採購契約，為要式契約。被告既未以書面文件證明原告負有為媒體廣告之義務，即不得主張此部分之請求權依據存在，自亦無所謂被告不完全給付之問題。
(三)被告提供之酒品曾一度發生凝化現象，但被告已承諾全數收回並已改善該凝化現象，縱認其屬瑕疵擔保責任，亦已除去，原告無從終止契約，且原告亦未說明該情事與其未盡第1
年期應提貨之數量並拒絕繼續履行提貨義務之對待關係如何：
1.被告交付之酒品，初期有凝化現象，係因酒中有益物質「內軟酯酸乙酯」因溫度變化發生凝化現象。被告已依原告指示之數量全數換回，且已改善製程，其後所供應之酒品並無該現象。被告於93年2月份，提出新製程，所供應之
酒品即無此現象。總計原告所指稱之凝化酒品要求被告收回部分，僅佔其全部提貨數量之百分之2.65之間。
2.按物之瑕疵擔保，係指其物移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。如上所述，被告於92年7、8、9月供應之酒
品發生部分凝化現象，係因有益物資之析出，並非異物，可否認為瑕疵，已有疑義，而原告亦未說明其屬何種瑕疵，僅以不備品質一語帶過，尚有未洽，且無論是否有瑕疵，被告亦已按其請求而為換貨。依民法第364條第1項規定，買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物。果其如此，原告指稱之瑕疵擔保責任，亦因另行交付無瑕疵之物，而告消滅，並無原告尚得終止契約之問題。況同法第363條第1項前段規定，為買賣標的之數物中，1
物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。如上所述，被告所供應之酒品，發生凝化現象，僅佔其全部提貨之百分之2點65之間，原告焉得終止全部契約？況本案所爭
執者，係原告第1年期應提領之酒品數量不足，並拒絕依
契約規定繼續提領，被告遂行使契約所定之終止權並沒收履約保證金，則本案首應探究者，係原告拒絕提領貨物是否有契約約定之權利，或可否本於法律規定行使其拒領權，果然原告無此契約或法律所定之拒領權存在，則被告終止契約當然合於契約約定，其後原告主張之終止契約已無可終止之標的。至於原告可否請求被告負損害賠償，則為別一訴訟標的，與其請求返還履約保證金並無涉。是原告就被告不能終止契約、沒收履約保證金提出抗辯理由，徒以已不存在之契約主張其終止權，顯無意義。
3.原告摘述雙方於93年3月8日之協調會記錄稱被告承諾「『因酒品內容酒體凝化現象，金酒公司願負全責』、『金酒公司針對愛之味公司所提合約相關問題同意另為研討』，惟至今未做妥適處理」等云，按依上開協調會決議2之全
文為「因酒品內容酒體凝化現象，金酒公司願負全責，包括運費、人工搬運費用、包材損害等相關費用」，則被告願就酒品凝化現象負其全責者，係指收回義務及所生之相關費用。此部份，被告業已履行，豈有原告所稱之未做妥善處理？復與其所謂損害日益擴大、消費者陸續退貨、滯銷之間有因果關係。況該損害日益擴大、消費者陸續退貨、滯銷亦未見原告舉證以實其說，直屬空言。又該協調會並非僅討論凝化酒品問題，觀之該協調會決議2、3及5、6點內容，尚無疑義。其中5、「金酒公司針對愛之味公司
所提合約相關內容（業績目標、品質瑕疵及契約公平對待等原則之約定等）同意另為研討」，其按括弧內容觀之，係屬總代理契約之修改研討，與酒品凝化現象之解決無關，原告顯以無關之事實，認作有關之事實。
4.原告所謂疑似「菌絲凝結之懸浮異物」係酒中物質「內軟酯酸乙酯」因溫度變化所生之內在物質凝化現象，並非外界異物入侵，該凝化之現象會因搖晃或外界溫度上升而溶解，對酒品之飲用口感絲毫不受影響，並非屬瑕疵。
(四)酒客雜誌有關低度酒之報導，係屬經濟效益之評估，且為第3人之行為，與被告無涉，雙方是否澄清，則為商業利益之
酌處，無涉契約或法律義務，兩造間會商研討因應方法，迄無定論，且原告指述之引發大量退貨，尚無證據可供稽實，所引總代理契約第16條約定，則為原告義務，無涉被告：
1.酒客雜誌報導內容，係從被告前此推出38度低度高粱酒後，復推出系爭28低度高粱酒，認其價格因素，將引起消費者寧願買高度酒加水稀釋（但仍肯認「低度高粱酒品質絕對比高粱酒加水稀釋來得好」），而評論其市場定位。此屬第3人之言論自由，無涉被告，亦非被告違法或不當行
為所引起之評論。其引發如何之效果，無從歸咎被告。
2.原告援引總代理契約第16條約定之「本契約所載之產品，如發生品質不良，致導致消費者求償或酒品回收事件時，乙方（指原告）應配合處理」，主張被告除負有回收瑕疵品並予以改善外，被告為產品製造商，亦應公開說明及澄清等云。惟依上開約定之文義觀之，其指被告配合回收之義務，既無涉所謂對於第3人評論之澄清，亦無從推衍製
造商之被告應出面公開說明及澄清。若該條內容蘊含公開說明及澄清之義務，亦屬規定原告義務之性質，則應為公開說明澄清者，係原告而非被告。則原告未為澄清，致發生其所謂引發退貨，導致被告產製之28度金門高粱酒滯銷，亦屬原告應對被告負損害賠償之問題，無涉被告責任。3.對於推銷酒品可能發生之障礙事實，係產銷雙方間共同面臨之問題。除雙方於契約約定其為義務外，乃產銷間因應其事故之各自負擔行為，而非義務行為。雙方總代理契約除約定被告應就不良酒品之回收負配合處理之義務外，並未約定被告應就行銷障礙為處理。是者，酒客雜誌報導「比較價錢與價值，消費者寧願買高度高粱酒來加水」，對於被告製造之酒品所生經銷障礙，被告本於製造者之利益，自有斟酌應否為處理之權利，但並非對原告之義務。原告是否為處理，亦屬其基於經銷之利益斟酌其宜而為處理，但亦非對被告之義務。此與契約未為廣告義務之約定時，其製造者與經銷商個別基於斟酌其利益而為廣告，固對他方有反射利益，但非對於他造之義務者，亦無待言。
4.原告所謂之28度高粱酒乃稀釋酒之報導，造成退貨及滯銷，從未提出無可徵引之事證。設若被告於信其有或疑慮其可能有之下，應如何拿捏其澄清程度，以免本來無事，而因澄清造成不當之流傳？按酒客雜誌係經銷商間之刊物，若消費者本無此認知，其若直接澄清，反而造成消費者之疑慮，所失者大，並將充為競爭者風聞謠傳之資訊。是者，應如何澄清，兩造間亦曾細步推演，至今除被告提出邀請電視媒體造訪28度高粱酒生產過程之初步擬議外，別無進一步可供兩全之對策，原告亦無提出適當對策以為因應，然此皆無關被告之義務，自無不完全給付可言。
5.原告主張被告遲未對於93年2月間酒客雜誌負面報導作澄
清之說明，顯有違反契約第16條之說明澄清義務云云。惟細究酒客雜誌該次之報導內容，主要係談論「產品定位之問題」、「產品欠缺話題性」、「產品價格欠缺競爭性」、「低度高粱酒比高粱酒直接加水稀釋好」等，均係以第3人之身份，對產品所為之客觀陳述，難謂有何負面可言
！是原告此部分之主張，顯非事實。況系爭契約第16條並非以被告為規範之主體，亦非有關澄清之義務，是原告引為被告之義務來源，委無足採。
(五)就原告主張類推適用民法第254條至第256條規定終止系爭契約部分：原告援引最高法院89年度台上字第1904號判決主張類推民法第254條至第256條規定終止系爭契約一事，縱系爭契約尚未經終止，姑不論由其所提出之起訴狀及原證12之律師函，均無從知悉原告到底係類推何條文之規定？究依民法第254條之給付遲延或民法第256條之給付不能規定？及何以物之瑕疵擔保責任屬債務不履行之性質，得以類推適用民法第254條至第256條規定？若係給付遲延之規定，則有無定相當期限、催告履行？亦值存疑。難謂原告業已合法終止系爭契約！更何來其依據民法第263條規定準用第260條規定之有？又最高法院89年度台上字第1904號判決僅記載繼續性供給契約應類推適用民法第254條至第256條規定，並無類推民法第263條之規定，如何得以準用民法第260條規定主張不妨礙損害賠償之請求？。
(六)原告有凝化現象之酒品是否有部分未經退換：
1.舊製程所灌裝之酒品並非一定會出現「菌絲凝結之懸浮異物」，是原告以舊製程所灌裝之酒品即屬「菌絲凝結之懸浮異物」之酒品，顯構成以推論方式來認定事實之違誤！又由雙方於93年3月8日之協調會決議內容記載：「一、金酒公司同意更換愛之味92年7、8、9月份所進之金龍28度
內有凝化現象等，數量約16,296箱，並同意於93年3月份
由金酒公司所生產之酒品為辦理酒體凝化換貨。二、…三、…四、有關愛之味通路客戶92年7、8、9月份辦理換貨
，92年10、11、12月、93年1月，如另有發現酒體凝化現
象等產品，金酒公司同意比照92年7、8、9月份之換貨模
式辦理。」觀之，被告同意原告依「換貨模式」來換取酒品，係以酒品存有「菌絲凝結之懸浮異物」現象為前提，若酒品無「菌絲凝結之懸浮異物」現象存在，當無符合「換貨模式」來換酒之可能！是原告以被告依舊製程所灌裝之酒品推論出均會生「菌絲凝結之懸浮異物」現象，進而主張被告於93年3月1日以前所交付128萬3079瓶以舊製程
所灌裝之酒品，均符合「換貨模式」而要求換酒一事，委無足採，且當時雙方若著意於此數量，其上開協調會決議內容記載即應將此數量載明，是者，舊製程所發生凝化現象，係偶然之季節因素，為當時原告所是認，且大部份未發生凝化現象，原告要求退還128萬3079瓶，顯然違反上
開協調會決議，並有得寸進尺之嫌。
2.原告主張被告依新製程所灌裝之酒品才不會產生「菌絲凝結之懸浮異物」現象，才有可能履行換貨之約定，是被告於93年9月23日即終止系爭契約之日尚無法以新製程來灌
裝酒品，履行換貨之約定，故被告未依雙方所訂換貨協議來履約云云。然被告依舊製程所灌裝之酒品並非必符合「換貨模式」，仍需視其是否產生「菌絲凝結之懸浮異物」現象為準，已如前述。因此，原告以被告於93年9月23日
即終止系爭契約之日尚無法以新製程來灌裝酒品，進而推論被告無從履約一事，委無足採。況原告於93年3、4月間收受被告所換取之新酒品之際，並未爭執是否以新製程來灌裝之酒品！嗣後亦未見爭執，益足證實此爭執為臨訟偽編，不足以採信。
3.原告引用被告於網路上所公布之酒品製作流程，主張新工藝所釀造之酒源須經兩道蒸餾手續經調配酒度融合後再存入地窖中並經6個月以上時間除去槽味再經品質鑑定、灌
裝程序，是被告93年2月份下旬生產，至少須於93年10月
份下旬方可問世，是被告於93年9月23日契約終止前，均
無法依協議完成換貨云云。惟被告之系爭28度高粱酒品，係將兩廠一、二道58度酒基混合勾兌並經適當存放之58度特級酒基，藉由特殊處理工藝淨化後以RO純水調整酒度，再以適當比例之調味酒微調28度特級高粱酒整體香味與口感，酒質穩定性亦較佳。是原告以製造所需期間來主張被告履約不能一事，委無足採。
(七)系爭契約之約定內容優先於民法任意規定之適用：復查民法依其是否應強制適用而分為強行規定與任意規定。強行規定因攸關公共秩序，故其所規定之法律關係內容不得依當事人意思變更；而任意規定之內容，不過為當事人意思之補充或解釋，當事人自得預先約定排除其適用。本件系爭契約第6
條第1款、第5款及第18條就契約當事人何時得終止契約、何時得沒收履約保證金、何時得取回履約保證金等事項均有明文之約定！是以原告是否得請求被告返還履約保證金？自應從系爭契約相關約定來主張！當無捨雙方當事人所合意之約定內容於不顧，另就民法債務不履行等相關之任意規定來主張。況雙方當事人既有合意之約定內容足以規範，即足以排除民法債務不履行等相關之任意規定之適用，故原告援引民法債務不履行相關規定請求返還履約保證金之主張，委無足採。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、本件經整理兩造不爭執之事項並協議簡化爭點為：
(一)雙方所不爭執事項：
1.兩造於92年6月2日簽訂金龍28度高粱酒中華民國地區總代理契約。
2.被告沒收原告履約保證金2,000萬元尚未返還。
3.部分酒品確有凝化現象。
4.對酒客雜誌登載內容形式不爭執且被告目前為止還沒有澄清。
5.原告首年代理銷售量未達92萬公升（原告有行使同時履行抗辯權），但已達首年代理銷售量之百分之83.25。
6.原告未依約於第二年度前兩個月提出銷售計畫（原告有行使同時履行抗辯權）。
7.本件採購異議被告有先處理過，惟原告不服提起行政救濟，經公共工程委員會撤銷被告原先之處理結果。
(二)雙方爭執事項：
1.關於不爭執事項第五點原告首年代理銷售量未達92萬公升、第六點原告未依約於第二年度前兩個月提出銷售計畫部分，原告主張同時履行抗辯有無理由？
2.部分酒品之凝化現象，是否為瑕疵？
3.系爭酒品凝化現象原因為何？
4.被告是否有同意原告編列廣告預算？
5.關於系爭酒品凝化現象及酒客雜誌之報導是否為負面報導？被告有無澄清義務?。
6.原告有無因酒品凝化現象或酒客雜誌報導，使消費者和經銷商沒有信心而滯銷或退貨？
7.原告有凝化現象之酒品是否有部分未經退換？
8.被告是否已依原證五辦理換貨協議，已給付16,296箱之酒品？
9.兩造所為終止合約是否適法？
10.原告所受損害之數額及計算標準？被告是否對庫存酒品有
接受退貨或買回義務？
四、得心證之理由：原告之請求，主要係以被告交付之28度金門高粱酒有瑕疵、承諾支出之廣告費未予支出以及對於酒客雜誌有關28度金門高粱酒之負面報導未予澄清為其前提，因此本案首應審酌者，乃被告交付之28度金門高粱酒是否有瑕疵、承諾支出之廣告費是否未予支出以及對於酒客雜誌有關28度金門高粱酒之負面報導是否未予澄清？然後再分別探討原告首年代理銷售量未達92萬公升以及未提出第2年銷售計畫
，是否構為違約？原告請求返還履約保證金是否有理？原告於終止契約後，得否請求被告買回庫存酒品以及包裝材料？最後，原告得否請求被告負擔廣告費用？茲就上數各點，說明如下：
(一)被告於93年2月20日以前所製造交付之28度金門高粱酒有瑕
疵：
1.經查，被告關於28度金門高粱酒之製造，以93年2月20日
為分界，可區分成新舊不同之製程，其於93年2月20日以
前所製造者，為舊製程之酒品，使用未經修飾之調味酒，成品出廠前未經低溫儲存試驗；93年2月20日以後所製造
者，為新製程之酒品，使用已修飾調味酒，並增加低溫儲存試驗。
2.原告所主張，被告自92年7月起所製造交付原告之28度高
粱酒產品有疑似菌絲凝結之懸浮異物產生，造成消費者與原告經銷商恐慌，紛紛退貨以致信心動搖產品滯銷。經原告向被告反應後，先經被告派員至原告倉庫抽驗，取得出現菌絲凝結之懸浮異物之酒品分析化驗後，提出試驗說明及分析報告表，確認28度高粱酒之凝析物為調味酒中之軟酯酸乙酯的化學成分低溫析出所致，屬於酒中應有的呈香、呈味物質，而非其他外來異物，被告並主張，該凝化之現象會因搖晃或外界溫度上升而溶解，對酒品之飲用口感絲毫不受影響，並非屬瑕疵。
3.經本院依原告之聲請，並經兩造同意，取樣將有菌絲狀凝結懸浮異物之28度金門高粱酒送請臺灣菸酒股份有限公司酒研究所，就菌絲狀凝結懸浮異物之形成原因及其成分以及是否屬瑕疵等事項加以鑑定。經臺灣菸酒股份有限公司酒研究所鑑定結果：28度金門高粱酒內菌絲狀凝結懸浮物應該是產品在出廠未能有效完全除去在常溫下酒精百分之28的客觀條件下未能溶解的棕櫚酸乙酯等乙酯類物質，造成少許成分在某些外在條件下凝聚而成為菌絲狀凝結懸浮物，該等懸浮物會因為溫度升高或搖動 (給予能量)而短
暫消失，也可能因溫度下降 (常溫狀態)而凝聚出現。低
度白酒的生產最基本的要求是外觀與高度白酒無差異 (
見CNS國家標準第14848號)，常溫下無色清亮透明、無懸
浮物、無沈澱。因此，出現懸浮物應屬於不符合該等產品的基本要求，因此28度高粱酒出現上述懸浮物是屬於產品瑕疵 (本院卷四第12頁至15頁)。
4.綜上所述，被告於93年2月20日以前所生產之28度金門高
粱酒，因在常溫下儲存，會出現乙酯類物質凝聚成菌絲狀凝結懸浮物，上開懸浮物雖非外來異物，然酒類飲料乃供人飲用之物，其出現菌絲狀凝結懸浮物，不問是否來自外界，均足已引起飲用者之恐慌及質疑。且酒精類飲料，本應無色清亮透明、無懸浮物、無沈澱，被告所交付原告93年2月20日以前所生產之28度金門高粱酒既然出現菌絲狀
凝結懸浮物，即應屬產品之瑕疵，臺灣菸酒股份有限公司酒研究所鑑定報告亦同此見解。
(二)被告並無承諾支出廣告費，原告請求被告給付47,727,943元為無理由：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張被告曾口頭承
諾支出廣告預算乙節，業據被告否認，原告除舉出原證20之92年12月金酒協調會會議紀錄外，並未提出其他證據以為證明。經查，原證20之92年12 月金酒協調會會議紀錄
第6項有關28度金門高粱酒電視廣告預算執行方式結論中
所稱：金酒公司92年度部分行銷廣告預算，迄今尚未通過法定支用程序，目前無經費可託播電視廣告等語，僅能證明被告曾表示過，因92年度部分行銷廣告預算，未能通過法定支用程序，故無經費可託播電視廣告，並不能證明被告承諾支出廣告費用。
2.原告所主張28度高粱酒為被告開發之新產品，產品製造者有為其新產品作廣告促銷的義務，其義務來自商場慣例，然原告並未舉出任何證據以證明確有此一慣例之存在，其主張之真實性已非無疑。再者，產品之廣告行銷，固然將有增加產品之市場能見度，以便使消費者認識此一產品，進而購買，其銷售量之增加對生產者以及經銷商均共蒙其利。然生產者與經銷商之分工，在於生產者負責生產產品，而經銷商負責銷售產品，銷售產品既為經銷商之主要責任，則有關廣告行銷，自屬經銷商之銷售活動之一，其費用本應由經銷商負責，此觀兩造所簽定之總代理契約第8
條特別約定經銷商應負擔之廣告費用最低額，即可自明。3.從而，原告主張，被告曾承諾支出廣告費用云云，既無法舉出證據證明被告有此承諾，亦未能提出有何商場上慣例應由被告負責此一新產品之廣告費用，則依產品生產者與銷售者之分工，廣告費用自應由銷售者之原告負擔，原告主張被告有應負擔之廣告費用未予負擔，有債務不履行之情事，即非真實。原告請求被告給付47,727,943元之廣告費用為無理由，應予駁回。
(三)酒客雜誌有關28度金門高粱酒之報導，並無任何負面評價，被告並無澄清義務：
1.經查，酒客雜誌93年2月份第135期當中有關「論28度高粱的市場發展性」一文，是從白酒消費者的角度，分析降度白酒的市場發展，先從金酒公司發展38度高粱酒，說明降度高粱的興盛以及後來所遇到的困難，說明降度高粱實際上並未能改變原有的消費習慣，只是分享了原來高粱酒的市場，並且因為稅制的問題，使得38度高粱酒與56度高粱酒的價格相當，而未能突破原來的市場。在此情形下，推出28度高粱酒，產品本身的定位就是一個問題，因為28
度高粱酒與38度高粱酒口感差異不大，缺乏存在意義，且28度高粱酒無法瓜分普通高粱的市場，僅能瓜分原來38
度高粱的市場，再加上稅制的問題，使得28度高粱所遇到的問題比38度高粱還要嚴重。認為28度高粱一定要作一些改變，為產品本身塑造新形象和新定位，才是實際的做法。是以，酒客雜誌的上開報導，只是說明降度高粱酒所遇到的市場定位問題，並未抨擊28度高粱酒，更無原告所稱將導致坊間傳聞28度金門高粱似是高度酒稀釋而來，或認為58度高粱酒滲水稀釋即為28度金門高粱酒之情形。該報導甚至認為28度高粱是一個高科技高技術的酒，只是認為無法改變原來的消費習慣罷了。因此，酒客雜誌對於28
度高粱酒之報導，並無任何負面之評價，並非如原告所稱為負面之報導。
2.從而，被告抗辯，酒客雜誌該次之報導內容，主要係談論「產品定位之問題」、「產品欠缺話題性」、「產品價格欠缺競爭性」、「低度高粱酒比高粱酒直接加水稀釋好」等，均係以第三人之身份，對產品所為之客觀陳述，難謂有何負面可言！即非無理。酒客雜誌之報導既無負面性，被告自無出面予以澄清之義務。原告主張，被告對於有關28度高粱酒之負面報導未予澄清，有違總代理契約第16條之約定，即非有理。
(四)原告首年代理銷售量未達92萬公升以及未提出第2年銷售計
畫，並不構成違約：
1.依兩造所簽定之總代理契約第1條、第2條、第3條、第5條第1款及第6條第1款及第2款之約定，原告自92年7月1日起至95年6月30日止，在中華民國境內代理銷售被告產製之28度金門高粱酒，期間第1年 (自92年7月1日起至93年6月30日止)應代理銷售92萬公升，並以被告實際收到原告之貨款為計算之標準。經查，原告於第1年之銷售結果，實際
上並未達於契約約定之92萬公升，實際銷售數量僅達年約定數量之百分之83.25，經被告於93年9月23日發函終止兩造間上開總代理契約，並沒收原告2,000萬元之履約保證
金，此為兩造所不爭執。
2.原告對於上開未達於契約約定銷售數量，雖主張因被告未履行承諾支出廣告費、對於酒客雜誌有關28度高粱酒的負面報導未予予澄清以及所交付之28度金門高粱酒有瑕疵等可歸責於被告之事由，造成消費者對於28度高粱酒品質的疑惑，一再加深消費者對28度金門高粱酒之印象不佳之程度至信心喪失，引發大量退貨，並指責原告廣告似有不實之嫌，盤商陸續取消訂單或不願繼續訂貨情況，顯不利該產品行銷，原告因受上述因素影響遭受重大損失，無法達成第一年約定代理銷售數量。然如前 (一)、(二)及 ( 三)項之說明可知，原告所稱造成第1年銷售量未達契約約定數量之3項原因中，僅有被告所交付93年2月20日以前製造之28度高粱酒，因在降度過程中未能有效完全除去在常溫下酒精百分之28的客觀條件下未能溶解的棕櫚酸乙酯等乙酯類物質，造成少許成分在某些外在條件下凝聚而成為菌絲狀凝結懸浮物，確實為瑕疵給付外，其餘主張被告承諾支付廣告費以及對於酒客雜誌負面報導未予澄清等均非事實。被告則認為，原告未能達成契約約定之銷售數量，與上開酒中出現菌絲狀懸浮物無關，原告並未能證明有菌絲狀懸浮物之28度高粱酒流入市場，導致消費者的恐慌。
3.按酒類飲品本應無色清亮透明、無懸浮物、無沈澱，然被告舊製程所產製之28度高粱酒，在常溫下會析出28度酒精所無法溶解的乙酯類物質，雖說該乙酯類物質非屬外來異物，依被告所述，屬於調味酒內之成分，對於酒引的風味不會有影響。然本應無色清亮透明、無懸浮物、無沈澱之酒類出現菌絲狀之懸浮物，對於消費者內心的購買力必然會產生一定的組力，且在菌絲狀懸浮物究為何物經查明之前，確實足以令人產生是否品質上產生問題？該菌絲物質是否對人體有害等不小的質疑。因此，一個理性謹慎的消費者，在該酒品製造者或是經銷商出面說明該菌絲狀懸浮物之成分、生成原因以及對人體是否有害之前，停止購買該項產品，乃人之常情。證人吳明鐘於本院96年8月20日
準備程序中作證時即具結證稱：(懸浮物的出現對你們銷
售28度酒有何影響？)92 年9月開始販售，有客人反應我
們請愛之味處理，到93年還在反應，我們認為我們沒有辦法處理，所以通知愛之味公司解約，愛之味也同意，後來我們把尚未銷售的貨物退回；證人江隆興亦證稱：(發現
懸浮物對你的銷售有何影響？)影響很大，因為金酒的品
牌很大，客戶發現有懸浮物擔心是假貨所以不敢買等語。另佐以原告所提出金門/金龍28度高粱酒全省退貨彙總表
及金門、金龍28度高粱酒各通路銷退貨客戶彙總表所載，客戶退貨之數量佔進貨數量百分之50以上，由此可見，酒中出現菌絲狀懸浮物，對於28度金門高粱酒的銷售確有很大的影響。
4.末查，兩造所簽訂之總代理契約，原告第1年之銷售期間
自92年7月1日起至93年6月30日止，被告所交付28度高粱
酒因出現菌絲狀懸浮物，於92年9月起即有客戶反應，然
被告遲至93年2月才改變製程，至同年6月9日才提出分析
報告。被告改變28度高粱酒之製程以避免出現酒中菌絲狀懸浮物以及確認該菌絲狀懸浮物之成分時，已是93年6月9日，距原告第1年銷售期間之終止日93年6月30日僅剩20日，且被告於確認了酒中菌絲狀懸浮物之成分後，並未對外公開說明，以澄清消費者之疑慮，對於原告銷售28度高粱酒亦無助益，雖說影響28度高粱酒銷售量的因素可能不止酒中出現菌絲狀懸浮物，然酒品有瑕疵，致使消費者卻步，確實為影響銷售量之一大因素。是以，原告於第1年之
銷售期間未能達成總代理契約約定之銷售數量，實不可歸責於原告。兩造因被告主動終止契約後，經原告向行政院公共工程委員會提出申訴，申訴結果亦認為「終止契約之責任是否應完權歸責於申訴廠商 ( 即原告)即非無斟酌之餘地，從而申訴廠商認無政府採購法第101條第1項第12款規定之適用，亦非無理由」。
5.綜上所述，原告雖主張因被告所交付之28度高粱酒有瑕疵、對於酒客雜誌之負面報導未澄清以及允諾支出之廣告費用未支出，致使原告第1年之銷售量未能達到契約約定之
92萬公升等3項因素中，僅酒品中出現菌絲狀懸浮物之瑕
疵1項為真，然僅此1項因素，已是造成原告未能達成第1
年銷售92萬公升數量之決定性因素，已如前述。又因被告所交付之酒品有瑕疵，導致原告未能達成總代理契約約定第1年之銷售量，雖然被告嗣後改變製程，已避免酒品中
再出現菌絲狀懸浮物，然28度高粱酒出現菌絲狀懸浮物一事已深植消費者心裡，被告遲遲未能公開說明酒品中菌絲狀懸浮物之成分以及生成原因，以消除消費者之疑慮，新製程產製之28度高粱酒恐亦難獲消費者親睞。故在被告履行依總代理契約第16條之售後責任，對於產品瑕疵提出公開說明以澄清消費者疑慮之前，原告拒絕提出第2年之銷
售計畫，難認為是違約行為。是以，本件原告第1年銷售
數量未達契約約定數量以及未提出第2年銷售計畫，非屬
違約。
(五)原告請求返還2,000萬元履約保證金為有理由：原告第1年28度高粱酒的銷售量雖未達於總代理契約約定之92萬公升以及未依約提出第2年之銷售計畫，然因係屬不可歸責於原告之
事由所致，要難認為原告有違約情事。被告依總代理契約第18條之規定，以原告違約，且經書面通知限期改善仍未改善為由，終止契約並沒收履約保證金。然總代理契約第18條之規定，係以原告違約為前提，雖本條有關違約規定並未明定以可歸責為要件，然我國民法係以歸責原則作為民事責任之基礎，本件原告未能達成第1年銷售數量以及提出第2年銷售計畫，既均屬不可歸責於原告之事由所致，致不能以違約責任相繩。本件總代理契約，因被告遲遲未能依總代理契約第16條之約定，對於28度高粱酒出現菌絲狀懸浮物之瑕疵出具體解決方案，以消除消費者疑慮，終經原告於95年3月10日
發函終止契約，並請求返還履約保證金及損害賠償。兩造間之總代理契約既經原告發函終止，被告即無任何正當理由繼續持有原告為確保履行契約所交付之履約保證。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還2,000萬元履約保證
金為有理由。
(六)原告於終止契約後，依約並無得請求被告給付156,898,174
元買回庫存酒品以及包裝材料之權利：原告主張兩造間之總代理契約業已終止，依總代理契約第13條第6項約定，原告
於總代理契約終止後，即不得再銷售28度高粱酒，則其庫存品自應由被告買回。另依酒品市場交易慣例及立法院審議中之民法債編增訂「經銷」編草案，依「誠實信用」及「平等互惠」之法理，經銷契約終止後，經銷人得請求供應人買回庫存品，職是，原告因可歸責被告之事由合法終止總代理契約後，自得請求被告辦理退貨照價買回對原告已無任何價值之前開庫存品。然查：
1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。本件總代理契約中就有關契約終止後相關庫存產品處理之法律關係，係規定在第13條第6款，依該規定：「合約期滿，甲乙雙方
終止合約時，本合約所有合作品項，乙方 (即原告)不得
逕行灌製，對外銷售與流通；如經查獲，甲方將追究一切法律責任。」，是以依此一約定，原告並無在契約終止後不得再行銷售原所經銷28度高粱酒限制。總代理契約第13條第6款所限制者，乃原告不得在契約終止後，逕行「灌
製」所有合作之品項，在外銷售，其重點應在於不得灌製，而非不得銷售原有庫存酒品。被告對此亦主張：「契約並沒有規定原告不得繼續銷售，而是規定原告沒有自行灌裝酒的權利，但已經銷售給原告的酒，原告尚可繼續銷售，我們沒有禁止，以前的經銷商統一、德記都是如此」等語 (見96年6月20日準備程序筆錄第5頁)。是以，原告主
張，總代理契約終止後，因原告依約不得再繼續銷售28度高粱酒，則庫存品應由被告買回，即非真實。
2.次按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，民法第1條定有明文。原告主張，本件總代理契
約終止後，依酒品市場交易慣例，經銷契約終止後，經銷人本得請求供應人退貨照價買回，並提出原告公司與佳賞企業有限公司間酒品類供銷合約書 (原證21)以及葡眾企
業股份有限公司之經銷契約書 (原證31)為證。然查，原
告公司與佳賞間的供銷契合約，對於合約終止後，尚須在一定的條件下，即因市場機制而使契約標的無法暢銷且有大量存貨時，始得辦理退貨；而葡眾公司之契約書所銷售者並非酒品，亦難作為本件所應適用之交易習慣。況且，僅此2件經銷契約，是否即得作為有此一交易習慣存在之
證據，尚非無疑。又原告所聲請傳喚之證人江隆興於本院96年8月20日作證時，經法官詢問解約後是否得將商品全
數退還時證稱：狀況不一定，要看當時契約的約定，有的可以將存貨退還供應商，如過是買斷就不可退貨。由證人之證述即可知悉，經銷契約終止後，存貨是否能會還供應商，應視契約如何約定，而非依交易習慣決定。從而，原告所提出之契約尚難以證明有此契約終止後由供應商買回存貨之交易習慣存在，而原告自己所聲請傳喚之證人亦證稱並無此交易習慣存在，而應依契約約定來決，則原告主張依酒品市場交易慣例，經銷契約終止後，經銷人本得請求供應人退貨照價買回，即非有理。
3.另原告主張，立法院審議中之民法債編增訂「經銷」編草案，明定經銷契約終止後，經銷人得請求供應人買回庫存品，職是，按此法理，原告因可歸責被告之事由合法終止總代理契約後，自得請求被告照價買回對原告已無任何價值之庫存品。立法草案既非有效之法律，對於兩造間之民事紛爭，不能直接適用，充其量僅能視為法理之一種，在法律及習慣及均無可資適用的情況下，依民法第1條規定
間接適用於個案。經查，關於兩造間總代理契約之性質，就所代理銷售之28 度高粱酒是否為買斷或代銷，可區分
為買斷性質之經銷契約與代辦商性質之經銷契約，買斷性質之經銷契約，其相關法律關係應依民法債編買賣章節之規定處理；若為代辦商性質之經銷契約，則應適用民法債編經理人及代辦商乙節之規定處理，因此不論其為買賣之性質或代辦商之性質，均非法律所未規定，自無民法第1
條適用法理之餘地。
4.經查，不論是買斷性質之經銷契約與代辦商性質之經銷契約，其關於商品之定價、行銷策略以及最低銷售數量等因素，基於私法自治原則，並無不得由契約當事人自行約定之情形，其主要差異，應回歸買賣及代辦商之基本規定來決定。買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，因財產權已移轉於買受人，故買受人得以自己之名義再行處分；而稱代辦商者，謂非經理人而受商號之委託，於一定處所或一定區域內，以該商號之名義，辦理其事務之全部或一部之人，因此代辦商在為委託商號辦理事務時，應以該委託商號名義為之。觀諸兩造所簽訂之總代理契約之約，原告向被告提領酒品時，須先繳足貨款，始得提領；而原告銷售酒品時，亦以原告自己之名義銷售，而非以被告名義為之，原告銷售酒品是為自己之利益而為，並非代被告處理酒品之銷售事務。見，總代理契約之性質應該是接近於買斷性質之經銷契，其法律關係首應依契約之約定決定，契約未有約定者，則適用民法債編買賣章節之規定處理。有關本件總代理契約終止後，原告所購買之存貨之處理，總代理契約既未有附買回之約定，原告於契約經終止後，請求被告買回原告所有之28度高粱酒，即無理由。
5.末查，有關28度高粱酒之包裝，依總代理契約第13條之約定，係屬原告必須負擔之費用，如前所述，原告於向被告購買被告所產製之28度高粱酒後，係以自己之名義銷售，故有關包裝及行銷之費用，依上揭總代理契約第13條第5
款之約定，均屬原告自行必須負擔之行銷費用。既然包裝乃屬原告應負擔之費用，則原告為包裝之準備所購入之包裝材料，於契約終止後，亦無得要求被告買回之權利。
6.從而，原告主張於總代理契約終止後，被告負有買回庫存酒品以及包裝材料之義務，因而請求被告給付156,898,174元，為無理由。
五、綜上，兩造間之總代理契約，既因被告所供應之28度高粱酒出現有菌絲狀懸浮物之瑕疵，被告依約負有配合處理之義務，卻遲至93年6月9日始確認菌絲狀懸浮物之成分，且未公開澄清，致消費者對28度高粱酒產生品質上產生質疑，進而影響28度高粱酒之銷售量。原告以被告所供應之酒品有瑕疵以及未履行總代理契約第16條之配合義務，經終止本件總代理契約後，依不當得利之法律關係，請求被告返還2,000萬元
之履約保證金，為有理由，應予准許外，原告其餘請求為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述。
七、原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項之規定，分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　15　　日民事庭 法　官　鄭銘仁
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　15　　日書記官　許永溪