95年度城簡字第23號｜民事：塗銷房屋抵押權登記等｜裁判日期：96 年 02 月 16 日

福建金門地方法院民事簡易判決　　　　 95年度城簡字第23號原　　　告即反訴被告丙○○ 訴訟代理人　郭振茂律師被　　　告即反訴原告　丁○○ 訴訟代理人　沈炎平律師盧烽池律師上列當事人間請求塗銷房屋抵押權登記等事件，於中華民國96年2月9日言詞辯論終結，本院判決如下：主文確認被告就原告所有坐落金門縣金寧鄉○○○○○段六二九（原告所有權應有部分為八分之一）、六二九之二（原告所有權範圍為全部）地號土地，及後者土地其上之金門縣金寧鄉○○○○○段十五建號建物（原告所有權範圍為全部），於民國八十九年一月二十七日設定登記本金最高限額新臺幣伍拾萬元之抵押權所擔保之債權，於新臺幣參拾伍萬伍仟壹佰捌拾參元之範圍外不存在。反訴被告應給付反訴原告新臺幣參拾伍萬伍仟壹佰捌拾參元，及自民國九十五年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告及反訴原告其餘之訴均駁回。本訴訴訟費用新臺幣參仟柒佰捌拾元由原告負擔，新臺幣壹仟陸佰貳拾元由被告負擔；反訴訴訟費用新臺幣壹萬貳仟柒佰玖拾捌元由反訴原告負擔，新臺幣參仟柒佰肆拾伍元由反訴被告負擔。本判決反訴原告勝訴部分，反訴原告以新臺幣拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新臺幣參拾伍萬伍仟壹佰捌拾參元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、本訴部分：一、原告主張：（一）訴外人即原告長子黃俊翔於民國89年1月間因駕車肇事致他人受傷而須負賠償責任，原告為籌款乃與被告協商預備借款新臺幣（下同）500,000元，並將原告所有坐落金門縣金寧鄉○○○○○段629（原告所有權應有部分為八分之一）、629-2（原告所有權範圍為全部）地號土地，及後者土地其上之金門縣金寧鄉○○○○○段15建號建物（原告所有權範圍為全部）（下稱系爭房地），為被告設定存續期間自89年1月25日起至95年1月24日止，本金最高限額500,000元之抵押權，目的原係為擔保兩造間之借款債權，並於89年1月27日辦竣抵押權登記（下稱系爭抵押權），然被告從未將約定之借款交付。後原告多次請求被告塗銷系爭抵押權登記，惟被告迄今仍不予置理。今系爭抵押權既已屆滿，而兩造間復未有借款事實，故系爭抵押權於其因存續期間屆滿而確定時，並未存有任何受擔保之債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無存在之必要。（二）原告曾另請被告代其參加合會，並自88年2月2日起至90年1月2日止，每月20,000元，共計交付被告460,000元之合會會款，請被告代為支付，又該合會乃屬外標性質，今該合會既已結束，被告就原告已交付會款款項及其利息部分卻仍未償還與原告，如認原告確對被告負有借款債務，則於此主張就兩造互負之債務等額範圍內予以抵銷。（三）爰依民法第767條所有權人物上請求權之規定提起本訴，並聲明：1.確認於原告所有之系爭房地上設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；2.被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。另提出系爭房地建物與土地登記謄本影本各一份為證，並聲請訊問證人甲○○、庚○○、己○○、辛○○、癸○○。二、被告則以：兩造本即好友，早於86年間起，被告即曾陸續貸與原告多筆款項，析之如下：（一）於86年間因原告經濟環境不佳，被告遂出面替原告承租金門縣金城鎮○○路43號房屋（下稱民族路房屋），前後更為原告代墊自86年6月1日起至88年12月3日止兩年半之租金500,000元。（二）於89年間因原告為開店營業急需資金，被告遂為原告代墊坐落金門縣金城鎮○○段20地號之園地（下稱系爭園地）89年度之地租30,000元。其後再借款與原告供其整地計33,500元，於其上搭蓋鐵皮屋計400,000元，打深水井計74 ,000 元，安裝窗簾計21,426元，另亦曾借原告作法事之費用30,000元。（三）原告於89年因無力支付保險費，被告乃為其墊付102,477 元。（四）另被告尚曾替原告開立金門縣信用合作社（下稱金門信合社）支票，或於兌現後將現金交給原告，或係將支票直接交由原告供其行使轉讓，票號為：690867、885696、756215、712544、712524（卷208頁以下），就此部分金額共計299,320元。亦曾提供提款卡由原告自行提領被告存款共計221,119元。（五）原告確曾託被告代為參加合會，然該合會會期係自88年2 月2日至90年7月2日，而原告僅曾繳付被告前11期，即88 年2月2日至同年12月2日之會款，是被告僅就原告前所支付之220,000元部分，對原告負返還責任，如原告主張以此與前述其所積欠被告債務部分抵銷，總計原告仍對被告負有1,568,842元之借款債務，此部分之被告債權自仍受系爭抵押權所擔保，原告上開請求應無理由等語以為抗辯。（六）爰聲明：駁回原告之訴，並提出公證書、園地租賃契約書、存摺提款明細1份、收據2紙、支票存根8紙（均影本）等為證。另請求本院代向金門縣地政局、金門信合社、中華郵政（第一軍郵局）及保誠人壽保險股份有限公司（下稱保誠公司），分別調取系爭抵押權設定登記、支票兌領、提款紀錄及保費支付情形等相關資料，及聲請訊問證人甲○○、庚○○、戊○○。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：援引本訴抗辯之陳述，反訴被告既曾多次向反訴原告借款，扣除反訴被告主張抵銷之反訴原告所欠合會款，反訴被告尚欠反訴原告如下聲明所述款項，爰依消費借貸之法律關係提起反訴，並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告1,568,842元，並自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（二）願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：（一）86年間反訴被告並無經濟狀況不佳之情形，當時承租民族路房屋係為開店營業，相關租金款項均為反訴被告籌錢自付，反訴原告從未代為墊繳。（二）反訴被告係直接向系爭園地所有人支付租金，並未請反訴原告代付，亦從未委託反訴原告安裝窗簾及辦法事。就整地費用之部分，本即係反訴被告自行請人處理，反訴原告所稱由其代為尋找整地人選並代墊費用等語非屬事實。至反訴原告曾代反訴被告雇人打深水井、安裝水電、搭鐵皮屋等情雖屬事實，然反訴被告於各該工事完成後，即已將相關費用一次結清並交與反訴原告。（三）反訴原告指稱有幫反訴被告代繳保險費一事亦與事實不符，因反訴被告為其子女於88年間投保壽險後，每年應繳之保險費部分均係由反訴被告繳交，縱有由反訴原告先行開立支票繳納情事，亦係由反訴被告將現款交付反訴原告存入銀行兌付支票，反訴被告從未積欠反訴原告任何保險費用。（四）反訴被告從未借用反訴原告提款卡提領其存款，且反訴原告所稱交由反訴被告行使轉讓之支票部分，經鈞院函查得知支票之領款人均非反訴被告，足徵該部分應係反訴原告自行用作與他人金錢往來之支付工具，並非反訴被告向反訴原告之借款。（五）反訴被告請反訴原告代為參加合會，並先後繳交合會款與反訴原告計23期共460,000元，反訴原告從未結算歸還，且該合會既為外標性質，反訴原告自負有返還反訴被告460,000元，加計各期利息之義務，故主張就該筆款項與其所負對反訴原告借款債務部分，就等額範圍內予以抵銷等語資為辯解，並聲明：（一）駁回反訴原告之訴；（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執之事項：一、原告為被告於系爭房地上設定系爭抵押權，用以擔保被告對原告之借款債權。二、原告曾請被告以被告自己名義代為訂立民族路房屋之租約。三、原告曾請被告代為雇人安裝水電、打深水井及搭蓋鐵皮屋。四、就反訴原告以反訴請求之前揭借款部分，除安裝窗簾費與法事費用外，單純就數額部分不爭執。五、原告請被告代為參加合會，至少交付被告前11期（88年2月2日至同年12月2日）計220,000元之合會款，被告就此部分尚未歸還。肆、兩造爭執事項：一、本訴部分：原告設定予被告之系爭抵押權於存續期間屆滿確定後，是否存有欲擔保之被告對原告借款債權，數額為何？如無擔保之債權，系爭抵押權之登記是否應予塗銷？二、反訴部分：（一）就民族路房屋租金部分，是否均係由反訴原告代反訴被告支付？反訴被告有無還款？（二）系爭園地租金是由何人支付，如係反訴原告代為支付，反訴被告有無還款？（三）反訴原告有無代反訴被告支付整地費用？（四）反訴原告代反訴被告雇人打深水井、安裝水電、蓋鐵皮屋之費用部分，原告是否已清償？（五）反訴原告有無代反訴被告支付窗簾與法事費用，數額為何？（六）反訴被告與其子女89年度保險費用部分，是否係由反訴原告代付，金額為何？如係由其代付，反訴被告是否已清償？（七）反訴被告有無借用反訴原告提款卡提領現款計221,119元，及向反訴原告請求開立支票5紙計299,320元，供其自身使用。（八）就反訴被告請反訴原告代為參加合會部分，除前述反訴被告已給付之220,000元部分不爭執外，反訴被告有無另行交付反訴原告其後12期，另計240,000之合會款，該部分反訴被告是否亦有返還義務，如應附加各期利息，利息又為何？伍、得心證之理由：一、本訴部分：（一）原告起訴原係聲明被告應將系爭抵押權予以塗銷，後具狀追加確認系爭抵押權所擔保之債權不存在此項聲明，經核皆係基於系爭抵押權是否存有應擔保之債權此項基礎事實，且被告就此追加部分復表同意，依民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款之規定自應准許。（二）本件原告自承設定系爭抵押權之目的係在擔保兩造間因約定借款此項基礎法律關係所生之債權（卷229頁），被告對此亦不否認，則於系爭抵押權之存續期間內，因被告借款給原告所陸續發生之債權，縱非於設定系爭抵押權時即存在，基於最高限額抵押權與受擔保債權間於成立從屬性原則上之例外性質，該部分債權仍受系爭抵押權之擔保。至原告雖於開庭時表示當時有與被告言明擔保的對象僅是訴外人車禍賠償款，惟既為被告所否認，則原告自應就當時另有特別約定之情事負舉證責任，然此部分原告並未舉證以實，倘真如原告所述，系爭抵押權設定原本目的僅在擔保被告最初同意出借之賠償款項，何須以設定存續期間達6年之系爭抵押權以為擔保，何以未待被告實際將款項交與原告後再行設定，關此疑問原告均無法妥為說明，是本件應可認系爭抵押權所擔保者，乃為被告於存續期間內陸續借款與原告所生之總債權額。被告另抗辯設定系爭抵押權時已發生之債權亦受擔保，然此為原告所否認，則於系爭抵押權設定前被告如亦存有對原告之債權，就此已發生債權部分，是否同受擔保仍有探究必要。按最高限額抵押權之擔保範圍為何，除就基礎法律關係之約定此項要件必不可少，免使之成為概括最高限額抵押權外，本得另由當事人自行約定所擔保者除將來債權外，是否亦包括現存已發生之債權，然如當事人就已發生之債權有無包括在擔保範圍內有爭執時，自應由主張該部分有受抵押權擔保之抵押權人方面負舉證責任。查兩造於設定系爭抵押權時，並未就是否將已發生之債權部分併受抵押權之擔保一事另有約定，此觀金門縣地政局95年6月26日地籍字第0950004651回函所附相關申請登記資料（卷75頁以下）即可明瞭，而被告始終未能就此事項舉證，則其所為前述系爭抵押權設定前，就已發生之債權部分亦受擔保之抗辯應不可採。系爭抵押權所擔保者，應為於存續期間即自89年1月25 日起至95年1月24日止，被告基於消費借貸法律關係，陸續借款與原告所生之全部債權額。（三）準此，被告抗辯為原告代付之民族路房屋租金，據其所提出之該房屋經公證之租約影本與租金支付收據所示（卷24至31頁），縱如被告所述全部租金均由其所代出，該部分之債權仍係於86年5月15日至88年6月4日間所發生；另被告抗辯為原告開立之支票部分，依所呈5紙支票存根影本（卷173頁，除票號841884號存根外）及金門信合社95年 11月20日金信業字第09500396號回函所附資料互核以觀，票號690867、756215、712544、712524號支票存根部分，其開立時間均為87年或88年間，縱此4張支票係原告向被告借款，由被告所開立供原告行使之用，此亦係成立於設定系爭抵押權前之債權。是以縱被告對原告之前述民族路租金及該4張支票面額所示債權存在，亦不受系爭抵押權擔保範圍所及（至該不受系爭抵押權擔保之借款債權是否存在，詳見反訴部分之記載）。（四）被告另抗辯就原告承租系爭園地之89年租金部分亦係由其所代付，然為原告所否認。經查，證人即系爭園地出租人庚○○到庭後結證內容乃為：89年原告有給付30,000元租金，其中20,000元直接給伊，另10,000元伊請原告捐給道場，後來這10,000元部分也確定原告有支付（卷145頁以下），其並未提及被告就此部分租金有代為墊付之情事，足認系爭園地89年之租金確係由原告自行支付，與被告無關，且依被告所提出之系爭園地租賃契約書影本（卷52頁），亦無法證明被告與此租約訂立有何牽連，遑論作為租金由被告代付之認定依據，此部分被告之抗辯應屬無憑。（五）原告於承租系爭園地後，曾雇用證人己○○於其上進行整地工程，相關費用則由原告另行交付與證人己○○之妻子（卷146頁以下）等情，業據其到庭證述明確，被告另聲請傳訊證人戊○○，其到庭後雖證稱：當時是被告先生找伊去系爭園地作工程，被告先生告訴伊該塊地是向人租的，要作道場，被告先生在幫道場作這些事，之後請款時被告先生說要向道場負責人請款才能拿錢，最後伊才到被告家拿到錢等語，然證人戊○○亦表示收到的工程費用是否為被告先生向道場要的並不清楚，且綜合分析，證人戊○○進行之整地行為，雖為被告先生支付，然原告既否認曾委託被告進行此項工程並代付費用，則被告自應就此部分確曾受原告請託，且應允代付款項一事舉證說明，蓋縱被告為原告清償該筆工程費用，其法律原因本非僅限消費借貸一途，兩造亦可能係基於贈與之法律關係而為此項支付之行為，被告對此基礎法律關係復未能另提其他證據以供參酌，自無由認定被告抗辯之整地費用33,500元應由原告負擔。（六）於整地完成後，原告更於系爭園地上搭蓋鐵皮屋、打深水井與安裝水電等工事，另亦委請被告雇人施工並支付相關費用共474,000元，此為兩造所不爭執，原告雖表示其後已向被告結算並付清全部款項，然既為被告否認，原告復無法提出相關證據，本院實無從為原告有利之認定，此部分為被告於系爭抵押權存續中所取得之借款債權，應受擔保。（七）被告抗辯曾代原告支付安裝窗簾費與法事費用，然不為原告所承認，被告復無法提出相關憑據以佐其言，就此部分之抗辯應無理由。（八）原告曾由被告介紹，為自己與三名子女向原慶豐人壽（其後為保誠人壽保險股份有限公司（下稱保誠公司）所合併）投保，而於88年4月間起陸續核保，此為兩造不否認，並有卷附慶豐人壽4份保戶資料卡（卷189頁）附卷可參，就89年之保費部分，被告抗辯係由其代原告繳納，保費金額則為102,477元，並提出票號841900、841884號金門信合社支票存根（卷169、173頁）為證，經本院函金門信合社，確認該兩紙支票確係由被告先生李明源所簽發，且受款人為保誠公司，背面並清楚載明原告及其子女全部保單號碼（對照卷189頁保戶資料卡之記載即可知悉），原告雖不否認此點，然稱該筆借款早經清償，惟就此點原告並無法提出相關證據以佐其說，是此部分原告對被告所負債務應可認定，然該二紙支票之票面金額之總和為101,183 元，非屬被告抗辯之102,477元，經本院當庭闡明此點，曉諭該抗辯之金額依前述保戶資料卡所示，似為88年度保費之總額，並詢以此部分金額是否有誤，是否須併就88年度之代墊保費部分為處理，被告仍明確表示此處欲抗辯及以下欲以反訴請求者為89年度之代墊保費，88年度部分不欲請求（卷282頁）。準此，被告抗辯曾代墊89年度原告保費101,183元應屬有據，此部分之債權應受系爭抵押權所擔保，金額逾此部分者，則屬無憑。（九）被告抗辯原告曾向其借取提款卡領款使用，然為原告所否認，經查，被告雖提出其存摺之提款紀錄（卷170至172頁）欲為佐證，然其上並無足以顯示何人方為提款者，被告另聲請本院向中華郵政股份有限公司儲匯處調取相關提款資料，然依其95年11月22日儲字第0950001980號回函內容，亦無法確認提款者之真實身分，尚難單憑被告所言逕認提款者即為原告，被告此項抗辯並無足採。（十）被告以原告曾向其請求開立面額70,000元，發票日89年8 月11日，編號為885696號之金門信合社支票（卷209頁）以為行使，然為原告否認，且該張支票全無原告簽名領款、背書或為其他票據行為之證據，自不得單憑被告單方面所言，認定該張支票即為原告借得，此部分之被告債權亦難認定。（十一）原告曾託被告代為參加合會，並陸續繳交至少前11期，每期20,000元，共計220,000元之會款與被告，被告迄今仍未歸還等情，為兩造所是認。原告雖表示實際支付之會款不止11期，而是23期，故被告應係積欠原告460,000元及每期合會利息等語，然就超過220,000元，及該合會為外標性質，未得標會員每期合會利息為何等部分，原告均未提出足資審認之證據，自難使本院形成其陳述確屬事實之心證。惟就220,000元部分，被告既未爭執，自可認定被告對原告負有此項金額之債務，今原告既主張就此部分與其所積欠被告債務部分兩相抵銷，自應於等額範圍內發生債務消滅之法律效力。（十二）綜上所述，被告於系爭抵押權存續期間陸續借與原告之搭蓋鐵皮屋、安裝水電及打深水井費用，及89年度之保險費用部分，共計575,183元，應由原告負清償之責，扣除原告主張抵銷之220,000元後所餘之355,183元，應為系爭抵押權之擔保效力所及，原告訴請確認系爭抵押權擔保債權不存在部分，於355,183元金額範圍內，於法不合，不應准許，至超過該項金額者，於法有據，自應准許，原告另訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，因系爭抵押權確實存有應擔保之債權已見前述，則其此部分之請求為無可取，應予駁回。二、反訴部分：（一）按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理；前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435條有明文規定。本件反訴原告請求反訴被告給付如前述聲請所示款項，已逾500,000元，該訴訟亦非民事訴訟法第427條第2項所定事件，應適用通常訴訟程序，惟反訴被告於反訴原告為前開請求，且本院續行適用簡易訴訟程序審理時，並未抗辯而為本案之言詞辯論，揆諸前述法條，視為兩造已有適用簡易程序之合意，本院遂續依簡易訴訟程序審理，合先說明。（二）反訴原告原請求被告給付之金額為1,191,403元及遲延利息，後陸續將請求金額擴張至1,568,842元及其利息，核係擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定尚無不符，自應准許。（三）查反訴原告雖請求反訴被告返還如前所示款項，然如系爭園地之89年度租金、整地費用、安裝窗簾與法事費用，提款卡提領金額及票號885696號之金門信合社支票等項目，均難證明確為反訴被告向反訴原告所借得之款項已見上述，則反訴原告就此部分之請求自無准許之理。至反訴被告借用之搭蓋鐵皮屋、安裝水電、打深水井、及89年度之保險費用款項共計575,183元，應由反訴被告向反訴原告負借款返還之責於本訴中亦已載明，於此均不贅述。（四）反訴原告主張反訴被告承租民族路房屋時，均係由反訴原告墊付租金，此為反訴被告所否認，並抗辯當時僅係請託反訴原告以自己名義代反訴被告訂立租約，至租金部分則皆由反訴被告自行籌措後支付。經查，民族路房屋之租約上承租人欄位記載者為反訴原告之名此情，有該86年5月 15日簽立之租約公證書影本（卷24頁以下）在卷可稽，而此乃因當時房屋出租人以反訴被告來自臺灣有所顧忌，故請他人出面作承租人，亦有證人即民族路房屋所有人乙○○之子甲○○陳述內容（卷141頁）可證。證人甲○○另於95年9月7日本院第一次傳喚其到庭時證稱：當時是反訴原告出具名義幫反訴被告承租民族路房屋，該租約上之乙○○簽名是由伊代為簽名蓋章的，簽約時是現款交付，當時看到反訴被告將錢交給反訴原告，再由反訴原告交給我。至於87年6月1日至88年5月31日，及88年6月4日至88年 12 月3日之兩次租金交付經過，雖有反訴原告提出，由證人甲○○簽收，其上記載「茲收到丁○○（即反訴原告）承租金城鎮○○路43號八十七年六月一日至八十八年五月卅一日壹年租金新台幣貳拾萬元正」與「茲收到丁○○承租金城鎮○○路43號八十八年六月四日至八十八年十二月三日半年租金新台幣壹拾萬元正」等字樣之收據，然證人甲○○僅證稱當時交付租金之方式已不復記憶，亦無反訴原告交付租金之印象（卷142頁），不過應該是因為反訴原告為房屋名義上承租人的緣故（卷143頁）。惟於96年1月16日本院二度傳喚證人甲○○到庭作證，並提示反訴原告先生李明源所簽發，票號為527640號，發票日為86年5 月16日，提示領款者為證人甲○○之妻壬○○支票影本（卷205頁）供其確認時，證人甲○○則改口表示該張支票應係反訴原告所交付，當時係用來支付第一年租金，其他兩次租金收取方式中，有一次即如95年9月7日庭期所述，是由反訴被告將錢交給反訴原告後，再由反訴原告轉交給伊，另外一次好像也是用現金，不過是誰交付的已無印象等語。參以反訴原告所提票號527640號支票影本其上之發票日記載，恰係民族路房屋租約公證書作成日即86年5月 15日（卷46頁）之隔日，而證人甲○○亦承認提示人壬○○為其妻子，對照其前述第二次到庭證詞，應可認定民族路房屋第一年之租金確係由反訴原告交付該張票據以為清償。但仍有疑問者為，反訴原告係基於何種關係為反訴被告繳付租金，縱於本件已可確認反訴原告即為替反訴被告清償第一年度租金之人，亦非可直接推導兩造間於此所成立者為消費借貸法律關係，蓋對此之解釋可能本有多端，亦難排除反訴原告基於贈與之法律關係而以交付支票方式替反訴被告為租金之支付，是反訴原告欲向反訴被告請求返還此筆借款，仍須證明兩造間存有消費借貸契約，反訴被告對此既堅予否認，反訴原告復無法提出其他證據用以證明此點，自難認反訴被告就民族路房屋之第一年度租金數額部分，應對反訴原告負借款返還之責任。至民族路房屋87年6月1日至88年5月31日，及88年6月4日至88年12月3日，分為200,000元及100,000元房租部分，證人甲○○無論第一次及第二次之作證內容，均未提及此部分租金之支付與反訴原告有何關連，雖前述兩份收據上均載有「收到反訴原告承租民族路房屋租金」等語，然證人甲○○亦表示當時應該是兩造均在場，而收據上僅記載反訴原告之名是因反訴原告方為名義上承租人等情已見前述，則證人甲○○所言實難據為反訴原告有利認定，反訴原告就此300,000元部分所為請求亦無可採。（五）另就反訴原告所提出之編號690867號（卷208頁）、756215 號（卷210頁）、712524號（卷212頁）金門信合社之支票以觀，反訴被告既否認此些票據為其向反訴原告借得，其上又均無反訴被告簽名領款、背書或其他票據行為之記載，至編號712544號支票雖有反訴被告背書之記載（卷211及背面），然反訴被告既否認此乃係反訴原告借款之證明，反訴原告自仍須就借款事實存在一事負舉證責任，此乃係因反訴被告雖於該支票上存有背書字樣，如無法排除係因反訴原告開票時，請託反訴被告於其上背書以增加票據信用助其流通可能性，使相對人更願收受之此項可能，仍難單憑背書文義即逕為認定兩造之基礎法律關係，今反訴原告既無再就此點另提證據以為釐清，自無法遽予認定反訴被告乃實際借得票據，並將之背書轉讓以行使之人。從而，反訴原告據此為反訴被告返還此些支票所載面額之請求，均屬於法無據，應予駁回。（六）準此，反訴原告就如下項目及金額：1.搭蓋鐵皮屋、安裝水電及打深水井費用，計474,000元；2.反訴被告及其子女89年度之保險費用部分，計101,183元；前述項目金額總和為575,183元，扣除上開反訴被告所為之抵銷抗辯計 220,000元後，所餘之355,183元部分，得向反訴被告請求返還，並加計自反訴起訴狀送達之翌日即95年5月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，於此範圍內反訴原告所為之請求，要屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。（七）本件反訴於適用簡易程序所為反訴被告敗訴部分之判決，本院爰依職權宣告假執行。另反訴原告聲請願供擔保請准宣告假執行，惟此僅係提醒本院之注意，自無庸另為准駁諭知。至反訴被告陳明願供擔保請准宣告免予假執行，與法亦無不合，爰就此部分酌定相當擔保金額准許之。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴與反訴原告之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2　　月　　 16　　日福建金門地方法院金城簡易庭法官　盧軍傑上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　26　　日書記官周怡青

金城簡易庭95年度城簡字第23號

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