101年度上易字第9號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：102 年 07 月 11 日

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　101年度上易字第9號上　訴　人　福建金門地方法院檢察署檢察官被　　　告　富堡工業股份有限公司代　表　人　林煥強選任辯護人　謝佳伯律師陳思宏律師被　　　告　林峻樟選任辯護人　葉婉玉律師被　　　告　利事冠國際有限公司代　表　人　鄭宇展被　　　告　邱宥力李明宗上三人共同選任辯護人　吳奎新律師上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服福建金門地方法院101年度易字第11號，中華民國101年9月12日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署100年度偵字第278號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告林峻樟自民國（下同）97年6月13日起至100年6月12日止，擔任被告富堡工業股份有限公司（設臺北市○○○路0段000號2樓之4，下稱富堡公司，負責人自100年6月15日起變更為林煥強）之負責人；被告邱宥力係利事冠國際有限公司（設新北市○○區○○路00○0號，登記負責人為鄭宇展，下稱利事冠公司）實際經營之負責人；被告李明宗為富堡公司之離職員工，自99年3月起擔任利事冠公司之經理，亦為該公司之實際負責人。被告林峻樟於99年5 月間，因知悉金門縣政府已委託金門縣物資處辦理「金門縣政府紙尿褲看護墊採購（二）」之採購案（下稱本採購案）公開招標，將於99年5月11日開標，有意由富堡公司承辦該採購案，雖明知富堡公司因違反政府採購法，業經金門縣政府於99年5月6日，依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報，公告列為拒絕往來廠商（下稱拒往廠商），依法不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，期間自99年5月7日起至102年5月6日止，竟意圖影響採購結果以獲取不法利益，於不詳時日，透過被告李明宗向被告邱宥力表示欲借用利事冠公司名義投標，得標後以富堡公司品牌紙尿褲等衛生用品供貨，利事冠公司可分得投標金額百分之三至百分之五之佣金。被告邱宥力、李明宗均明知利事冠公司本身並無參與投標之意願，竟仍與被告李明宗共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，同意將利事冠公司名義借予富堡公司投標上開採購案，遂於99年4月28日經申請核准變更「利事冠公司」章程，增加醫療器材批發、零售營業項目以符合參標資格後，再由李明宗負責製作利事冠公司投標文件，另以不知情之富堡公司監察人賴振陽所購買開立之第一銀行城東分行號碼EH0000000號、面額新臺幣（下同）333,000元之支票乙紙作為押標金投標。嗣本採購案於99年5月11日開標，由利事冠公司以低於底價之6,658,450元得標，被告李明宗即依協議內容，均以富堡公司所生產「安安」品牌紙尿褲等產品供貨，待金門縣政府每月驗收撥款匯入利事冠公司開立之國泰世華銀行雙和分行帳號00000000000帳戶後，李明宗再依事前合意，於扣除依3至5%計算之佣金後，將其餘款項轉匯入富堡公司開立之國泰世華銀行華山分行帳號000000000000之帳戶內。嗣金門縣政府於本採購案履約期間查覺有異，於99年9月3日以府社福字第0000000000號函要求利事冠公司更換供貨貨源，惟李明宗等人仍續以實際由富堡公司所代工生產僅外觀為元鴻發展股份有限公司（下稱元鴻公司）之「怡親安」品牌之紙尿褲作為供貨貨源。嗣法務部調查局福建省調查處接獲檢舉調查，始悉上情。因認被告林峻樟所為，係違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪嫌；被告邱宥力、李明宗均係違反同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪。被告富堡公司、利事冠公司則均應依同法第92條規定，各科以同法第87條第5項之罰金云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告富堡公司、林峻樟、利事冠公司、邱宥力、李明宗涉犯上開罪嫌，無非係以證人鄭宇展於警詢及偵訊中之證述、證人賴振陽於警詢中之證述、證人梁榮德、許美鳳、黃孝明、陳慶寅、馬芮蓉、林湘宸、蕭夙妙、蕭錦鶯、謝玫娟於偵訊中之證述，被告林峻樟、邱宥力、李明宗於警詢及偵訊中之供述、本採購案開標紀錄、廠商簽到表、押標金清單、票號EH0000000號支票退還押標金申請單、第一商業銀行本行支票申請書代收入傳票及支票、投標廠商聲明書、政府採購拒絕往來廠商公告、利事冠公司變更登記表、國泰世華銀行雙和分行帳號00000000000號帳戶開戶及交易資料、金門縣政府99年9月3日府社福字第0000000000號函、元鴻公司送貨單、中華電信資料查詢單、元鴻公司101年1月17日元鴻助字第0000000000號函及附件、電子郵件資料各1份等為其主要論據。四、訊據被告富堡公司代表人林煥強及被告林峻樟就富堡公司出售紙尿褲等物予利事冠公司；被告利事冠公司代表人鄭宇展、被告邱宥力、李明宗就利事冠公司於99年4月28日變更公司營業項目，增加醫療器材批發及零售等業務、投標本標案並得標、向富堡公司購買紙尿褲等物以履行本採購案等事實均坦承不諱，惟渠等均堅決否認有何違反政府採購法之犯行，被告富堡公司代表人林煥強辯稱及其辯護人辯護意旨略以：本採購案招標公告時，富堡公司未經金門縣政府公告為拒絕往來廠商，且無法預知何時公告，無借用利事冠公司名義投標之必要。又本採購案為財物採購，並未規定需由得標廠商自行生產，由履約過程及資金流程可知，富堡公司僅係將貨物銷售予利事冠公司，運送等費用均由利事冠公司支付，與一般正常情形無異，富堡公司並未借用利事冠公司名義投標本採購案等語；被告林峻樟辯稱及其辯護人辯護意旨略以：被告本身並無參與本採購案投標之意願，僅係單純將貨物銷售給利事冠公司，並無任何佣金協議，且本採購案公告招標時，富堡公司並未經金門縣政府公告為拒絕往來廠商，仍為合格廠商，無借用利事冠公司名義投標之必要，且被告無法預知何時公告等語；被告利事冠公司代表人鄭宇展、被告邱宥力、被告李明宗辯稱及共同辯護人辯護意旨略以：利事冠公司之實際負責人為被告邱宥力，與被告李明宗係表兄弟，李明宗加入利事冠公司負責醫療產品業務。利事冠公司於99年4月28日增加醫療器材批發及零售等業務後，確實經營相關業務，與富堡公司無涉。本採購案於99年4月26日公告後，李明宗已完成所有投標準備工作，包括向富堡公司詢價及向案外人申隆實業有限公司及慶豐商行查詢海、陸運費。利事冠公司自行投標，並未將公司名義借予富堡公司參與本採購案投標，斯時富堡公司並非拒絕往來廠商，且被告等亦不知情富堡公司嗣後經公告為拒絕往來廠商等語置辯。五、經查：㈠被告邱宥力係被告利事冠公司之實際經營之負責人，被告李明宗為利事冠公司之經理，負責利事冠公司參加本採購案之投標並得標等情，除經被告邱宥力、李明宗所自承外，並有金門縣物資處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、廠商簽到表、押標金清單、票號EH0000000號支票退還押標金申請單、第一商業銀行本行支票申請書代收入傳票及支票正背面影本、利事冠公司投標廠商聲明書（100年度偵字第563號卷第38頁至第43頁、第181頁至第183頁）在卷可稽，且經原審向金門縣政府調閱本採購案招標資料全卷核對屬實（原審卷一第46頁至第291頁：金門縣政府101年5月15日府社福字第0000000000號函及附件）；又被告利事冠公司之押標金支票，由證人賴政陽於99年5月10日以333,000元，向第一商業銀行購買，再交由被告李明宗供被告利事冠公司使用等事實，除經被告李明宗坦承、證人賴振陽於警詢、原審審理時（詳下述）證述明確，亦有上開第一商業銀行本行支票申請書代收入傳票及支票正背面影本附卷足參，上開事實均堪以認定。㈡按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，且政府採購法於91年2月6日修正時增訂第5項，規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，其立法理由係「增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」。而該第87條第5項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言；該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，係指除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標。是關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思。亦即該允以借牌者之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價。從而本案首需審究者為被告利事冠公司有無真實參與投標之意思。㈢由被告利事冠公司參加本採購案投標及得標後履約經過等情形以觀，利事冠公司有真實參與投標之意與具體履約行為之事實，本案與政府採購法第87條第5項規定之構成要件尚屬有間，不得以該罪相繩，茲分述如下： ⑴按政府採購法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體，又政黨及與其具關係企業之廠商，不得參與投標，再廠商經機關依政府採購法第102條第3項規定刊登於政府採購公報為拒往廠商，於同法第103條所定期間，不得參加投標，另機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格，政府採購法第8條、第36條第1項、第38條第1項、第 103條分別定有明文。是政府採購法就投標廠商之資格，除有上開限制外，其餘之一般廠商及其關係企業並未限定其資格。查本採購案為公開招標之財物採購，依金門縣政府委託金門縣物資處辦理採購招標函之廠商資格摘要欄敘明「投標廠商須為合法登記設立且依法納稅之廠商，應檢附之證明文件詳投標須知第61項規定」，而依金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機構採購投標須知（下稱投標須知）第61點所定，應檢附之證明文件包括⒈公司或商業登記證明文件。⒉最近一期營業稅納稅證明。再依同投標須知第73點第1項規定：廠商有下列情形之一者，不得參加投標，分別為⒈提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理採購。⒉代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購。⒊提供審標服務之廠商，於該服務有關之採購。⒋因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商，於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購。⒌提供專案管理服務之廠商，於該服務有關之採購，有上述本採購案招標資料全卷在卷可參（原審卷一第46頁至第291頁、標的分類見第50頁、廠商資格摘要欄見第53頁、投標須知第61點見第61頁、第73點見第62頁）。足見本採購案投標廠商資格只須為合法登記設立且依法納稅之廠商，且無政府採購法第38條第1項、第103條、投標須知第73點第1項規定情形之一者，即為具參加投標資格之合格廠商，除此之外別無其他限制。本件被告利事冠公司為合法登記設立且依法納稅之廠商，非政黨及與其具關係企業之廠商，亦非拒往廠商，且本採購案屬財物採購，無上揭投標須知第73點第1項規定之情形，有決標文件、利事冠公司變更登記表及原審函調之利事冠公司案卷影印卷在卷可憑（100年度偵字第563號卷第45頁至第55頁、原審卷一第101頁至第119頁、影印卷外放）。故利事冠公司無須變更公司章程增加營業項目，即具有參加本採購案投標之資格。自無公訴人所指被告李明宗等人變更公司章程以符合投標資格之情形。 ⑵被告利事冠公司自99年7月10日至100年12月16日，相關紙尿褲及看護墊等醫療用品之含稅銷售總金額達12,732,339元，且銷售對象廣泛，包括內政部北區老人之家、內政部中區老人之家、內政部南區老人之家、內政部澎湖老人之家、內政部彰化老人養護中心、內政部臺南教養院、行政院衛生署臺南醫院、臺北市政府社會局、臺北市立關渡醫院、臺北市立陽明教養院、臺中市立仁愛之家、高雄市政府社會局無障礙之家、苗栗縣政府、金門縣政府、金門縣大同之家、花蓮榮民之家、雲林榮民之家、仁安醫院、金鼎源企業有限公司、黏合化成股份有限公司、崇惠國際有限公司等，有統一發票影本共143張在卷可佐（100年度偵字第563號卷第103頁至第143頁），足徵利事冠公司確實經營醫療器材批發及零售等業務，並非為參加本採購案才刻意變更公司章程之營業項目。 ⑶由被告利事冠公司投標準備過程而言，被告李明宗為準備投標本採購案，向興慶豐商行梁榮德詢問有關金門本島及烈嶼鄉之配送服務費用，有詢價確認單在卷可稽（100年度偵字第563號卷第149頁），雖據證人梁榮德於偵訊中證稱詢價確認單是事後補簽，然被告李明宗確實委託興慶豐商行在金門配送本採購案紙尿褲等物，亦據梁榮德證述明確（詳下述），要無影響於被告李明宗確有向梁榮德詢價之事實。且申隆實業有限公司於99年4月30日，出具預估報價單（100年度偵字第563號卷第148頁）予被告李明宗，其報價內容為20呎櫃之衛生用品由基隆港至金門港之船運費及金門內陸費，足見李明宗應係於99年4月30日前，已向申隆實業有限公司詢價。又觀諸被告利事冠公司就本採購案投標及履約過程，利事冠公司之投標文件係由被告李明宗製作，李明宗並親赴金門參加投標，有金門縣物資處99年5月11日開標/議價/決標/流標/廢標紀錄在卷可參（原審卷一第12頁）。而證人即富堡公司員工馬芮蓉於偵訊中結證證稱略以：「（問：利事冠公司金門標案的訂貨是否由你負責處理？）是由我負責處理，剛開始在99年5月時，是我們主管蕭錦鶯跟我說有一個新的客戶，他有給我李明宗的名片，說之後利事冠出貨李明宗會主動跟我聯繫，後來李明宗就開始在出貨前或先打電話或來公司口頭告訴我出貨的時間及數量。（問：利事冠公司金門標案的貨係由何人安排物流公司送貨？）李明宗安排的，他找生洋物流公司，運費是由李明宗出的。」等語（100年度偵字第563號卷第205頁至第208頁）；證人即興慶豐商行梁榮德於偵訊中結證證稱略以：「（問：99年5月間是否曾承攬台灣某紙尿褲公司之貨物運送？）應該是6月份，承攬利事冠公司的紙尿褲運送。（問：當時係與何人接洽、聯繫？）當時是一位叫李明宗的人從台灣打電話與我聯繫的，我並不認識他...我只跟李明宗見過一次面，是在99年6月底紙尿褲要驗收時，他來金門約我見面，因為第一次驗收他本人要來。（問：運費係由何人所出？）利事冠公司出的，因為我們開發票是開給利事冠公司，他們再把運費直接匯到我們公司的帳戶。」等語明確（100年度偵字第278號卷第69頁至第71頁）；又利事冠公司於本件履約過程中，曾因涉有是否違約分包予富堡公司之爭議，與金門縣政府迭經公文往返，經金門縣政府於99年11月30日以府社福字第0000000000號函同意利事冠公司改以元鴻公司產品交付，有相關函文在卷可參（原審卷一第228頁至第237頁），而證人即元鴻公司員工蕭夙妙於原審審理時證稱略以：「（辯護人問：99年9月於何公司擔任何職務？）元鴻公司當紙品事業部經理。（辯護人問：99年9月是否記得利事冠公司與你們公司聯絡購買紙尿褲事情？）有這件事情，時間不記得。（辯護人問：當時是何人跟你聯絡？）利事冠公司的李先生。（辯護人問：當時李先生如何陳述說要購買紙尿褲？）他告訴我他有工作要賣紙尿褲，但是他們沒有貨，我們公司有生產，他向富堡公司買不到，所以請我幫忙，他要跟我買怡親安紙尿褲。（辯護人問：99年間是否知道國內有製造紙尿褲產品的廠商有幾家？）富堡公司及全日美公司。（辯護人問：元鴻公司原來有作紙尿褲？）97年以前有作紙尿褲。有賣給國內。（辯護人問：97年以後元鴻公司就沒有出售國內紙尿褲？）沒有，沒有自己生產之後成人紙尿褲就沒有賣。（辯護人問：怡親安這個品牌還有繼續出售？）沒有，除了外銷之外，外銷有一些原有的客戶，所以有委外代工，國內的部分全部都停掉了。（辯護人問：所以國內全部停掉，國外全部委外代工，工廠就沒有製造？）是。（辯護人問：委託何公司生產？）成人紙尿褲有委託富堡公司也有其他大陸的製造廠。（辯護人問：李明宗當時要跟你買紙尿褲的時候，你們公司國內沒有生產及銷售為何要賣給李明宗？）他告訴我他的工作已經談好案子了，貨一定要送出去，他告訴我一定要幫忙他，就當作一般買賣，最後就是當作一般銷售。（辯護人問：最後答應出售給他們？）是。（辯護人問：後來如何下單？買賣程序？）他確定要交易後，我交給外銷部處理，外銷部助理就會下單給富堡公司，富堡公司就會生產。（辯護人問：交易款項是由何人支付？）利事冠公司匯款給我們，發票是我們寄送給利事冠公司。（檢察官問：利事冠公司與元鴻公司是99年12月才開始有交易？）是，第一筆出貨交易是99年12月」等語明確（原審卷四第20頁至第24頁），均核與卷附元鴻公司101年1月17日元鴻助字第0000000000號函及附件進貨明細表、送貨單及統一發票、行政院金融監督管理委員會證券期貨局101年7月18日證期（發）字第0000000000號函暨附件查核報告相符（100年度偵字第278號卷第57至66頁、原審卷二第182頁至第184頁），俱堪值採信。可知本採購案利事冠公司均係由被告李明宗親自處理相關訂貨及運送事宜。且佐以本採購案於99年6月30日至金門縣晨光教養家園、福田家園及金湖鎮等35人住處辦理99年6月份驗收；於99年7月29日至金門縣陳仁漢等6人住處辦理99年7月份驗收；於99年8月 26日至金門縣許李稅等6人住處辦理99年8月份驗收；於99年9月29日至金門縣侯謙卑等6人住處辦理99年9月份驗收；於 99年10月27日至金門縣許明良等6人住處辦理99年10月份驗收；於99年11月26日至金門縣許明良等6人住處辦理99年11 月份驗收；於99年12月16日至金門縣翁春樹等5人住處辦理 99年12月份驗收（驗收紀錄記載時間為99年10月16日，然依開會通知單及經費核銷簽記載驗收日為99年12月16日，驗收紀錄應係誤載），係分由李明宗、李明宗委託之梁榮德參加，有各該次驗收之金門縣政府開會通知單、統計表、驗收紀錄、經費核銷簽等各1份在卷可佐（原審卷一第135頁至第138頁、第146頁至第150頁、第168頁至第172頁、第180頁至第183頁、第197頁至第200頁、第220頁至第223頁、原審卷三第33頁）。綜上可知，被告李明宗確有準備投標之積極行為，並親自製作利事冠公司公司相關投標文件，且前來金門參加開標標得本採購案，復於履約期間復親自處理紙尿褲等物品之訂貨、運送業務及參加驗收等事實，均足以認定。從而，依利事冠公司投標準備過程、投標及履約過程等情形，利事冠公司確有真實投標意願，且有自行履約之事實，則倘利事冠公司係借牌予富堡公司投標本採購案，大可由富堡公司派員充為利事冠公司人員而詢價、投標及參加驗收，又何須大費周張而均由被告李明宗自行為之，並數度往返臺灣金門地區？是被告邱宥力、李明宗所辯確實經營相關業務，與富堡公司無涉等語，本採購案於99年4月26日公告後，李明宗已完成所有投標準備工作，且利事冠公司自行投標，並未將公司名義借予富堡公司參與本採購案投標等語，核與事實相符，均非虛枉，應可採信。 ⑷至被告利事冠公司提出之押標金支票，固係富堡公司監察人賴振陽出資購買開立，為被告李明宗於警詢及偵訊均供承不諱，並有支票正背面、第一商業銀行本行支票申請代收入傳票、借據影本各1份附卷可憑（100年度偵字第563號第30頁至第32頁），可堪確認。而證人賴振陽於原審審理時證稱略以：「（辯護人問：如何認識李明宗？）很久了，後來我作保險套事業有請教他一下。（辯護人問：99年5月李明宗有無去找你？）有。（辯護人問：為何事情？）他要跟我借錢投標金門縣政府的案子。（辯護人問：借多少錢？）333,000元。（辯護人問：你有借他嗎？）有；（辯護人問：這些支票、借據等你有無看過？）有；（辯護人問：這是要做何用？）他跟我說他要去金門物資處標案子，要跟我借錢；（辯護人問：支票日期寫的是99年5月10日就已經開出，為何借據是5月13日才簽立？）他說跟我借錢標案子，我認為這是本票，我想說我借給他到時候沒有標到錢還是回到我身上，後來有借據的原因就是因為隔天他跟我說他標到案子，那本票會被金門物資處拿走，所以我請他簽借據給我。借據是事後簽的；（辯護人問：借給李明宗33萬的錢有無受到富堡公司何人的指示？）這是我自己的錢沒有受到人何人指示。（辯護人問：你在富堡公司碰到李明宗，還是李明宗到公司借錢？）他到我公司借錢，他知道我公司在哪裡。（辯護人問：後來錢有還你？）有；（檢察官問：你月收入？）平均三十到四十萬元；（檢察官問：李明宗當時為何找到你？）我在民國96年有開新的公司，我是代理保險套的事業，到98年結束代理，剩下很多保險套庫存，因為之前我在富堡公司當監察人的時後有認識李明宗，我知道他有做一些保險套通路的事情，我有請他幫我處理這些庫存；（檢察官問：你認為33萬元對你來說多不多？）對我來說算很少；（檢察官問：從你前面講的內容，你跟李明宗也不是很熟？）因為其實保險套的事情，他幫我很多忙，這家公司我處理這個庫存很頭痛；（法官問：李明宗向你借這筆33萬提了幾次？）二次；（法官問：你如何回答？）前兩次我回再考慮，最後一次因為隔天就要投標，我就說好；（法官問：兩次間隔多久？）就開標前，因為他很急，就前一、兩天這樣。」等語明確（原審卷四第33頁至第38頁），核其所述與上開支票及借據等所示相符，應堪採信。又互核被告李明宗之供述與證人賴振陽之證述，可知李明宗與賴振陽原屬舊識，並曾幫助賴振陽處理物品庫存問題，而其借款金額依賴振陽收入狀況，應在其可負擔範圍內，賴振陽基此情誼，允諾借款予李明宗，本事理之常。是尚無法執利事冠公司提出之押標金支票，係賴振陽所購買開立，而賴振陽係富堡公司監察人乙節，即遽以推論本件有借牌投標之情。 ⑸另本院函查被告李明宗近五年之納稅資料，其除於95年間有領取富堡公司薪資外，自97年間起即係任職於勤達醫療器材股份有限公司無誤，此有其稅務電子閘門所得明細表在卷可稽（本院卷一第155頁至第160頁），核與被告李明宗所述相符，足證李明宗所辯其與富堡公司無關，其係為自己創立事業而參與本採購案投標一節，信而有徵，可以採信。 ⑹綜上，被告利事冠公司及李明宗既有真實參與投標之意思，且有投標及履約之事實，自無公訴意旨所稱容許被告富堡公司借用利事冠公司名義借參加投標之情事，本案尚與政府採購法第87條第5項規定之構成要件不符。是公訴人指訴被告邱宥力、李明宗允諾借牌，方變更公司章程，以符參標資格，並由富堡公司實際承作本採購案等情，顯未細查本採購案投標及履約等情，且與事實不符，並不足取。㈣至公訴人固再以下述各節，質以被告等人有公訴意旨所指犯行，然所述均無從遽為被告等人不利之認定，茲分述如下：⑴公訴人以證人即富堡公司前員工黃孝明於101年2月2日偵訊中之證述，推論被告林峻樟與被告邱宥力及李明宗達成借牌之協議云云。然查，證人黃孝明於偵查中僅證稱於99年8、9月間，在富堡公司會議中，被告林峻樟指示業務人員要去跑退輔會所轄的榮民之家所需紙尿褲數量等語，並無隻字片語言及被告林峻樟等人就本案如何達成借牌之協議等情。至黃孝明於原審審理時固證稱：曾於某會議中聽聞富堡公司副理張海銀向被告林峻樟報告有關利事冠公司佣金等語（原審卷四第65頁至第74頁），惟其對於會議舉行之時間、在場其他人員、林峻樟與張海銀交談具體內容等情節，均無法明確陳述，經原審質以有關佣金的事情是否均係聽聞而得，黃孝明應承無訛。佐以黃孝明於上開偵訊時，均未言及此事，而其於101年3月間，因資遣乙事與富堡公司發生勞資糾紛，嗣於101年5月31日離職，為其所自承，則其於原審審理時突為上開不利於被告林峻樟等人陳述，是否屬實，顯非無疑，自無從據其於原審審理時空泛之陳述，採為對被告林峻樟等人不利認定之依據。是公訴人以證人黃孝明有瑕疵之證述，遽推被告等人達成借牌之協議，顯屬速斷，不足採取。 ⑵又公訴人以被告富堡公司之業務主管陳慶寅曾發送電子郵件予業務人員，指示渠等要跑利事冠公司之客戶，認本件非屬買賣關係，並舉證人陳慶寅、馬芮蓉、林湘宸、蕭錦鶯、謝玫娟之證述及前述電子郵件，推論被告林峻樟與邱宥力及李明宗議定借用利事冠公司名義投標等語。惟查，本採購案履約方式係得標廠商依金門縣政府每月提供之名冊地址將紙尿褲看護墊依核定片數送達申請人指定之地點，此觀招標公告稿（原審卷一第53頁）履約地點欄、金門縣政府紙尿褲看護墊採購投標須知補充規定（原審卷一第66頁）四、交貨欄、金門縣政府財物採購契約（原審卷一第262頁）第二條所載即明。又原審依職權向金門縣政府函詢名冊編制過程等項，經復以100年8月22日府社福字第0000000000號函（原審卷三第33頁），由該函說明欄所載「...二、使用者至戶籍地鄉鎮公所辦理申請補助，完成申請程序後紙尿褲名冊每月由鄉鎮公所編制完成後函送本府，另本府將當月五鄉鎮名冊彙整完成後函送廠商辦理配送。三、得標廠商需依契約規範，將本府提供之配送紙尿褲及看護墊名冊於規定時程內送達指定地點。四、廠商不得自行變更送達對象及數量。」等語，可知本採購案得標廠商據以配送紙尿褲看護墊之依據，厥為金門縣政府函送之名冊，且廠商不得自行變更送達對象及數量，而該名冊之編定，係由申請人向戶籍地鄉鎮公所辦理申請補助，由鄉鎮公所按月編制送交金門縣政府，亦非廠商所得干預或變更，則利事冠公司自無所謂「跑業務」之需要。況且，公訴人所提出之99年6月23日電子郵件（100年度偵字第563號卷第196頁、第220頁、第271頁、100年度偵字第278號卷第118頁）內容記載「關於中央信託局標案客戶業績歸屬，原則上是屬地主義，營所屬地定單由營所開立（利事冠會將訂單分別傳送給屬地營所）業績掛在各營所醫療通路業務（以1/2業績核算達成率）往後標案都依此原則處理」；99 年8月9日郵件（100年度偵字第563號卷第221頁、第270頁、100年度偵字第278號卷第117頁）記載「請各區業務負責人員須針對各標案客戶進行拜訪，附上各榮民之家資料，請於二周內拜訪完畢，並記載拜訪時間及內容，以上資料請與策略目標執行進度一起回報」；99年10月25日電子郵件（100 年度偵字第563號卷第272頁、100年度偵字第278號卷第119 頁）及附件（100年度偵字第563號卷第273頁、100年度偵字第278號卷第120頁、第121頁）記載「Dear曉雯：麻煩您了，謝謝您！SAA10A158天壇請不印金額不附發票請回轉高營所（於送貨單有備註）SAA10A0159利事冠（待信限通過即會確認完成）敬祝平安順心SK玫娟」，附件則為編號SAA10A0159對利事冠公司客戶台南醫院之銷貨單，經核均與本案無涉，亦無公訴人所指要富堡公司各地方業務要去跑利事冠公司所標得政府標案之客戶之情形。再者，依前揭行政院金融監督管理委員會證券期貨局函文附件查核報告，可知富堡公司與利事冠公司間，確有買賣關係存在及出貨之事實，是證人即富堡公司員工陳慶寅、馬芮蓉、林湘宸、蕭錦鶯、謝玫娟於偵訊中就上開電子郵件相關詢問之證述，均無從為被告等人不利之認定。從而公訴人以上開與本案無關之事項，推論被告林峻樟與邱宥力及李明宗有借牌之合意等語，顯有誤會，亦非可採。況且就此部分而言，如本案係富堡公司借用利事冠公司名義投標而取得本標案之紙尿褲供給，則實質上即屬富堡公司本身之業務事件，富堡公司旗下之業務員僅須依原本公司規定之模式跑業務即可，富堡公司之業務主管陳慶寅何必另行發送電子郵件予業務人員，指示渠等要去跑利事冠公司之客戶，並要回報給李明宗，且業績只能算一半？此亦足以佐證本採購案並非富堡公司借牌得標，而係利事冠公司之李明宗承作無訛。 ⑶再公訴人以被告富堡公司係經金門縣政府通知後，依政府採購法公告為拒往廠商，不得參加本採購案投標及被告利事冠公司於投標時聲明不得以不良廠商為共同投標廠商作為共同投標廠商或分包廠商，明知上情猶以富堡公司生產之紙尿褲等物供貨等節，並舉證人即時任金門縣政府社會局課長許美鳳於偵訊中證述等語為佐，推認被告等人有借牌投標之合意等語。惟按現代商業經濟活動分工細密，為滿足消費者需求，由採購廠商向生產廠商下單，生產廠商從設計到生產一手包辦，而由採購廠商銷售，以賺取差價之經營方式，即所謂「ODM」模式，乃商業運作常態之模式，適用政府採購法之案件亦未禁止此作法，而遍查本採購案招標公告、投標須知及本採購案契約，均未明定原物料廠商方得投標，是利事冠公司既有投標資格，於標得本採購案後，向生產廠商之富堡公司下單，與商業運作常態無違。又政府採購法並未規定廠商有知悉不良廠商之義務，且本採購案於99年4月26日公告招標後，被告李明宗即進行投標準備工作，而富堡公司係於99年5月6日方經公告為不良廠商，是不能以此推論認定被告林峻樟、李明宗等人於公告前業已事先知情。至被告利事冠公司以富堡公司生產之成人紙尿褲等產品供貨，如有違反本採購案契約第8條履約管理（原審卷一第268頁至第270頁）第12款第1目約定，金門縣政府固得依同條第19款通知限期改善，如未依限改善，得依同條第20款採取使第三人改善、終止或解除契約或通知廠商暫停履約。如符合政府採購法第50條規定者，並得依該條辦理，惟此乃事後履約問題，與廠商有無借牌投標，要屬二事，不容相混，亦不得以此反推被告間有借牌投標之合意。至於證人許美鳳於原審審理時證稱：金門縣政府曾函知富堡公司被列為拒往廠商、本採購案合約約定不得向拒往廠商購買商品等各節（原審卷四第74頁至第83頁），與原審依職權函調之本採購案招標卷（原審卷一第46頁至第291頁）、金門縣政府之富堡公司公告拒往廠商卷（原審卷二第119頁至第146頁）卷附相關函文不符，是證人許美鳳與事實不符之證述，自不得採為對被告等人不利之認定。從而，公訴人以上情即懷疑被告等人間有借牌投標行為，以圖影響採購結果或獲取不法利益云云，亦嫌無據。 ⑷另公訴人以被告利事冠公司於99年9月3日接獲金門縣政府函知不得再使用富堡公司生產之紙尿褲供貨，為遂行犯行，即未經元鴻公司同意，逕以富堡公司為元鴻公司（下稱元鴻公司）代工生產之「怡親安」品牌紙尿褲履約，為逃逸查緝，方於99年12月向元鴻公司訂貨，而質疑被告等人間有借牌投標之情。然查，金門縣政府99年9月3日府社福字第0000000000號函，係要求利事冠公司提出採購物品來源相關證明文件，俾供審查富堡公司是否為分包廠商，而金門縣政府與利事冠公司於99年10月至11月間，迭經公文往返，於99年11月30日同意利事冠公司自99年12月10日起，改以元鴻公司之「怡親安」品牌紙尿褲履約，有前述本採購案招標資料全卷內相關函文（100年度偵字第563號卷第150頁、原審卷一第228頁至第244頁）可查。又利事冠公司係於99年12月7日向元鴻公司訂貨乙節，業據證人蕭夙妙於偵訊（100年度偵字第278號卷第94至95頁）及原審審理時結證明確如上，並有前揭元鴻公司101年1月17日元鴻助字第0000000000號函及附件進貨明細表、送貨單及統一發票在卷可稽，並無公訴人所指上開情形存在，且公訴人未細查本採購案招標資料全卷，即率予推論上情，而質疑被告等人間有借牌投標之情，自屬無據。 ⑸至公訴人以被告李明宗於調查及偵訊時供稱本採購案獲利為得標金額之3-5%，此為被告邱宥力、李明宗2人同意借牌之佣金，主張李明宗於金門縣政府每月驗收撥款後，即依事前合意，扣除佣金後，將餘款匯入富堡公司帳戶，並推論渠2 人與被告林峻樟間有借牌投標之合意云云。惟按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年度臺上字第2570號判決可資參考）。經查，被告李明宗於99年9月26日調查及100年12月14日偵訊時（100年度偵字第563號卷第13頁、第83頁），就調查官及檢察官詢問本採購案利事冠公司獲利情形而分別回答「此案中再扣除貨運、人事開銷後我得純獲利約為標案金額的5%」、「大概4 、50萬元左右，是得標金額的3-5%」，此外並未為此獲利係借牌之佣金之自白或其他不利於己之供述。且檢察官固提出利事冠公司國泰世華銀行帳戶之交易明細，以交易明細之99年8月27日富堡公司匯入之19,790元為本採購案99年8月份810,950元款項之佣金、99年10月15日富堡公司匯入之21,110 元為本採購案9月份840,925元之佣金（100年度偵字第563號卷第60、62頁），為其論據之佐證。姑置上開金額與公訴人所指之佣金3-5%不符不論（19,790÷810,950＝0.0244、21, 110÷840,925＝0.0251），此二筆匯款，係因富堡公司未生產嬰兒紙尿褲，而於99年7月2日、99年7月21日、99年9月1 日、99年9月22日，分別向利事冠公司購買嬰兒紙尿褲各13,200元、6,600元、13,200元、7,920元，富堡公司扣除利事冠公司吸收轉帳手續費10元後匯付等情【99年7月2日及99年7月21日加總金額扣除轉帳手續費為19,790元（13,200＋ 6,600＝19,800-10＝19,790）、99年9月1日及99年9月22日加總金額扣除轉帳手續費為21,110元（13,200＋7,920＝ 21,120-10＝21,110）】，業據證人即被告林峻樟、李明宗於原審審理時證述明確（原審卷四第43頁、第58頁），核渠2人所述與卷付統一發票影本4張相符（原審卷三第241頁、第242頁、第254頁正背面），是上開匯款應非佣金，堪予確認。又公訴人於本院審理中亦自承無法由富堡公司與利事冠公司帳戶交易明細比對得出被告邱宥力、李明宗獲取3-5%之佣金，是其舉證責任尚有未盡。從而，公訴人以推測之方法，主張被告邱宥力、李明宗同意借牌並收取佣金，與採證法則有所扞格，顯不可取。 ⑹揆諸前揭說明，公訴人所指上開各節，均無從為被告等人不利之認定。是對於被告是否有公訴意旨所指犯行，仍有合理之懷疑存在，而無相當確實證據，自不能以推測或擬制之方法，遽認被告等人間有借牌投標之之犯行。至於公訴人雖聲請傳喚證人張海銀到庭作證，待證事項為富堡公司是否向利事冠公司借牌及佣金如何計算等情（公訴人101年度上蒞字第109號聲請書，本院卷一第62頁），然本採購案應確係李明宗投標承作，已詳如前述，且公訴人所稱佣金一事，並無法舉證以實其說，亦詳述於前，本院因認無傳喚證人張海銀之必要，附此敘明。㈤綜參上開各項證據之調查結果，被告利事冠公司有真實參與投標之意思，及投標與履約之事實，應可確定，而依檢察官所提出之證據方法，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信被告等人之間確有公訴意旨所指借牌投標等犯行，故本案自屬不能證明被告等人有犯罪之情。六、綜上所述，本件並無積極具體之事證足以佐證被告等人確有政府採購法第87條第5項之犯行。且依檢察官所提之上開證明方法，並無法說服法院形成被告等人借牌投標及容許借牌投標之有罪心證，而達確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資認定被告等有何公訴人所指犯行，揆諸首揭判例意旨，自不能遽以該罪相繩，被告等犯行既屬不能證明，自均應諭知無罪之判決。原審因認被告等人犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，均核無不合；檢察官上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。中華民國 102 年 7 月 11 日刑事庭審判長法官吳昭瑩法官劉家祥法官黃光進以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李麗鳳中華民國 102 年 7 月 11 日

福建高等法院金門分院101年度上易字第9號

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