福建高等法院金門分院104年度上易字第5號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　104年度上易字第5號

上訴人

福建金門地方法院檢察署檢察官

被告

劉柏榮

上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服福建金門地方法院103 年度易字第49號，中華民國104 年1 月23日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署103 年度偵字第625 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照）。

二、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由係以：原審諭知被告劉柏榮（下稱被告）無罪，固非無見。惟按未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。電子遊戲場業管理條例第15條及同條例第22條定有明文。本件「多寶魚電子遊戲場」係陳漢章領有電子遊戲場業營業級別證，並非被告領有電子遊戲場業營業級別證，有該營業級別證在卷可認（參見103 年度偵字第625 號卷第43頁）。故被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，自構成本件犯罪等語。

三、經查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第二審上訴理由。原判決依憑被告坦承有經營電子遊戲場業之事實，並敘明：⒈被告經營之多寶魚電子遊戲場於102 年7 月5 日經金門縣政府核准商業登記，復於102年8 月21日領電子遊戲場業營業級別證，有金門縣政府102年7 月5 日府建商字第0000000000號函暨商業登記基本資料、經濟部商業司商業登記資料查詢及金門政府核發給證人陳漢章之府建商字第0000000000號電子遊戲場業營業級別證影本各1 份附卷可稽，被告於102 年12月2 日自證人陳漢章受讓該電子遊戲場，亦有讓渡證書影本1 份在卷為證，是本件被告經營之電子遊戲場原已有金門縣政府核發商業登記及電子遊戲場業營業級別證，應可認定。⒉按電子遊戲場業管理條例於98年1 月21日修正後，第15條之規定業將原本規定之「辦理營利事業登記」限縮為「領有電子遊戲場業營業級別證」，並於同法第11條第1 項第4 款增列登記事項：電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人；另於同條第3 項規定，第1 項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記，則第15條之規定修正後既經限縮，且將負責人改列為應變更登記事項，於行為人受讓領有電子遊戲場業營業級別證之電子遊戲場時，應認行為人仍得繼續經營，縱其未辦理負責人變更登記，應僅係構成電子遊戲場業管理條例第24條規定之行政責任，而與同條例第22條規定之罪無涉。⒊再按，修正前之電子遊戲場業管理條例第10條第1 項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」，第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，上開第15條所謂之「未依本條例規定辦理營利事業登記者」，係指未依同條例第11條第1 項申請營利事業登記證及營業級別證，進而取得營利事業登記而言，並不包含辦理營利事業登記後，登記事項有變更，卻未辦理變更登記之情形。故「按商業因轉讓其負責人即生效力，至未為辦理負責人變更登記，僅生不得以其事項對抗善意第三人之效力，若原登記人未依電子遊戲場業管理條例第11條規定辦理變更登記，除應依第24條處罰外（罰鍰），另應請受讓人儘速向主管機關辦理變更登記，上揭情事尚非屬遊戲場業管理條例第15條規範之範疇。」之意旨，業經經濟部96年12月19日經商字第00000000000 號函示在案。同理，現行同條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，係指未依現行同條例第11條第1 項規定申請登記及取得電子遊戲場業營業級別證之情形，並不包括取得電子遊戲場業營業級別證後，登記事項有變更，未辦理變更登記之情形。查：被告自102 年12月2 日起自證人陳漢章受讓多寶魚電子遊戲場經營權，為該遊戲場之實際負責人後，並未變更該遊戲場之電子遊戲場業營業級別證之負責人登記，為被告自承在卷，並有該電子遊戲場業營業級別證可憑，惟依上開說明，被告自證人陳漢章受讓領有電子遊戲場業營業級別證之電子遊戲場，縱未辦理負責人變更登記，亦僅構成電子遊戲場業管理條例第24條規定之行政責任，而與同條例第22條所定之罪無涉。是被告雖未辦理負責人之變更登記，因多寶魚電子遊戲場係領有電子遊戲場業營業級別證之電子遊戲場，自仍不符合電子遊戲場業管理條例第22條所定之處罰要件；綜核上情，被告所為與電子遊戲場業管理條例第15條、第22條犯罪構成要件不合，依罪刑法定主義原則，尚不能科以刑責。是原判決就檢察官起訴據以認定被告有違反電子遊戲場業管理條例犯行之各項證據，已本於調查所得結果，逐一剖析、參互審酌，而為綜合判斷、取捨，因認本件並無證據足以證明被告有違反電子遊戲場業管理條例犯罪等論斷理由。經核俱與卷內資料相符，且原判決所為論斷，形式上並無違反經驗法則、論理法則之違誤。上訴意旨指原判決認定事實不當云云，僅係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭執；或徒執陳詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實爭辯，依首開說明，自難認係適法之第二審上訴具體理由。

㈡是檢察官之上訴書狀雖敘述上訴理由，但其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在，應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院101 年度台上字第427 號判決參照）。

四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，非屬得上訴第二審之具體理由。揆諸前揭法律規定及判決意旨，以及「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 吳昭瑩