104年度上易字第8號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：105 年 03 月 02 日

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　104年度上易字第8號上　訴　人　福建金門地方法院檢察署檢察官被　　　告　李根棋邱慧麗上二人共同選任辯護人　辛銀珍　律師被　　　告　泉昇營造股份有限公司兼　代表人　林榮泉被　　告　鍾光榮上三人共同選任辯護人　莊明翰　律師上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服福建金門地方法院103年度易字第26號，中華民國104年4月9日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署103年度偵字第168號、第281號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告李根棋原為獨資商號峻聖工程行之負責人，其與該行負責人之被告邱慧麗為夫妻關係；被告林榮泉為被告泉昇營造股份有限公司（下稱被告泉昇營造公司）之負責人，被告鍾光榮為被告泉昇營造公司之工地主任。被告李根棋、邱慧麗於民國96年1月間，見金門縣政府委託金門縣物資處，依政府採購法辦理「金寧鄉、金城鎮埔後及民生路污水用戶接管工程」（下稱甲工程）及「金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程暨95年度大金門自來水管線汰換工程」（下稱乙工程）招標案（下合稱本件2標案），分別定於96年2月6日及96年2月1日開標。李根棋、邱慧麗雖欲承作本件2標案，惟因峻聖工程行不具「乙級（含）以上綜合營造業或甲等自來水管承裝商」之投標廠商資格，無從以自己名義合格參與本件2標案之投標。竟基於意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標之犯意聯絡，在金門縣金湖鎮○○路00號住處，向被告鍾光榮提議借用被告泉昇營造公司名義及證件以投標本件2標案。被告鍾光榮遂轉知被告林榮泉上情，被告林榮泉即與被告鍾光榮基於獲取借牌抽佣之不當利益，容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯意聯絡，同意被告李根棋、邱慧麗借用被告泉昇營造公司之名義及證件投標上開2標案。被告李根棋、邱慧麗、林榮泉及鍾光榮旋於96 年1月15日、1月29日，分別就甲、乙工程約定如附表所示之2紙協議內容。被告邱慧麗並依約於96年1月15日，交付號碼P00000000號、面額新臺幣（下同）200萬元之臺灣土地銀行金門分行本行支票1紙予被告泉昇營造公司，作為甲工程之押標金；另於96年2月5日，交付另紙號碼892574號、面額150萬元之臺灣銀行金門分行本行支票1紙予被告泉昇營造公司，以為乙工程之押標金。復由被告林榮泉指示姓名、年籍不詳之人，存入被告泉昇營造公司之臺灣土地銀行金門分行支票帳號000000000000號帳戶內，而於96年1月31日購買票號 PQ0000000號、面額150萬元之臺灣土地銀行金門分行本行支票1紙，充為乙工程之押標金；另於96年2月5日購買票號PQ0000000號、面額230萬元之臺灣土地銀行金門分行本行支票1紙，充為甲工程之押標金。其後，被告林榮泉將上開押標金支票交付被告泉昇營造公司不知情之行政人員林淑韻，林淑韻並依被告鍾光榮告知之金額，填寫投標文件而投標本件2 標案。嗣乙工程於96年2月1日開標、甲工程於96年2月6日開標，均由被告泉昇營造公司得標，使本件2標案俱發生不正確之結果等情。因認被告李根棋、邱慧麗所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪；被告林榮泉、鍾光榮所為，俱係犯同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪；被告泉昇營造公司應依同法第92條規定，科以同法第87條第5 項之罰金等語。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據資予審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、32年上字第657 號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161 條第1 項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例所示意旨可參）。三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件既經本院認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，則其就各項證據，是否具有證據能力，即無再予論述之必要。是本院下述所用之證據縱具傳聞證據性質，尚無需敘明其證據能力問題，合先敘明。四、公訴意旨認被告李根棋、邱慧麗，及泉昇營造公司、林榮泉、鍾光榮涉犯上開罪嫌，無非係以：被告李根棋、邱慧麗、林榮泉、鍾光榮與證人林榮輝、林淑韻於偵查中之供述、證述，以及甲、乙工程之招標公告、投標文件、押標金支票、支票存款送款簿等資為論據。訊據被告李根棋、邱慧麗、林榮泉及鍾光榮均否認有何公訴意旨所指摘違反政府採購法之犯行，並均辯稱：被告泉昇營造公司本有投標本件2標案之意願，且係由被告林榮泉之弟即被告泉昇營造公司經理林榮輝詢問被告李根棋、邱慧麗是否有合作意願後，再由被告鍾光榮與被告李根棋、邱慧麗洽談合作事宜，進而簽訂如附表所示之2紙協議書，約定被告泉昇營造公司與峻聖工程行就甲、乙工程之施作項目與報酬分配等契約內容。本案確係有由被告泉昇營造公司前往投標，而與峻聖工程行間是商業合作模式，並非借牌等語。經查：㈠被告李根棋原為峻聖工程行之負責人，其配偶即被告邱慧麗目前為峻聖工程行之負責人；而被告林榮泉、鍾光榮分別為被告泉昇營造公司之負責人及工地主任。被告李根棋、邱慧麗以峻聖工程行之名義，就甲、乙工程，分別於96年1月15 日、96年1月29日，與被告泉昇營造公司簽訂如附表所示由被告鍾光榮所擬之2張協議書。被告邱慧麗並據該約定，交付被告泉昇營造公司200、150萬元之2紙支票，而由被告泉昇營造公司提供230、150萬元之2紙支票，作為甲、乙工程之押標金。又被告林榮泉指示被告泉昇營造公司員工林淑韻前往投標甲、乙工程，而甲工程雖訂於96年1月15日開標，惟因洽辦機關金門縣政府所提出PCCES檔案之標單抬頭，未書寫洽辦機關名稱，須辦理修正而不予開標、決標，更易於96年2月6日第2次開標，而由被告泉昇營造公司得標，至乙工程於同年2月1日第1次開標時，即由被告泉昇營造公司得標等情。業據被告李根棋、邱慧麗、林榮泉及鍾光榮於偵查及原審準備程序供述明確（102年度他字第86號卷卷二第167至168及171至172頁，卷四第12至16及21至30頁；103年度偵字第168號卷第13至18及24至28頁；原審卷一第152至157頁，卷三第31至46、91至106及199至208頁，卷四第3頁反面至第4頁及第30頁反面），核與證人鍾光榮、林淑韻於偵查中之證述情節相符（102年度他字第86號卷卷四第12至16、21 至30頁及103年度偵字第168號卷第17、26至27頁），並有公司及分公司基本資料查詢、本件2標案之招標公告、投標文件、投標廠商簽到表、本行支票、支票存款送款簿、金門縣物資處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、工程契約書、押標金支票、健保資訊連結作業、協議書、峻聖工程行提供之150、200萬元支票及金門縣採購招標所104年1月26日物一字第0000000000號函各1份（102年度他字第86號卷卷一第6至163頁，卷二第1至179頁，卷三第331至426頁，卷四第8、70至 72、75及80至83頁；原審卷四第21至27頁）可資佐證。故此部分事實，即堪認定。㈡本件峻聖工程行固不具本件2標案之投標廠商資格，而被告被告泉昇營造公司則具本件2標案之投標廠商資格，並已由該公司出面標得該2件標案工程。惟按，政府採購法第87條第5項明文規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」依此規定，本條之構成要件，主觀上必須有「影響採購結果」或「獲取不當利益」之意圖；客觀上則必須係「借用他人名義或證件投標」、「容許他人借用本人名義或證件參加投標」始足該當，觀此條文之文義即明。其前段所謂「借用他人名義或證件投標者」，係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言；而該條後段之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」規定，則指除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，此從文義解釋而言，亦屬明確。茲查： ⒈本件2 標案之詳細價目表、資源統計表、單價分析表等標單上之單價、複價及總價等內容，俱係由被告泉昇營造公司決定及製作，且由被告泉昇營造公司員工林淑韻依據被告鍾光榮告知之金額填寫投標文件及前往投標等情，業據被告李根棋、邱慧麗、林榮泉及鍾光榮等人供述明確，核與證人林淑韻、鍾光榮前開證述情節相合（原審卷四第113頁），並有前揭投標文件、投標廠商簽到表、本行支票、支票存款送款簿、金門縣物資處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、工程契約書在卷可稽。可見本件並非如一般無牌者借牌後，逕由該無牌者前往投標之情形。又關於本件甲、乙工程之實際施作過程，峻聖工程行主要負責所有污水管線之開挖、接管、回填及路面復原等部分，至被告泉昇營造公司則負責甲、乙工程點銲鋼絲網、預拌混凝土、瀝青混凝土等所有材料之提供，並負擔工程保險及部分工人薪資之發放，另有施作民生路花崗石鋪面、部分污水管路、標線、人手孔提升、瀝青刨除鋪設及抽水站設置等工程，業據被告邱慧麗、林榮泉及鍾光榮供承綦詳（原審卷四第3頁反面及第129、130頁），核與證人即被告泉昇營造公司指派之甲工程工地主任黃世昌、乙工程工地主任李菘蔚於審理中之證詞內容亦相符合（原審卷四第79頁反面至第86頁），並有甲、乙工程97年9月30日前及97年10月後之收入、支出對帳結算明細表暨所附請領工程款憑據、付款憑證、採購合約書、借款單、雜支紀錄、點工款、工資款等資料（原審卷二第22至501頁）附卷可稽。足見，本件2標案之領標、標價、投標等核心事務，既均由被告泉昇營造公司單獨決定、處理，且乏證據證明被告李根棋、邱慧麗有任何介入、提供意見或影響決策之舉，復自前開被告供述、證人證詞及文書證據等證據資料以觀，亦可徵本件甲、乙工程之施作，峻聖工程行主要係提供人力、技術而負責污水方面之施工，至被告泉昇營造公司則主要負責材料供給及部分工項之施作，並非由峻聖工程行獨力完成全部工程。是本院綜合證人林榮輝、鍾光榮等人之證詞，本案係起因於林榮輝居間提議被告泉昇營造公司與峻聖工程行洽談合作等情屬實。再者，本件「金寧鄉、金城鎮埔後及民生路污水用戶接管工程」（即甲工程）或「金門縣污水下水道系統第二期實施計畫(個案五千萬以下)金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程」及「95年度大金門自來水管線汰換工程(下湖、溪邊管路工程)」（即乙工程），其押標金、履約保證金、保固保證金皆係出於被告泉昇公司或泉昇公司向股東林榮森、林榮輝暫借或是向泉昇法代林榮泉之妹林雅鳳暫借，並無峻聖工程行之任何資金等情，亦據被告林榮泉提出金寧鄉、金城鎮埔後及民生路污水用戶接管工程押標金支票影本、林榮森開立230萬支票影本、泉昇營造股份有限公司96年度營利事業投資人明細及分配盈餘表影本、金寧鄉、金城鎮埔後及民生路污水用戶接管工程履約保證金定期存單影本、林榮森開立448萬8000元支票影本、金寧鄉、金城鎮埔後及民生路污水用戶接管工程保固金定期存單銀行覆函影本、林榮輝活期儲蓄存款存摺及客戶歷史交易明細查詢資料影本、「金門縣污水下水道系統第二期實施計畫(個案五千萬以下)金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程」及「95年度大金門自來水管線汰換工程(下湖、溪邊管路工程)」押標金支票影本、林雅鳳土地銀行金門分行提領150萬之存褶取款憑條影本、泉昇公司96年2月13日(96)泉溪字第001-2號函影本、「金門縣污水下水道系統第二期實施計畫(個案五千萬以下)金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程」履約保證金定期存單影本、泉昇公司開立285萬支票影本、泉昇公司99年6月18日(99)泉溪字第027-1號函影本、「金門縣污水下水道系統第二期實施計畫(個案五千萬以下)金湖鎮溪邊下湖污水用戶接管工程」保固保證金定期存單影本、泉昇公司土地銀行金門分行提領65萬5027元之存摺類取款憑條影本、泉昇公司99年5月31日(99) 泉溪字第025-1號函影本、「95年度大金門自來水管線汰換工程(下湖、溪邊管路工程)」保固金定期存單(LB0000000) 影本及林榮輝土地銀行金門分行提領10萬7568元之存摺類取款憑條影本等為憑（見本院卷第125-144頁被證1-被證18）。足認被告泉昇營造公司本身亦確有投標本件2標案之意願，並有出資，而係以峻聖工程行為其協力廠商，並由自己公司名義出面投標，其雙方互為配合廠商、各蒙其利。從而被告泉昇營造公司實為本件2標案之投標主體，洵堪認定。職此，公訴人以行政院公共工程委員會102年12月6日工程企字第0000000000號函1份（102年度他字第86號卷卷三第1至2頁）為據，認被告泉昇營造公司並無投標意願，峻聖工程行始為本件2標案之投標主體等語，即有誤會，尚非可採。 ⒉證人林榮輝於偵查及原審審理中均證稱：我當時在塔后家中上網，從金門縣政府網站得知本件2標案，因為李根棋哥哥李根祥有跟我提過，如果有工程可以包給李根棋做，而我跟李根祥為經常聯絡之同學，所以我就跟鍾光榮提議李根棋、邱慧麗有在做污水，可以請李根棋、邱慧麗來做協力廠商。因李根棋、邱慧麗有意願承包，所以之後就由鍾光榮與李根棋、邱慧麗洽談合作細節。總之，是我主動去找李根棋、邱慧麗，而非李根棋、邱慧麗來找我或鍾光榮等語明確（102 年度他字第86號卷卷四第21至30頁及原審卷四第74至79頁），核與被告李根棋、邱慧麗、林榮泉於審理中之供述，以及證人即共同被告鍾光榮於審理中之證述（原審卷四第86頁反面至第87頁及第126、127、128頁）均大抵相符。自上情以觀，可認本案係起因於林榮輝得悉本件2標案後，基於其與被告李根棋之兄李根祥有同學情誼，遂居間引薦被告鍾光榮與被告李根棋、邱慧麗洽談合作事宜，並非被告李根棋、邱慧麗主動與林榮輝或被告鍾光榮聯繫，而自始即欲以借牌方式投標本件2標案之事實，應堪認定。是以，公訴意旨認被告李根棋、邱慧麗亟欲承作本件2標案，惟因不具投標廠商資格，故向被告鍾光榮提議借用被告泉昇營造公司名義投標等語，亦非實情。 ⒊被告邱慧麗以被告泉昇營造公司未給付工程款而訴請履行契約，經原審民事庭以100年度重訴字第3號判決被告泉昇營造公司應給付「峻聖工程行即邱慧麗」40,487,289元及如該判決書附表所示之利息。嗣被告泉昇營造公司不服提起上訴，經本院民事庭以102年度建上字第1號審理後，移付調解而以103年度上移調字第7號調解成立，且調解筆錄第1項記載：「相對人泉昇營造股份有限公司願於民國103年11月20日前給付聲請人峻聖工程行即邱慧麗新臺幣貳仟柒佰萬元。」，有原審民事庭100年度重訴字第3號判決暨裁定及本院103年度上移調字第7號調解筆錄影本各1份（原審卷一第79至80、119至144頁及卷三第223頁）存卷可參。是若公訴意旨指摘被告李根棋、邱慧麗借用被告泉昇營造公司名義投標等情屬實，則被告林榮泉於出借被告泉昇營造公司名義後，自可不必投入任何人、物力或提供任何材料，而由峻聖工程行獨力完成工作即可。然實情係因被告泉昇營造公司與峻聖工程行，均有投入相當之人、物力等成本於甲、乙工程，而因施工範圍、項目等產生爭議，遂衍生上開民事糾紛。亦即，被告泉昇營造公司及峻聖工程行因本件2標案得標所得分配之利益，係施作甲、乙工程之工程報酬，並非政府採購法第87條第5項前段規定所指「意圖獲取不當利益」，亦為灼然。 ⒋關於峻聖工程行與被告泉昇營造公司約定如附表所示2 紙協議書之內容，經探求被告等人於立約時之真意、契約文義及本案所有相關證據等一切資料，本院認定如下： ⑴甲、乙工程協議書第1條至第4條約定： ①甲、乙工程協議書第1 條均約定：「工程總價：依金門縣政府請款總價款，扣除8.2 % 泉昇管理費，並先扣泉昇工料或施作之款項，餘額為工程總價款。」。該約定所稱之「工程總價」，因峻聖工程行係負責污水施作，其餘諸如文書往來、工程管理等均由被告泉昇營造公司負責，故先扣除8.2%管理費及被告泉昇營造公司施作、代墊費用後，其餘工程款由峻聖工程行取得。 ②甲、乙工程協議書第2 條均約定：「混凝土( M3) 、瀝青混凝土、刨除、冷料瀝青單價部份雙方協定以下列原則辦理（限大金門地區）：1.AC刨除含鋪設（5 公分厚）：每M2＝250 元。2.鋼板樁日租金6.8 元/ 片、鋼軌日租金3 元/ 片、5 米*1.8米鐵板日租金25元/ 片、2.6 米*1.8米鐵板日租金13元/ 片、20T 載貨車每趟1800元。3.140KG/cm2 及210KG/cm2 混凝土，單價分別為1700元/M3 ；1900元/M3 （工地交）。4.其餘材料：經協議若由泉昇公司供料者，依採購單價認可。」。上開關於混凝土( M3) 、瀝青混凝土、刨除、冷料瀝青等單價之約定，係被告泉昇營造公司為保障金三榮工程股份有限公司等關係企業得以獲利，故約定由被告泉昇營造公司負責此部分之供料及施作。 ③甲、乙工程協議書第3 條均約定：「付款辦法：原則上計價期程依金門縣政府規定辦理，惟考量峻聖公司薪資發放，泉昇公司同意針對現地出工數之90% （不含機械）先行代墊給峻聖公司（當月底計價，次月15號前開立現金票），保留10% 俟驗收完成後再另行撥付。」。關於該條約定，係被告泉昇營造公司考量峻聖工程行資本額較低，資力較差，恐無法因應工資之按時發放，故由被告泉昇營造公司代墊，再依第1 條之約定，按計價期程結算，而由金門縣政府請款總價中扣除予被告泉昇營造公司。 ④甲工程協議書第4 條約定：「工具材料：泉昇公司僅提供150 米圍籬（不含組立），其餘一切工項由峻聖公司完成。」；乙工程協議書第4 條約定：「工具材料：泉昇公司僅提供50米圍籬（不含組立），其餘一切工項由峻聖公司完成。」。關於本條之約定，則因被告泉昇營造公司有現成圍籬，故免費提供使用。至該條後段雖另約定：「其餘一切工項由峻聖公司完成。」，乃因甲、乙工程主要係污水處理之工程，故約定除本件協議書之內容外，其餘工項均由峻聖工程行負責施作完成，並非指甲、乙工程「全部」均由峻聖工程行獨力施作完成。 ⑤承上，被告泉昇營造公司應負擔之契約義務，至少有：「混凝土( M3) 、瀝青混凝土、刨除、冷料瀝青等之單價，依協議書第2 條第1 至4 款之約定計價，並提供該等材料」；「代墊出工數之90% 工資」；「每月月底結算金門縣政府之撥款，扣除請款總價款8.2%管理費及被告泉昇營造公司所提供工料、施作或保留10% 工程款後，給付峻聖工程行工程款」；「提供150 米（甲工程）或50米（乙工程）圍籬」；「按月月底綜合金門縣政府依計價期程核撥估驗款、扣除管理費、代墊原料工資、協議施工工項等之結算，開立次月15號前之現金票予峻聖工程行」等，而由峻聖工程行負責甲、乙工程之污水處理，此即如附表所示甲、乙工程協議書第4 條後段所約定：「其餘一切工項由峻聖公司完成」之真意。換言之，被告泉昇營造公司及峻聖工程行係依據上開協議內容，投入如前所述之人、物力、材料等於甲、乙工程，並獲取分配之工程報酬等利潤，至為明確。 ⑵甲工程協議書第5 條約定：「本工程峻聖公司應提供新台幣200 萬元（或相關文件）作為押標金之用，倘工程未得標泉昇公司將無條件歸還，惟工程若得標相關資金將導入履約保證金之用」；乙工程協議書第5 條約定：「本工程峻聖公司應提供新台幣150 萬元（或相關文件）作為押標金之用，倘工程未得標泉昇公司將無條件歸還，惟工程若得標相關資金將導入履約保證金之用」。經查： ①該條前段雖使用「押標金」之文字，惟該條後段另約定：「倘工程未得標泉昇公司將無條件歸還，惟工程若得標相關資金將導入履約保證金之用」，且被告林榮泉於原審審理中供稱：因為被告泉昇營造公司與峻聖工程行是第1次合作，而峻聖工程行資本額只有300萬元，我擔心峻聖工程行中途跑掉，故請峻聖工程行提供相當之保證金，本於契約自由原則，這個金額可以是150、200萬元，也可以是300、500或30萬元，所以就只是保證金，並非押標金等語（原審卷四第131 頁反面），此亦核與證人鍾光榮於原審審理中之證述（原審卷四第88頁）相符。 ②甲標案要求之押標金為230 萬元，保固保證金為193 萬0,720 元；乙工程要求之押標金為150 萬元，保固保證金為76萬2,595元，經本院核閱本件2標案之招標公告等資料確認無訛。而峻聖工程行就甲、乙工程，係分別交付200、150萬元之支票予被告泉昇營造公司（原審卷四第113頁），是被告泉昇營造公司尚須另行支付不足之甲工程押標金30萬元及全部保固保證金。又峻聖工程行與被告泉昇營造公司簽訂乙工程協議書之時間為「96年1月29日」，而乙工程於「96年2月1 日」開標時，由被告泉昇營造公司得標，惟被告邱慧麗遲於「96年2月5日」，始交付另紙150萬元之支票予被告泉昇營造公司（原審卷四第113頁），足徵乙工程之押標金係由被告泉昇營造公司所提供，並非由峻聖工程行支付。 ③據上，關於該條約定峻聖工程行所應提供200 、150 萬元之性質，經本院審酌被告林榮泉、證人鍾光榮所述，及被告邱慧麗交付前開金額予被告泉昇營造公司之時序、經過，暨被告泉昇營造公司仍需負擔甲、乙工程多數押標金、保固保證金等節後，認被告邱慧麗所交付上開金額之性質，實係應被告林榮泉之要求，為擔保甲、乙工程順利進行之履約保證金，尚難拘泥於「押標金」之文義，即認上開金額係峻聖工程行所提供之200、150萬元押標金。是以，公訴人以行政院公共工程委員會102年12月6日工程企字第0000000000號函1份（102年度他字第86號卷卷三第1至2頁）為據，認峻聖工程行提供一部或全部之押標金，異於常情，而認峻聖工程行為本件2標案之投標主體等語，亦有誤會，洵非可採。 ⑶從而，被告泉昇營造公司及峻聖工程行係依附表所示2紙協議書之約定內容，各自享有獲取、分配報酬之權利及負擔施作工程、提供材料之義務；且被告邱慧麗提供予被告泉昇營造公司之200、150萬元，經本院審認各情後，認性質應屬履約保證金而非押標金，且係以備將來求償之用。準此，公訴人認附表之2紙協議書，係本案借牌及容許借牌合意之證明，尚不足採憑。則被告泉昇營造公司既尋求峻聖工程行為其協力廠商而參與投標，並亦符合本件投標資格，事後亦由其得標，俱如前述；是渠等所為，核與政府採購法第87條第5 項之構成要件有間，事屬至明。五、綜上所述，本件公訴人所提證據，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院為有罪之確信。是本件既無積極證據足認各被告分別有何違犯政府採購法之借牌、允許借牌之犯行，揆諸前揭各項論述、說明及判例意旨，其等犯罪自屬不能證明，應為渠等及併就被告泉昇營造公司均無罪之諭知。六、原審因而以不能證明各被告犯有本件違反政府採購法之罪，而為各被告均無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，以原判決認事用法違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中華民國 105 年 3 月 2 日刑事庭審判長法官吳昭瑩法官陳春長法官莊松泉以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉芷含中華民國 105 年 3 月 2 日附表（原甲、乙工程協議書為直書格式，以下以橫書方式呈現；附於原審卷一第98、99頁）： ┌───────────────────────────┐ │壹、甲工程協議書： │ │ 泉昇營造股份有限公司與峻聖工程行，茲針對金寧鄉、金│ │ 城鎮埔後及民生路污水用戶接管工程協議如下： │ │一、工程總價：依金門縣政府請款總價款，扣除8.2%泉昇管理│ │ 費，並先扣泉昇工料或施作之款項，餘額為工程總價款。│ │二、混凝土( M3) 、瀝青混凝土、刨除、冷料瀝青單價部份雙│ │ 方協定以下列原則辦理（限大金門地區）： │ │ 1.AC刨除含鋪設（5公分厚）：每M2＝250元。 │ │ 2.鋼板樁日租金6.8 元/ 片、鋼軌日租金3 元/ 片、5 米│ │ *1.8米鐵板日租金25元/ 片、2.6 米*1.8米鐵板日租金│ │ 13元/ 片、20T 載貨車每趟1800元。 │ │ 3.140KG/cm2 及210KG/cm2 混凝土，單價分別為1700元/M│ │ 3；1900元/M3 （工地交）。 │ │ 4.其餘材料：經協議若由泉昇公司供料者，依採購單價認│ │ 可。 │ │三、付款辦法：原則上計價期程依金門縣政府規定辦理，惟考│ │ 量峻聖公司薪資發放，泉昇公司同意針對現地出工數之 │ │ 90% （不含機械）先行代墊給峻聖公司（當月底計價，次│ │ 月15號前開立現金票），保留10% 俟驗收完成後再另行撥│ │ 付。 │ │四、工具材料：泉昇公司僅提供150 米圍籬（不含組立），其│ │ 餘一切工項由峻聖公司完成。 │ │五、本工程峻聖公司應提供新台幣200 萬元（或相關文件）作│ │ 為押標金之用，倘工程未得標泉昇公司將無條件歸還，惟│ │ 工程若得標相關資金將導入履約保證金之用。 │ │協議人： │ │ 業主：泉昇營造股份有限公司 │ │ 承包商：峻聖工程行 │ │ │ │中華民國 96 年 1 月 15 日│ └───────────────────────────┘ ┌───────────────────────────┐ │貳、乙工程協議書： │ │ 泉昇營造股份有限公司與峻聖工程行，茲針對金湖鎮溪邊│ │ 污水用戶接管暨自來水管線汰換工程協議如下： │ │一、工程總價：依金門縣政府請款總價款，扣除8.2%泉昇管理│ │ 費，並先扣泉昇工料或施作之款項，餘額為工程總價款。│ │二、混凝土( M3) 、瀝青混凝土、刨除、冷料瀝青單價部份雙│ │ 方協定以下列原則辦理（限大金門地區）： │ │ 1.AC刨除含鋪設（5公分厚）：每M2＝250元。 │ │ 2.鋼板樁日租金6.8 元/ 片、鋼軌日租金3 元/ 片、5 米│ │ *1.8米鐵板日租金25元/ 片、2.6 米*1.8米鐵板日租金│ │ 13元/ 片、20T 載貨車每趟1800元。 │ │ 3.140KG/cm2 及210KG/cm2 混凝土，單價分別為1700元/M│ │ 3；1900元/M3 （工地交）。 │ │ 4.其餘材料：經協議若由泉昇公司供料者，依採購單價認│ │ 可。 │ │三、付款辦法：原則上計價期程依金門縣政府規定辦理，惟考│ │ 量峻聖公司薪資發放，泉昇公司同意針對現地出工數之 │ │ 90% （不含機械）先行代墊給峻聖公司（當月底計價，次│ │ 月15號前開立現金票），保留10% 俟驗收完成後再另行撥│ │ 付。 │ │四、工具材料：泉昇公司僅提供50 米圍籬（不含組立），其│ │ 餘一切工項由峻聖公司完成。 │ │五、本工程峻聖公司應提供新台幣150 萬元（或相關文件）作│ │ 為押標金之用，倘工程未得標泉昇公司將無條件歸還，惟│ │ 工程若得標相關資金將導入履約保證金之用。 │ │協議人： │ │ 業主：泉昇營造股份有限公司 │ │ 承包商：峻聖工程行 │ │ │ │中華民國 96 年 1 月 29 日│ └───────────────────────────┘

福建高等法院金門分院104年度上易字第8號

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