福建高等法院金門分院107年度上訴字第24號｜法律人

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第24號上　訴　人　福建金門地方檢察署檢察官被　　　告　Schultz Christopher James Edward（美國籍）選任辯護人　黃煒迪律師田芳綺律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服福建金門地方法院107 年度訴字第22號，中華民國107 年9 月6 日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署107 年度偵字第307 、528 號），本院判決如下：主文原判決撤銷。 Schultz Christopher James Edward犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月；又犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含上開門號SIM 卡壹張）沒收；扣案之第二級毒品大麻柒包（驗餘淨重合計伍點貳貳肆貳公克）均沒收銷燬之。事實一、Schultz Christopher James Edward（下稱舒克民）明知大麻屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦為衛生福利部公告查禁之禁藥，未經許可不得持有、轉讓、運輸，竟為下列行為：㈠竟基於轉讓禁藥大麻之犯意，於民國107 年3 月5 日晚間，在金門縣金城鎮民權路大廟口巧遇劉書瑋，詢問劉書瑋是否需要大麻，劉書瑋當下未置可否。舒克民即於同日晚間7 時12分許，以其搭配門號0000000000之行動電話通訊軟體Line，與劉書瑋之行動電話通訊軟體Line聯繫，再次詢問劉書瑋是否需要大麻，劉書瑋表示同意，渠等即約定在金門縣○○鎮○○路000 號2 樓交貨。旋舒克民於同日晚間8 時30分至同日晚間9 時許，在金門縣○○鎮○○路000 號2 樓，交付約1 公克之大麻1 包予劉書瑋，並向劉書瑋收取其原購入價之新臺幣（下同）1,200 元。㈡舒克民再基於轉讓第二級毒品即禁藥大麻之犯意，於107 年3 月31日晚間8 時許，於金門縣金城鎮白獅子酒吧，向黃子倫詢問是否願以原價1 公克1200元之代價購買大麻，黃子倫之友人高慕華有意購買，舒克民即與黃子倫約定待其取得大麻後以通訊軟體Line聯絡交貨，而著手轉讓行為。旋舒克民於107 年4 月3 日晚間8 時許，在臺北市○○○路○段00巷0 號統一超商錢忠門市，以8,400 元之代價，向史浩廷（涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，另案由臺灣臺北地方檢察署偵辦中）購入共7 公克左右之大麻，自斯時起非法持有之。嗣於107 年4 月8 日晚間，將上開大麻藏匿於腳上襪子內，自臺北松山機場通關後，進入廁所，將大麻放入罐內，再放入行李箱，搭乘同日晚間8 時10分之華信航空班機，於同日晚間9 時許運輸至金門機場。惟未及交付即於金門尚義機場遭警查獲，並扣得舒克民所有供轉讓禁藥及運輸毒品所用之上開行動電話1 支及大麻7 包（毛重共7.2080公克，驗餘淨重合計5.2242公克），致轉讓禁藥未遂。二、案經金門縣警察局金城分局報告福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力部分本案相關具有傳聞性質之證據資料，檢察官、被告及選任辯護人於本院審判程序中，均表示沒意見，同意有證據能力（見本院卷第85、86頁），而其他非供述證據，亦經合法取得，均可作為認定犯罪事實之依據。乙、認定事實之理由及依據一、上揭犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見福建金門地方檢察署107 年度偵字第307 號卷，下稱偵307 卷，第591 頁；原審卷第82、113 頁、本院卷第第85、130 、131 頁），核與證人劉書瑋、黃子倫、高慕華於警詢時及偵訊時之證述（見金門縣警察局金城分局金城警刑字第1070006456號，下稱警卷二，第128 至130 、143 至145 、152 至155 頁；偵307 卷第321 至324 、429 至438 、439 至443 、495 至497、507 至509 頁），及證人Thom pson Luke Richard 於警詢時之證述情節大致相符（見金門縣警察局金城分局金城警刑字第1070003130號，下稱警卷一，第23至28頁），並有被告與證人Thompson Luke Richard 、劉書瑋、黃子倫之LINE對話紀錄、登機證影本2 紙、福建金門地方法院搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣物品清單、照片1 份、交通部民用航空局航空醫務中心107 年4 月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可稽（見警卷一第31至36、48、50至54、60至68、69至96、97至108 頁；偵307 卷第23、141 、143 、229 至234 、245 至310 頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪㈠按販賣罪之成立，係以有營利之意思為要件，亦即須以營利為目的而購入或賣出始足當之，倘無營利之意思，以無償讓與或依購入之原價或低於原價之價格移讓他人，則與販賣要件不合，尚不得依販賣罪論處（最高法院83年度台上字第5793號、83年度台上字第2226號、83年度台上字第1019號、82年度台上字第4784號判決均同此意旨參照）。又「販賣安非他命罪，係以營利為目的。本件上訴人以每瓶600 元之價格購入安非他命（主供自己吸用），再以相同價格轉讓予邱子雲，自己並未得利，自非以營利為目的。與販賣之要件不合，尚難論以販賣化學合成麻醉藥品罪，僅應依藥物藥商管理法第73條第1 項之轉讓禁藥罪處罰。」亦有最高法院82年度台上字第2405號判決意旨可茲參照。查被告於107 年3 月5 日以約1 公克原價1,200 元提供予證人劉書瑋第二級毒品大麻，以及於107 年3 月31日約定欲以1 公克原價1200元提供證人黃子倫之友人即證人高慕華第二級毒品即禁藥大麻等節，已經證人劉書瑋、高慕華分別於偵查中證述綦詳（見偵307 卷第507 、497 頁），故被告購入第二級毒品即禁藥大麻後，再以相同價格轉讓他人，僅為了取回購買大麻之成本，己身並無獲利，亦非為了牟取額外經濟上的利益，咸難認被告主觀上有何營利之意圖，應僅係構成轉讓禁藥之非行，合先敘明。㈡事實欄㈠部分：按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（詳參行政院衛生署管制藥品管理局【現改制為衛生福利部食品藥物管理署】民國90年12月5 日管證字第100612號函、行政院88年12月8 日（88）台衛字第44501 號公告「各級管制藥品之範圍及種類」），而屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為大麻而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合關係。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金，而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。是前者顯較後者為重，且本案並無積極證據足認有毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定轉讓毒品達一定數量之情形，亦無同條例第9 條所規定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪之情事，自不適用上開加重其刑之規定。故依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應擇一依藥事法第83條第1 項之規定處罰。是核被告就事實欄㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。㈢事實欄㈡部分： ⒈按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、運輸或販賣。再按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問，且行為人基於運輸意思，而為搬運輸送之行為時，犯罪即已成立，並非以運抵目的地始為完成犯罪之要件，故應以起運為著手，一旦運離現場即屬於既遂。末按禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言。不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者亦屬之，司法院院解字第3541號前段可資遵循。準此，依上開解釋意旨可知，被告帶運大麻之途徑，係自臺灣地區之臺北市運抵金門，其相距已達數百公里；又其帶運之方式，係將購得之大麻藏匿於襪子內，待通關後再將大麻放入於罐內，並搭乘班機至金門，足認係藉以躲避機場航警之檢查，顯見其有運輸該大麻之意圖及行為，甚為明灼。且所謂運輸，係指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要件所定之物品，從甲地移至乙地而言。該罪之既遂、未遂，以是否起運為標準，不以是否到達目的地為標準，如已經起運，縱於運輸途中被截獲，仍屬既遂。查被告與黃子倫約定以原價轉讓大麻予高慕華，而著手轉讓禁藥行為後，即於107 年4 月3 日晚間8 時許，向上游購買約7 公克許之大麻後即非法持有，並於107 年4 月8 日晚間自臺北松山機場通關後，搭乘同日晚間8 時10分許之華信航空班機起運上開大麻，於同日晚間9 時許抵達金門機場，旋遭警查獲，其運輸之行為已完成而告既遂，但未及交貨，致轉讓禁藥大麻未遂。核被告就事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、藥事法第83條第4 項、第1 項之轉讓禁藥未遂罪（起訴書雖漏引該法條，惟此部分已為起訴事實所敘及，本院自應予以審究）。其持有第二級毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又本案被告係以轉讓禁藥之目的從事運輸第二級毒品之行為，轉讓與運輸行為部分重合，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯從一重運輸第二級毒品既遂罪論擬。三、刑之減輕㈠按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，其係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。而此所稱「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。查被告就事實欄㈡運輸第二級毒品犯行，於偵查及法院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑（見偵307 卷第591 頁；原審卷第113 頁；本院卷第85、130 、131 頁）。是本院認被告就上開運輸第二級毒品部分，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依此規定，予減輕其刑。㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於販賣毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵被告自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指被告供出其所販賣之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。茲查，被告於警方查獲之初，即供出本件運輸大麻之來源即為史浩廷，並由警方得以查獲逮捕，且查扣大麻、電子磅秤等情乙節，業據金門縣警察局金城分局107 年7 月12日金城警刑字第1070004410號函敘明屬實在卷可稽（見偵528 卷第53至54頁）。足見該毒品之來源，係經被告之供出而始經警查獲之事實，應堪認定。是被告自應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用。而上開毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定之適用，乃各自獨立之減刑事由，其規定之要件及法律效果亦各有所別，尚難謂第2 項之減刑事由，為第1 項減免規定所包括，是若同時符合該條第1 項、第2 項規定之情形者，即應依該條之規定遞予減輕其刑。又按有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第2 項定有明文；另按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2 分之1 。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ，同法第66條亦有明文。從而，被告既同時有毒品危害防制條例第17條第1 項及第2 項之減輕原因，而其中第1 項係應減輕或免除其刑；而第2 項則僅有應減輕其刑之規定。是依刑法第71條第2 項規定，自應先依減輕較少之數之毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，再依同條例第17條第1 項及刑法第70條規定予以遞減其刑。四、原判決之評斷㈠原審以被告前揭所為各犯行均事證明確，因而分別據以論處轉讓禁藥罪及運輸第二級毒品等罪刑，雖有見地，然查： ⒈原判決就被告所犯轉讓禁藥部分，就被告如何以原價購入，再以相同價格轉讓他人，僅為了取回購買禁藥大麻之成本，己身並無獲利乙情，並未於理由中詳論所認定之依據，且於據上論斷欄亦漏引上開藥事法第83條第1 項之條文，自有不當。 ⒉原判決就事實欄㈡漏未論以被告亦有構成藥事法第83條第4 項、第1 項之轉讓禁藥未遂罪名，尚有未洽。 ⒊按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條第1 項第3 、4 款、第2 項定有明文。本件被告所犯轉讓禁藥罪，係屬得易服社會勞動之罪，自不得與其另犯之運輸第二級毒品罪併合處罰，而據以定其應執行刑。原判決就上開2 罪，逕予合併定其應執行刑，其適用法律要有未洽。 ⒋原判決以被告宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4 年，並依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告於緩刑期間內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，且依同法第93條第1 項第2 款之規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，然上開緩刑宣告所賦予之負擔，未斟酌被告犯行對法秩序所造成之破壞程度，難使其能知所警惕，深切記取教訓，得以謹慎行事，是應有加重其一定負擔之必要，俾養成其知法守法、違法受罰之觀念。 ⒌扣案第二級毒品大麻共有7 包，有刑案照片1 幀及福建金門地方檢察署107 年度保管字第26號扣押物清單1 份在卷可稽（見警一卷第106 頁；偵307 卷第143 頁），惟原判決於主文欄及理由欄關於沒收銷燬部分，均僅認定為1 包，容有違誤。㈡檢察官上訴意旨，執上開⒋部分指摘原判決不當，為有理由。至於檢察官請求不予宣告緩刑，核與現行刑事政策及刑罰教化精神不合（詳後述），無從准許。而原判決復有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原審判決撤銷改判。五、科刑㈠爰審酌被告雖為美國籍，於案發時來台已近8 個月，且知悉大麻在我國為毒品，即應尊重我國之法律，又大麻在我國為第二級毒品，嚴格禁止持有或施用，不論是在法令宣導或國民教育上均已三令五申，況且即使在被告之生長國美國目前亦僅有6州合法開放使用，而被告所處之紐澤西州除持有（ possession）50公克以下非屬犯罪（crime），但仍有6月監禁（incaraceration）以下及最高美金1,000元之罰鍰適用，且運輸大麻亦是法律所禁止，被告不得諉為不知，竟仍漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而運輸二級毒品大麻來金門，且有轉讓行為，非但有助長毒品流通、氾濫之風險，更間接危害社會、國家健全發展，所為即應受相當程度之刑事非難；惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡以被告歷次開庭均對於自己之行為有所悔悟、碩士畢業之教育程度、先前擔任國小老師每月4 萬元收入之經濟狀況、在美國與父親同住，然父親目前罹患癌症等情，暨其犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。㈡次按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承全部犯行，深具悔意，堪信被告經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，且被告先前任職之小學校長、組長、班級導師等均對於被告於任職時之教學態度、對於學生之付出及利用課後時間輔導落後學生之行為均讚譽有加，是本院考量基於社會人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘地，本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，均併予宣告緩刑4 年，以啟自新。又為促使被告日後重視法律規範秩序，而能深切記取教訓，導正觀念與行為之偏差，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款之規定，命被告於緩刑期間內，應向公庫支付15萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，並依同法第93條第1 項第2 款之規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。㈢末按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護，最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照。查被告為美國籍之外國人，且受上開有期徒刑之宣告，業如前述，惟衡諸被告本件運輸大麻之目的，非為販賣，運輸數量非鉅，所運輸之大麻復未流通在外，而未對國人身心健康產生實害等犯罪情狀，且被告於犯後迭自白犯罪，核應無再犯之虞，可見被告已深悉所為不該，當無再次運輸毒品而繼續危害我國社會安全之虞，是本院認無須將被告予以驅逐出境，附此敘明。六、沒收扣案手機1 支係屬被告所有，業據被告於偵訊及原審審理時供明在卷（見偵307 卷第37頁；原審卷第118 頁），且係用於聯絡轉讓大麻聯繫事宜，爰依刑法第38條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。至扣案之大麻7 包，屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，業如上述，除於鑑驗時因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部分均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收銷燬之。至於其餘扣押物品，均無證據證明與本案轉讓禁藥或運輸第二級毒品犯行有關，爰不依法宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第4 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第38條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官席時英提起公訴，檢察官王以文到庭執行職務。中華民國 107 年 12 月 25 日刑事庭審判長法官洪曉能法官楊博欽法官廖立頓以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官方柏濤中華民國 107 年 12 月 25 日

福建高等法院金門分院107年度上訴字第24號

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