107年度上訴字第8號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：108 年 06 月 12 日

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　107年度上訴字第8號上　訴　人即　被　告　白文憲選任辯護人　葉智幄律師郭釗偉律師參　與　人　皇龍開發股份有限公司　統一編號：00000000號代　表　人　陳文宏代　理　人　翁顯杰律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服福建金門地方法院104年度訴字第28號，中華民國107年1月17日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署103年度偵字第624號、104年度偵字第366號、104年度偵字第477號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於白文憲部分撤銷。白文憲共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。參與人皇龍開發股份有限公司因白文憲等為其為違法行為，因而取得之犯罪所得新臺幣陸佰捌拾貳萬參仟壹佰柒拾陸元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事實一、金門縣養護工程所（下稱養工所）係依金門縣政府組織自治條例第13條規定訂定之「金門縣養護工程所組織規程」設置，置所長，設公園路燈養護課等單位，掌理金門縣地區道路養護、公園路燈養護、違建拆除等事項，為金門縣政府地方自治團體所屬機關。董漢耀自民國94年1月1日起至103年12 月1日止，擔任養工所所長，負責綜理所務，指揮監督所屬員工，並負有主管、督導承辦公共工程之採購、核定養工所採購案之底價、指派驗收人員等法定職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員（業經銓敘部審定退休自103年12月2日生效，經本院於108年3月18日裁定停止審判）；林靝琛係威晶照明科技股份有限公司（下稱威晶公司）代表人，與白文憲係新埔工專同學，其於99年間結識董漢耀，得知金門縣政府推動低碳島計畫，預計將公用路燈汰換為LED路燈，看好該市場，乃與其友人即時任能緹精密工業股份有限公司（下稱能緹公司，於107年6月14日變更名稱為「皇龍開發股份有限公司」）總經理李長毅商議，由林靝琛設法使能緹公司得標相關採購案，威晶公司則負責安裝及保固等業務（嗣能緹公司因故未委託威晶公司辦理）。兩人遂於99年9月底間某日，至養工所拜會董漢耀，請託董漢耀安排白文憲進入養工所任職辦理採購案，董漢耀應允後，即責成道路養護課課長李增憲（所涉違反貪污治罪條例等案件，經原審判決無罪確定）於99年10月18日、同年月27日兩度函呈金門縣政府同意雇用白文憲為臨時人員，經金門縣政府於99年11月9日同意後，養工所即依照「中央政府各機關工程管理費支用要點」等規定僱用白文憲為臨時人員，負責辦理養工所「水頭碼頭至尚義機場及烈嶼鄉九宮碼頭至湖井頭路段原有路燈汰換LED路燈」採購案（下稱本採購案）等事項，白文憲為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。二、金門縣政府於民國99年10月11日發函責成養工所擬定水頭碼頭至機場路段之LED更新案執行計畫及預算，董漢耀於白文憲99年11月9日到任後，即命白文憲負責辦理本採購案。於此同時，林靝琛於99年10月間左右，指示能緹公司業務部經理林俊德製作完成將能緹公司製造之KAIPIS品牌、型號15S3B30WKDL000路燈（下稱本案路燈）評分為第1名之「臺灣銀行共同供應契約供應商LED路燈光通量達8000lm以上10000l m以下且發光效率等級1與等級2並取得CNS15233報告商品評估表」（下稱林俊德商品評估表），由林俊德於同年月30日以電子郵件方式傳送郵寄予林靝琛，林靝琛再轉寄予白文憲。白文憲旋於99年11月12日，據以製作本採購案計畫書及商品評估表（下稱本案商品評估表），簽報金門縣政府核定辦理補助以共同供應契約方式辦理議價採購846盞路燈，逐級呈送董漢耀核准後，養工所即於99年11月17日函報金門縣政府，金門縣政府於99年12月24日函請養工所評估共同供應契約、公開招標二種採購方案之結果再行報府辦理經費補助作業。白文憲再於99年12月27日擬具評估結果簽報金門縣政府核定依共同供應契約方式辦理採購，逐級呈送董漢耀核可後，於同日函呈金門縣政府，經金門縣政府於100年1月26日同意。白文憲遂於100年2月10日簽請循共同供應契約辦理採購本案路燈共846盞，每盞新臺幣（下同）2萬1,801元、安裝費用800元，預計採購費用1,908萬8,446元，經董漢耀核准後，定於100年3月4日上午10時在養工所會議室辦理比價，並於100年2月24日函請能緹公司等10家臺灣銀行99年度共同供應契約LED路燈之立約商參與比價。董漢耀則於比價前之 100年3月4日，核定本採購案之底價為1,815萬元。經能緹公司、科達公司、祥敏公司3家廠商投標。嗣於100年3月4日上午10時經開標結果，由上開3家廠商中之能緹公司優先減價以低於底價之1,800萬元得標，隨即由主持人董漢耀決標予能緹公司。本採購案決標後，不知情之養工所公園路燈養護課課長陳遠傑於100年3月7日向能緹公司採購產地「臺灣」之本案路燈共846盞、履約期限100年4月26日，於接獲訂單通知後，檢附訂單通知簽會白文憲等人，並經董漢耀核准。能緹公司明知依本採購案契約約定，本案路燈產地需為臺灣，竟於100年3月31日，以海運方式，將產地為大陸之路燈自大陸地區上海運抵臺中再轉運至金門，於100年4月11日交付養工所。養工所於100年4月14日，在所內進行財物交貨清點驗收，白文憲身為本採購案之承辦人，且為擔任驗收紀錄等工作之協驗人員，雖明知能緹公司交付之路燈產地為大陸，且亦明知政府採購法第72條第1項前段、第73條第1項分別規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」、「工程、財物採購經驗收完畢後應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。」故若得標廠商交付之財物有違反相關採購契約之約定時，應依上開規定要求廠商進行退貨等動作，不得逕予同意驗收而放行撥款，而能緹公司交付之路燈產地與契約約定不符，應予退貨，若逕予同意驗收而放行撥款，能緹公司將因而直接獲得毋需退貨之不法利益，白文憲竟然違背上開法令，基於圖利能緹公司及登載不實公文書之犯意，於驗收時，對主驗人李增憲隱瞞產地為大陸之事實，在職掌之「財物交貨清點紀錄」之公文書上，勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄後，在記錄簽章欄內簽名，並交由不知情之李增憲簽名確認。嗣於100年5月19日、同年月23日進行逐路清點安裝數量及照度驗收時，白文憲承前同一犯意，接續在職掌之「驗收紀錄」之公文書上，勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄，在記錄簽章欄內簽名，交由知情之主驗人員董漢耀簽名確認，足以生損害於政府採購契約執行之正確性，養工所並由金門縣政府於100年6月16日轉發撥款1,800萬元予能緹公司，而未依法驗收及通知能緹公司退貨，使能緹公司因而獲得不法利益682萬3,176元。三、案經法務部調查局福建省調查處（下稱福建省調查處）移送福建金門地方檢察署檢察官暨簽分偵查後提起公訴。理由壹、程序部分：一、本院審判範圍之說明：按「對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」為刑事訴訟法第348條第2項所明定。是起訴書認係實質上一罪或裁判上一罪之事實，雖其中一部分經諭知有罪，而被告復僅就諭知有罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審法院自應就全部起訴事實為判決。查本件依起訴書之記載，檢察官起訴被告白文憲涉犯刑法第213條之公務員登載不實罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪之行為係屬想像競合犯之裁判上一罪關係，原審認被告白文憲被訴上開犯行，僅其中公務員登載不實罪構成犯罪，而為有罪之判決，另對主管事務圖利罪則認不能證明被告白文憲犯罪，而就此部分為不另為無罪之諭知，然起訴書既認被告白文憲上開行為，屬想像競合犯之裁判上一罪，茲被告白文憲雖僅就第一審判決諭知其有罪部分提起第二審上訴，惟其有關係之其他部分，亦應視為已上訴，本院自應就全部起訴事實為判決。二、另能緹公司於107年6月14日變更名稱為「皇龍開發股份有限公司」（下稱皇龍公司），有經濟部107年6月14日經授商字第10701066660號函、公司變更登記表在卷可稽（見本院卷二第119至125頁），其權利義務仍屬同一，具有法人格同一性，附此附明。貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，業經檢察官、被告白文憲及其選任辯護人表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議。是本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。參、實體部分：一、訊據上訴人即被告白文憲固坦承與林靝琛係新埔工專同學。其自99年11月9日至103年1月15日，擔任養工所公園路燈養護課臨時人員，負責承辦本採購案，並擔任驗收記錄工作之事實。惟矢口否認有何圖利能緹公司及登載不實公文書犯行，辯稱：伊沒有圖利廠商的意圖，是對於契約內容認知不足，再加上財物清點時主驗人並沒有確實核對輸入產地，在驗收記錄時都是依據主驗人的意思來記錄，並沒有登載不實的犯意云云；其選任辯護人另以：被告白文憲前未有任何政府採購之相關經歷，未注意產地欄位，並非不可能。又白文憲於100年4月14日清點數量當日同與會之其他人員般，均未注意到外箱之標示貼紙，與常理無未合之處，是其並無於財物交貨清點紀錄、驗收紀錄為不實登載之犯意，其既無不實登載之犯意，自無以該方式圖利能緹公司之犯行。且本案燈具縱使產地不符，因本採購案屬未達查核金額之採購，訂購機關可自行裁量是否減價收受，能緹公司能否因此獲得無庸重新交貨之不法利益，已屬可疑。末觀能緹公司就本採購案執行結果為虧損，實際上未獲得不法利益，自不該當主管事務圖利罪等語為被告置辯。二、經查：㈠被告白文憲負責辦理本採購案及驗收等事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關即養工所之公務員： ⒈養工所係依金門縣政府組織自治條例第13條規定訂定之「金門縣養護工程所組織規程」設置，掌理金門縣地區道路工程養護、公園路燈管理業務、違章建築物拆除等事項，為金門縣政府地方自治團體所屬機關，置所長、設道路養護課、公園路燈養護課、違建拆除課、會計室等單位，分掌有關事項，此有「金門縣養護工程所組織規程」附卷可稽（見本院卷三第11頁）。是養工所為金門縣政府地方自治團體所屬機關，至為明確，應無疑義。 ⒉被告白文憲係養工所依照「中央政府各機關工程管理費支用要點」等規定僱用之臨時人員，僱用期間自99年11月9日至103年1月15日止，負責辦理本採購案及驗收事務，該等事務乃攸關道路使用安全、國計民生之公共事務；同案被告董漢耀為養工所所長，綜理所務，並負有主管、督導承辦公共工程之採購等權限，為被告白文憲所是認，並有養工所99年10月18日養人字第0990004209號函、99年10月27日養人字第0990004346號函、金門縣政府99年11月9日府工土字第0990077111號書函、養工所107年9月18日養人字第1070004504號函暨被告白文憲歷年勞動契約、該所業務職掌表及分層負責明細表在卷可稽（見福建省調查處卷《下稱調卷》第7至9頁反面、第12頁，本院卷二第327至433頁）。是被告白文憲、同案被告董漢耀於任職期間均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且本採購案均係其等主管事務、職務範圍，首堪認定。㈡能緹公司為本採購案之得標廠商，所交付之本案路燈846盞之產地與契約約定不符，仍通過驗收，並取得1,800萬元之結算總價： ⒈金門縣政府為推動低碳島計畫，於99年10月11日責成養工所擬定水頭碼頭至機場路段之LED更新案執行計畫及預算，董漢耀指示被告白文憲負責辦理，迭經公文往返，金門縣政府於100年1月26日同意養工所以共同供應契約方式辦理本採購案，並補助2980萬元後，被告白文憲於100年2月10日簽呈董漢耀核准辦理，定於100年3月4日上午10時在養工所會議室辦理比價，養工所並於100年2月24日函請能緹公司等10家公司參與比價。董漢耀於比價前之100年3月4日，核定本採購案之底價為1,815萬元。經能緹公司、科達公司、祥敏公司3家廠商投標，於100年3月4日上午10時經開標結果，由能緹公司優先減價以低於底價之1,800萬元得標，隨即由主持人董漢耀決標予得標廠商能緹公司。決標後，養工所公園路燈養護課課長陳遠傑於100年3月7日向能緹公司採購產地「臺灣」之本案路燈共846盞、履約期限100年4月26日，於接獲訂單通知後，檢附訂單通知簽會被告白文憲等人，呈送董漢耀核准。嗣能緹公司於100年3月31日，將路燈共846盞，以海運方式自大陸地區上海運抵臺中再轉運至金門，於100年4月11日交付養工所。養工所於100年4月14日，在所內進行本採購案之財物交貨清點驗收，白文憲為協驗人員，負責驗收紀錄等事務，在職掌之「財物交貨清點紀錄」之公文書上，勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄後，在記錄簽章欄內簽名，交由李增憲簽名確認。復於100年5月19日、23日進行逐路清點安裝數量及照度驗收時，白文憲亦在職掌之「驗收紀錄」之公文書上，勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄，在記錄簽章欄內簽名，交由主驗人員董漢耀簽名確認，又在「財物結算驗收證明書」之承辦單位人員欄簽名確認，而在職掌之上開公文書上登載本件工程已驗收合格，養工所據以於100年6月16日撥付能緹公司1,800萬元等情，為被告白文憲所不爭執（見本院卷三第505至506頁），並有金門縣政府99年10月11日以府工土字第0990070787號函、99年10月27日府工土字第0990073995號書函、被告白文憲99年11月12日簽暨計畫書、養工所99年11月17日養燈字第0990004704號函暨附件計畫書、金門縣政府99年12月24日府工土字第0990089063號書函、養工所99年12月27日養燈字第0990005361號函、金門縣政府100年1月26日以府工土字0000000000號書函、被告白文憲100年2月10日簽、養工所100年2月24日養燈字第1000000476號函、底價表、養工所100年3月7日（日期誤繕，正確應為100年3月4日）辦理比價簽到表、100年3月4日決標紀錄表、能緹公司投標文件、科達公司投標文件、祥敏公司投標文件、訂單、100年4月14日財物交貨清點紀錄、100年5月19日驗收簽到單、100年5月23日驗收紀錄、100年5月24日財物結算驗收證明書、財政部臺中關稅局101年8月16日中普業一字第1011013181號函暨附件進口報單、臺灣銀行採購部招標案號LP0- 000000號立約商一覽表、長榮國際儲運股份有限公司貨櫃動態查詢、玉山銀行三重分行101年5月9日玉山三重字第1010503001號函暨附件交易明細在卷可稽（見調卷第6、10、20頁；101年度他字第98號卷《下稱他卷》第32至37頁、第40至47頁、第78至81頁、第133至136頁、第146至147頁；103年偵字第624號卷一《下稱偵624卷一》第77至78頁、第119頁、第148至152頁、第294至301頁，103年偵字第624號卷二《下稱偵624卷二》第104至105頁）。是此等部分之事實，足堪認定。 ⒉能緹公司履行本採購案所交付養工所之本案路燈，其產地為大陸地區，與契約約定產地應為臺灣不符： ⑴本採購案係循臺灣銀行標案案號LP0-000000號LED路燈共同供應契約辦理採購，而能緹公司與臺灣銀行締結之11-LP0-0000-00000號契約，係本共同供應契約訂約廠商之一，有上開共同供應契約、立約商一覽表在卷可據（見偵624號卷二第58至77頁，他卷第146至147頁）。雖依該共同供應契約第1點規定，允許廠商提供依法令得輸入臺灣地區之大陸地區產品，然由共同供應契約立約商一覽表可知，能緹公司係提供「產地」臺灣之規格，而與臺灣銀行締結上開11-LP0-0000-00000號契約，於履約時自應給付產地為臺灣之路燈。而養工所陳遠傑於能緹公司得標後，於100年3月7日所下編號Z00000000000000號訂單之「產地」欄亦載明為臺灣，亦有簽及訂單附卷可佐（見偵624卷一第173至174頁）。是能緹公司與臺灣銀行就該共同供應契約締約所約定提供之路燈規格限定產地為臺灣，而養工所循共同供應契約向能緹公司訂購之本案路燈之產地亦限定為臺灣，能緹公司履約時自應提供與契約約定相符之產地為臺灣之LED路燈，否則即屬違約，至為明確。此亦經本院函詢行政院公共工程委員會，經該會以107年5月29日工程企字第10700151040號函覆在卷（見本院卷一第197至199頁）。 ⑵能緹公司於100年4月14日交付予養工所之本案路燈，係於大陸地區昆山生產，於100年3月31日，自大陸地區上海以海運方式啟運，於100年4月6日於臺中港報關後，旋於同年月8日自臺中港轉運至金門，而於100年4月11日交付養工所，路燈外包裝紙箱均貼有標示產地「MADE IN CHINA」之標示貼紙等情，業據證人即時任能緹公司總經理之李長毅於偵訊時具結證述：「能緹公司於水頭碼頭至尚義機場段及烈嶼鄉九宮碼頭至湖井頭段原有路燈汰換LED路燈標案中，交給金門養護工程所的路燈是大陸生產的。（【提示白文憲103年9月18日調查筆錄後附之標示紙】交給金門養護工程所的路燈外包裝紙箱是否貼有該標示紙？）不管貨從臺灣或大陸出，紙箱上面一定都會貼標示紙。」等語明確（見偵624卷一第49至50頁）；證人即能緹公司業務部經理林俊德於調詢證稱：「99年3月間進入能緹精密工業股份有限公司擔任業務，99年10月間升任業務部經理，本公司國內LED路燈銷售及政府共同供應契約業務，都是由我負責。本標案履約內容為在契約標的路段上安裝846盞凱碧斯15S3LED路燈且路燈生產地須為臺灣，另外還包含後續4年維修保固。本標案履約的846盞LED 路燈不是臺灣生產，零件由臺北能緹購入後再送至能緹公司大陸昆山廠製造、組裝，所以路燈包裝上都印有「MADE IN CHINA」的字樣，是本公司於100年4月3日以報關單號碼DA00FE250007號報關進口516盞（應為844盞）的庫存品來履約。」；於偵訊時具結證稱：「（能緹公司於100年4月間交給養工所路燈在哪生產？）大陸昆山能緹公司。」等語明確（見偵624卷二第107至110頁、第154至157頁），並有財政部臺中關稅局101年8月16日中普業一字第1011013181號函暨附件本案路燈進口報單等資料、長榮國際儲運股份有限公司貨櫃動態查詢、福建省調查處105年2月22日捷廉字第00000000000號函暨附件本案路燈外包裝紙箱照片3張在卷可按（見他卷第133至136頁，偵624卷一第77至78頁，原審卷一第105至108頁）。復據原審勘驗外包裝紙箱及其上標示貼紙在卷，有勘驗筆錄可據（見原審卷一第128頁）。核證人李長毅與林俊德證述相符，並核與進口報單等一致，堪認屬實。是能緹公司履行本採購案所交付之本案路燈生產地確為大陸，已堪認定。 ⑶另參以，本院檢附能緹公司所提出昆山能緹成本比重表等資料，就本案路燈是否得將臺灣視為產地乙節函詢財政部關務署臺中關，經臺中關函覆略以：「...昆山能緹精密電子有限公司稱向臺灣供應商採購相關零組件（包含LED模組、塑件及LENS）之進口成本佔單位成本之41-42%，並提供相關中國進口報單，惟並無證據顯示本案路燈中採用自臺灣進口之上開零組件及其他中國當地購買零組件之成本資料，爰尚難核實勾稽並計算臺灣物料進口成本之佔比，合先敘明。縱本案自臺灣進口零組件成本佔比確為上開公司所稱之41-42%，依據進口貨物原產地認定標準第5條及第7條第1項規定及參考中國進出口報單申報之稅則，本案原材料經加工或製造後所產生之貨物（即路燈）與原材料（即自臺灣進口之零組件）歸屬之海關進口稅則前6位號碼列相異，即視為實質轉型，得以最終製造地中國為其原產地。」等語，有財政部關務署臺中關107年11月16日中普業一字第1071018231號函在卷可稽（見本院卷三第375頁）。故縱然能緹公司單方面製作之上開成本比重表所載內容為真實，其子公司昆山能緹所製造交付之本案路燈之產地應屬大陸地區，並非臺灣，要屬明確。 ⑷據上，能緹公司交付之本案路燈產地係屬大陸地區，與本採購案約定產地應為臺灣不符，堪予認定。㈢被告白文憲有公務員登載不實之行為： ⒈被告白文憲知悉能緹公司依本採購案交付之本案路燈其產地應為臺灣：被告白文憲身為本採購案之承辦人，負責計畫書之擬定、共同供應契約與公開招標可行性之評估、比價廠商之擇定與通知等事項，且於決標予能緹公司後，陳遠傑於100年3月7日下訂單接獲通知，製作簽檢附訂單通知有會辦被告白文憲，其知悉本採購案採購之路燈產地限定臺灣，業據其於偵查供承在卷（見偵624卷一第192至193頁、偵624卷二第216頁）。又觀諸該簽之「會辦單位」欄，有鈐蓋「臨時人員白文憲」印文於其上，並書寫「0307」之日期，該簽及訂單確實有會辦被告白文憲。是被告白文憲對於本採購案採購之路燈其產地應為臺灣，能緹公司履約時自應交付符合此一產地規格之路燈，應屬知之甚詳。 ⒉被告白文憲擔任驗收紀錄工作，為協驗人員，其於驗收時知悉能緹公司交付之本案燈具與契約不符，仍於職務上製作之財物交貨清點紀錄、驗收紀錄為不實登載： ⑴按「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」、「工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。」政府採購法第72條第1項、第73條第1項定有明文；「機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。二、會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定不符時之處置。但採購事項單純者得免之。三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。」、「機關依本法第七十二條第一項規定製作驗收之紀錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認。有監驗人員或有廠商代表參加者，亦應會同簽認：一、有案號者，其案號。二、驗收標的之名稱及數量。三、廠商名稱。四、履約期限。五、完成履約日期。六、驗收日期。七、驗收結果。八、驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，其情形。九、其他必要事項。」政府採購法施行細則第91條第1項、第96條第1項亦分別定有明文。是驗收人員除主驗人員外，尚包括會驗人員與協驗人員，均有執行驗收之義務，應會同簽認驗收紀錄、結算驗收證明書，並應依採購契約覈實驗收，倘驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨，自不得予以驗收合格。 ⑵被告白文憲於調詢時供稱：「交貨的路燈產品包裝上一定會標示產地，本案能緹公司KAIPIS路燈也不例外。100年3月4 日當天，我有看到「MADE IN CHINA」這些產地標示，我知道是大陸做的。」等語（見偵624卷一第143頁、第193頁）；於偵訊時供稱：「100年4月14日財務交貨清點清點時，我在場。（能緹公司交貨的紙箱上面是不是貼有你103年9月18日調查筆錄卷所附的標示紙？）是。我知道能緹公司交貨之物品是大陸製。100年5月19日及5月23日驗收時，我都有在場。」等語（見偵624卷一第198至199頁）。與前揭證人李長毅於偵查具結證述；證人林俊德於調詢之供述、於偵查具結證述情節相符。衡量證人李長毅、林俊德與被告白文憲素無怨隙，其等於偵查中之證述，經檢察官諭知具結義務及偽證處罰後始為上開證述，當無甘冒偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符陳述之動機或理由存在；被告白文憲係一智識成熟之成年人，當知其係本採購案之承辦人且身為協驗人員，知悉得標廠商能緹公司交付之本案路燈與契約約定不符，仍於其職務上製作之相關驗收紀錄記載與契約相符，予以驗收合格並撥款給付，有可能至少導致自身遭受刑事調查之不利益，乃其仍陳述如上，且其等所述亦核與上開進口報單、外包裝紙箱照片、標示貼紙等相合。故被告白文憲與證人李長毅、林俊德此部分相符之陳述，應可信實，而由之足見被告白文憲於辦理本採購案驗收時，確知能緹公司所交付之本案路燈之產地為大陸地區，與契約約定之產地臺灣不符，卻仍在其職務上所製作之公文書即財物交貨清點紀錄之「點收結果」欄、驗收紀錄之「驗收結果」欄，均勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」之不實事項，其有公務員登載不實之故意，確可認定。㈣被告白文憲上開公務員登載不實之行為，使能緹公司得以獲得養工所同意驗收，毋須退貨而獲得不法利益，其有對主管事務圖利之行為： ⒈被告白文憲身為本採購案承辦人，且擔任本案路燈交貨清點及驗收之協驗人員，對於驗收標的是否符合契約約定，本有審慎查核之義務，其於交貨清點時，已知能緹公司交付之本案路燈之產地與契約約定不符，自應告知主驗人員等驗收人員，並可要求能緹公司提出產地證明，卻均捨而不為，違反前揭政府採購法第72條第1項等相關規定，於明知能緹公司交付大陸地區生產之路燈以圖矇混過關，仍在財物交貨清點紀錄之「點收結果」欄，勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」之不實事項，復於驗收時，在驗收紀錄之「驗收結果」欄，亦勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」之不實事項，使能緹公司得以獲得驗收通過，得免於退貨，此一同意驗收之結果，使能緹公司即可據以請款而獲有不法利益，足生損害於政府採購之正確性，堪以認定。而被告白文憲於調詢時亦坦認依照正常作業程序，此一產地品質之不符，應全數予以退貨不諱（見偵624卷一第143頁），其對此當亦有認識，其有明知違背法令而圖利能緹公司之故意，亦堪認定。 ⒉又林靝琛為求使能緹公司標得養工所之LED路燈採購案，欲安插其人員至養工所辦理相關標案，早於99年9月間，即與能緹公司總經理李長毅至養工所拜會董漢耀，請託董漢耀安排被告白文憲進入養工所任職辦理採購案，董漢耀應允後，林靝琛與白文憲聯繫，並於99年10月19日支付機票費用，帶同白文憲前來金門認識環境，為林靝琛於調詢、偵訊時證述明確（見偵624卷一第55至60頁、第84頁），而被告白文憲對於與林靝琛於99年10月19日至金門乙節亦不否認（見偵624卷一第135頁）。在被告白文憲於99年10月31日首次與養工所人員即養護課課長李增憲面談前，董漢耀早已於99年10月18日，命李增憲製發養人字第0990004209號函呈金門縣政府，建請僱用被告白文憲協助執行路燈減碳業務，未獲金門縣政府回應，再於99年10月27日，命李增憲製發養人字第0000000000號函請金門縣政府同意養工所雇用白文憲辦理上開業務，終經金門縣政府於99年11月9日以府工土字第0000000000號書函同意，有各該函在卷可據（見調卷第7至9頁、第12 頁），由此可見董漢耀與林靝琛早已達成安排被告白文憲進入養工所任職之合意，董漢耀方於養工所面試被告白文憲前，即積極主動兩度發函亟欲雇用被告白文憲。在金門縣政府99年11月9日同意之前，被告白文憲能否獲得僱用，尚在未定之天，卻早於99年10月31日即搭機至金門「等待」上班，並在金城鎮地區租屋居住，業據其於調詢、偵訊時供陳明確（見偵624卷一第134至144頁、偵624卷二第205至216頁），所為顯違常理，若非其已篤定董漢耀、林靝琛已安排妥當可進入養工所任職，以其當時已婚，育有95年次之幼兒，居住在臺灣地區，豈會離開其家庭，大老遠至金門等待上班，由此可見董漢耀與林靝琛確實已合意安排被告白文憲至養工所任職，以便辦理本採購案，此為被告白文憲所是認（見偵 624卷一第193頁）。而董漢耀待被告白文憲於99年11月9日到任後，迅即將公園路燈養護課原承辦人黃清和更換為被告白文憲，業據證人即該課課長呂炳金於調詢證述明確（見偵624號卷一第243至244頁）。嗣白文憲於99年11月12日簽擬之本採購案計畫書所檢附之商品評估表，係由林俊德先行製作本案商品評估表後，於同年10月30日以電子郵件方式傳送郵寄予林靝琛，林靝琛轉寄予白文憲，再由白文憲據以製作商品評估表，業據林俊德於調詢及偵訊證述、林靝琛於調詢證述、被告白文憲於調詢供述明確、一致（見偵624卷二第107至119頁；第154至157頁、第160至168頁、第205至216頁），並有福建省調查處103年9月18日被告白文憲搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表在卷可據（見他卷第 167至172頁），復有扣案筆記型電腦內檔案可資佐證。而據林俊德之證述，其製作之林俊德商品評估表，並無「光磊、佰鴻、東亞、玉晶光電」欄、「經濟效率（元/LM）」欄、「經濟效率評分（25分）」欄，是本案商品評估表之該等部分應係被告白文憲所為。又本案商品評估表之「鹽霧測試」項目，各廠商之規格表並無該等項目，為被告白文憲自承在卷（見偵624卷一第138頁）。可見廠商並未就其路燈產品進行鹽霧測試，被告白文憲在全然缺乏測試資料之根據下，自行憑空杜撰能緹公司之本案路燈之鹽霧測試≧300小時之項目，而給予最高分5分之分數，並將「發光效率評分」項目之分數由16分提高為19分，總分為86分，而使能緹公司路燈總分成為最高分而評定為第1名。參酌養工所依據「鑫源盛、光磊、佰鴻、東亞、能緹、陽傑、玉晶光電」各廠商網路公告規格等資料，就本案商品評估表各評分項目作成勘誤表（見他卷第48至77頁），上開廠商之路燈評分結果依序為「69、85、78、69、73、72、65」，該勘誤表因未扣除不存在之「鹽霧測試」項目分數，應予以依序扣除該項分數「3、3、3、3、5、5、3」，且就「能緹、陽傑、玉晶光電」漏計「散熱方式」項目分數各10分，應予加計，計算後之評分結果依序應為「66、82、75、66、78、77、72」，第1名應為光磊，能緹公司僅居第2名，然被告白文憲刻意在本案商品評估表將能緹公司之分數由78分提高為86分，以高於光磊成為第1名，其用意顯然欲在使養工所採購能緹公司之路燈，彰彰甚明。由上揭被告白文憲之任用經過、任用目的、到任後原承辦人即行遭到董漢耀撤換、辦理本採購案虛列廠商公告規格所無之鹽霧測試項目、刻意拉抬能緹公司之總分等情以觀，其目的顯意在使養工所採購能緹公司之路燈，此益見被告白文憲有明知違背法令而圖利能緹公司之故意。㈤被告白文憲與同案被告董漢耀間，就本案公務員登載不實、對主管事務圖利之行為，為共同正犯： ⒈按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分，孰為下手人之必要；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號判例意旨參照）；共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年台上字第2517號判決意旨參照）。 ⒉查同案被告董漢耀於103年9月18日調詢時供稱：「我於民國60年開始，在林務所先後擔任臨時工、技術員、技佐、技正兼造林科及經理科長，93年調升金門縣養護工程所所長迄今。比價會議是由我主持，本採購案由能緹公司得標，依照合約規定，能緹公司履約的LED路燈產地為臺灣。我有參加本採購案的驗收。」等語（見偵624卷一第90至101頁）；於同日偵訊時供稱：「有參加100年5月23日該次的驗收，我有跟著沿路看。因為我既然參加就要看。當日我驗收時就知道是大陸製，因為我有跟能緹公司要出廠證明，但他們拿不出來，而且我有問能緹公司的人是不是大陸製的，能緹公司的人就吱吱嗚嗚的應不出來，所以我就研判是大陸製的，我知道這件合約是約定要臺灣製，因為能緹公司的代表拜託我要讓他們驗收通過，但能緹公司的代表是何人我現在忘記了。」等語（見偵624卷一第129至131頁）。是董漢耀業已坦承知道依本採購案採購之路燈其產地應為臺灣，於驗收時知悉能緹公司所交付之本案路燈產地為大陸，與契約約定不符，惟因能緹公司請託仍予以驗收通過之事實。 ⒊證人李長毅於調詢證稱：「我有在驗收當天與林俊德一起前來金門，100年5月19日晚上7時開始驗收，當天參與的人員有養工所所長董漢耀及其他職員郭永仁、簡雅惠、呂炳金及白文憲，廠商部分有我、林俊德及多發工程有限公司邱垂明。驗收過程由養工所人員隨機抽選路段來測試平均照度是否符合合約要求，後來因為時間太晚，所以又在同年月23日晚上7時繼續辦理驗收，當天我就沒有參加，本公司由林俊德代表參加，最後順利通過驗收。」等語（見624卷一第13至 20頁）；於偵訊時具結證稱：「我有在100年5月19日到場，能緹公司交給金門養護工程所的路燈是大陸生產的」等語（見偵624卷一第49至50頁）。所述核與100年5月19日養工所辦理驗收簽到單、100年5月23日驗收紀錄（見他卷第79至80頁）記錄參加單位人員相符，堪屬真實。 ⒋衡量證人李長毅與同案被告董漢耀素無怨隙，其於偵查中之證述，經檢察官諭知具結義務及偽證處罰後始為上開證述，當無甘冒偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符陳述之動機或理由存在；董漢耀係旗山農工畢業，自60年起即擔任公職，且自93年升任養工所所長迄103年退休，前後歷任公職40餘年，具有相當智識程度、採購相關歷練（見偵624卷一第90 頁調詢筆錄），為智識成熟之成年人，當知其身為所長，批核本採購案各項公文，且係開標主持人、100年5月19日及23日驗收主驗人員，知悉能緹公司交付之本案路燈與契約所定不符，仍在被告白文憲職務上製作之不實驗收紀錄予以會同簽認，予以驗收合格並撥款給付，有可能至少導致自身遭受刑事調查之不利益，乃其仍陳述如上，且所述核與證人李長毅證述、上開簽到單、驗收紀錄相合，應屬信實。由此可見其有公務員登載不實、明知違背法令而圖利能緹公司之故意，可堪認定。亦足認其與被告白文憲間，就本案公務員登載不實文書、對主管事務圖利犯行，互具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯無誤。 ⒌至董漢耀事後於104年8月7日偵訊時翻供辯稱其於103年9月 18日偵查雖有陳述如筆錄所載，但當時係頭腦不清楚云云。惟查，觀諸董漢耀於103年9月18日調詢筆錄，董漢耀係於當日下午3時23分接受詢問，經調查處人員依刑事訴訟法第95 條規定告知訴訟法權利及涉犯圖利罪名，董漢耀表示不選任辯護人，並陳述於103年3月份輕微中風，身體行動有點不方便，不能久坐，可以接受詢問，但每隔1個小時需要舒展身體後，才開始製作詢問筆錄，並就本採購案之細節一一詢問董漢耀，董漢耀已明確知悉其係因圖利案件，以被告身分接受詢問，著實已體認被訴案件之利害關係，於詢問時就養工所聘用被告白文憲之經過、本採購案之承辦人更換情形、被告白文憲承辦路燈汰換LED路燈計畫案過程、其擔任比價主持人、開標程序及經過、指派李增憲於100年4月14日財物交貨清點主驗之原因、其參與驗收之經過、於100年3月18日在臺北參加工研院舉辦之LED道路照明節能示範成果交流會住宿飯店、與女兒、林靝琛、被告白文憲一同用餐等細節均能明確具體陳述；復於同日偵訊時，陳述其於調詢時所言均實在，未受不正訊問，有看過筆錄再簽名等語明確，復肯認其於驗收時已知悉能緹公司交付之本案路燈產地與契約約定不符，因能緹公司人員請託，仍予以驗收通過等情，且所述核與被告白文憲、證人李長毅等人證述情節，及開標紀錄、驗收紀錄等相符。而依前述董漢耀智識程度、學經歷，及其於偵訊時所陳曾被追訴圖利案件獲判無罪確定乙節（見本院卷一第119至122頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），是其當深知利害關係，果非確有該等不法犯行，殊難想像其面對自身因圖利之犯罪嫌疑接受調查，可能受到刑罰之處罰，猶鉅細靡遺地說明細節，而無端故為不實供述，使自己平白陷入被追訴罪責之巨大風險。無疑該時董漢耀不僅條理分明、應對清晰，更確實已知需對己身所為承擔法律責任，始於調詢、偵訊時自白歷歷，顯然其於103年3月份中風並不影響其理解及陳述能力。至其嗣後於104年3月開始出現癲癇發作，經本院於107年11月8日囑託國立成功大學醫學院附設醫院進行精神鑑定結果，固認其目前責任能力有部分喪失之情（精神鑑定書見本院卷三證物袋），要不能回溯認其103年9月18日調詢及偵訊所為陳述為不可採。是董漢耀於104年8月7日偵訊時翻異改稱其於103年9月18日偵訊時，係在頭腦不清楚情形下而為陳述云云，顯非事實，難予憑採。 ⒍綜上，被告白文憲與同案被告董漢耀間，就本案公務員登載不實文書、對主管事務圖利犯行，互具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯無誤。㈥被告白文憲與同案被告董漢耀共同圖利之能緹公司有因而獲得利益： ⒈按「貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂『利益』，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，乙所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。」（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議參照）。次按，一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上開所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院102年度台上字第1372號判決意旨參照）。 ⒉本採購案依政府採購法決標由能緹公司承作，其招標程序固未有不法情形，然能緹公司既未依招標合約履行，而以產地不符之大陸生產路燈取代合約所約定產地為臺灣之路燈，以牟取利益，被告白文憲與同案被告董漢耀明知此情，未依政府採購法之相關規定驗收，而共同圖利能緹公司，則該部分既非依約履行，事涉非法，即無「合理利潤」可言，是揆之上開說明，於計算被告白文憲共同所圖不法利益金額時，自不能將之扣除。查本採購案採購846盞路燈共計支付能緹公司1,800萬元，均未依法驗收及通知能緹公司退貨，有決標紀錄、交易明細、養工所107年9月26日養燈字第0000000000號函暨附件安裝資料、本院公務電話紀錄、財物交貨清點紀錄在卷可稽（見他卷第47頁、第78頁，偵624卷二第104至105頁，本院卷三第25至67頁）。茲將能緹公司實際圖得之不法利益說明如下： ⑴846盞路燈之成本為991萬4,570元：依財政部臺中關稅局留存之能緹公司本案路燈其中844盞之進口報單（見他卷第133至136頁）所示，其完稅價格（即離岸價格＋運費＋保險費）合計856萬0,786元，稅費（包括進口稅、推廣貿易服務費、營業稅）合計133萬0,345元，則844盞路燈之成本為989萬1,131元。是846盞路燈之成本為991 萬4,570元（計算式：9,891,131＋2×《9,891,131÷844》＝9,914,569.69元，元以下四捨五入為9,914,570元）。 ⑵846盞路燈自臺中港運送至金門之費用為8萬4,840元：上開路燈自上海運抵臺中港轉運至金門，支出運費8萬4,840元，有能緹公司轉帳傳票、付款明細單、統一發票在卷可查（見本院卷三第95至107頁）。 ⑶846盞路燈之安裝費用為27萬3,114元：養工所於100年5月19日辦理逐路驗收，業如前述，而依辦理驗收簽到單（見他卷第79頁）所示，當日到場參加驗收單位除養工所及能緹公司人員外，其他廠商僅有多發工程有限公司（下稱多發公司）一家，未及其他，而能緹公司與多發公司間亦有簽訂委託服務合約書，就本案路燈委託多發公司負責養工作之叫修服務、維修及安裝，有合約書附卷可參（見本院卷三第143頁），是本案路燈之安裝、維修廠商應為多發公司，應可確認。至能緹公司於本院審理時主張安裝廠商為奎陽科技有限公司（下稱奎陽公司），並支出安裝費用866萬9,808元云云，惟若多發公司並非能緹公司委託安裝本案燈具之廠商，僅負責保固期間之維修工作，則安裝事項與多發公司無涉，多發公司要無理由需於逐路驗收時派遣人員邱垂明到場會驗。反倒奎陽公司卻未經養工所列入參加單位，復無庸派員到場會驗，是能緹公司主張奎陽公司為安裝廠商及支出費用等語，並非可採。而能緹公司固提出多發公司統一發票17紙（見原審卷一第198至209頁），主張支出安裝費用90萬4,300元，惟本採購案逐路驗收時間為100年5月19日及同年月23日，而觀諸該等統一發票開立之時間則自100年11月3日至104年10月7日，項目均為修理或維修工程，應非安裝費用，而屬下述之維修費用。除此之外，能緹公司並未提出其他相關安裝費用單據，然為被告白文憲及能緹公司之利益，仍應予以扣除，而依能緹公司投標時所提出之估價單（見調卷第27頁反面），其安裝及接線費每支預估單價為322.83元，是846盞路燈之安裝費用為27萬3,114元（計算式：846×322.83＝273,114.18元，元以下四捨五入為273,114元）。 ⑷846盞路燈之維修費用為90萬4,300元：能緹公司於保固期間就846盞路燈共計支出維修費用90萬4,300元，有能緹公司應付帳款明細表、多發公司統一發票17紙付卷可據（見原審卷一第198至209頁）。 ⑸依上計算，能緹公司實際圖得之不法利益為682萬3,176元（計算式：18,000,000－9,914,570－84,840－273,114－904,300＝6,823,176元）。㈦至被告白文憲及其辯護人雖以前揭情詞置辯，本院審酌下列各情，認不足採信： ⒈被告白文憲及辯護人雖辯以：白文憲前無任何政府採購之相關經歷，未注意產地欄位，並非不可能，係對於契約內容認知不足，沒有登載不實的犯意云云。惟查，被告白文憲身為本採購案之承辦人，知悉本採購案採購之路燈其產地應為臺灣，能緹公司履約時自應交付符合此一產地規格之路燈，且其為協驗人員，於偵查中已坦認驗收時已知能緹公司交付之燈具產地為大陸，與契約約定不符，猶在其職務上製作之公文書即財物交貨清點紀錄之「點收結果」欄、驗收紀錄之「驗收結果」欄，均勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」之不實事項，其有公務員登載不實之故意，甚為明確，業經本院說明如前。又上開財物交貨清點紀錄、驗收紀錄之點收結果欄，尚有「與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形」選項及「改善、拆除、重作、退貨、換貨之期限」記事欄，既然能緹公司交付之本案路燈之產地與契約約定不符，即應勾選該項目，自不得勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」，是其有登載不實的犯意，至為明確，以被告白文憲大專畢業之智識程度，於調詢供述曾經營餐廳、任職士康科技有限公司、遠際有限公司（見偵624卷一第134頁），及其承辦本採購案知曉採行共同供應契約方式辦理，以邀請能緹公司參與比價等經過，其具有相當智識程度、工作歷練，且對政府採購相關規定及採購程序亦具專業知識，對此當無法諉為不知或疏忽，自不容事後以缺乏經驗、認知不足云云，而卸免其責，所辯不足採取。 ⒉被告白文憲及辯護人復辯以：白文憲無登載不實之犯意，自無以該方式圖利能緹公司之犯行，況能緹公司就本採購案執行結果為虧損，實際上未獲得不法利益，自不該當主管事務圖利罪云云。惟查，被告白文憲如何有登載不實之犯行，已經本院認定並一再說明如前述，由其簽辦本採購案之初，虛列鹽霧測試項目、刻意拉抬能緹公司之總分，意在使養工所採購能緹公司之路燈。且於驗收時，在明知能緹公司交付之燈具與契約約定不符，仍在相關紀錄勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」之不實事項，目的顯在使能緹公司得以獲得驗收通過，而免於退貨，此一同意驗收之結果，使能緹公司即可據以請款而獲有不法利益，其確有明知違背法令而圖利能緹公司之故意，甚為明確。而能緹公司因被告白文憲此一行為，實際圖得之不法利益為682萬3,176元，亦如前述。是被告白文憲及辯護人所辯與事實相背，不足採憑。 ⒊被告白文憲及辯護人再辯以：本案燈具縱使產地不符，因本採購案屬未達查核金額之採購，訂購機關可自行裁量是否減價收受，能緹公司能否因此獲得無庸重新交貨之不法利益，已屬可疑云云。惟按政府採購法第72條規定：機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。是依上開規定，驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，本應通知廠商限期改善拆除、重作、退貨或換貨，於符合部分驗收、減價收受之要件者，仍須由機關檢討後決定，再視其是否為達查核金額之採購，先報經上級機關核准，或經機關首長或其授權人員核准，非屬驗收人員之權限，亦不容許驗收人員隱匿廠商違約之情而為不實驗收，以維護公共利益。本案能緹公司交付之燈具既與契約約定不符，本不得通過驗收，驗收人員即應通知退貨，豈可在相關驗收紀錄上為不實登載，使廠商能緹公司因此獲得不法利益。是被告白文憲及辯護人所辯，背於法律規定之明文及意旨，顯非可採。㈧綜上所述，被告白文憲上開所辯，核係事後卸責之詞，不足採信。被告白文憲身為本採購案之承辦人及協驗人員，與身為養工所所長及主驗人員之同案被告董漢耀，均明知廠商能緹公司交付之本案燈具之產地與契約約定不符之事實，竟由白文憲在所執掌之公文書上勾選與契約、圖說、貨樣規定相符，使能緹公司得以毋須退貨並順利通過驗收請領款項，被告白文憲有與同案被告董漢耀共同對於主管之事務直接圖利他人及公務員登載不實之犯行甚明，本案事證業已明確，被告白文憲之犯行堪以認定，應予依法論科。肆、論罪：一、被告白文憲於為本案犯行時係任養工所臨時人員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對其負責辦理主管之本採購案，明知違背法令，在財物交貨清點紀錄、驗收紀錄為不實登載後，將驗收紀錄交由擔任主驗人員之同案被告董漢耀會同簽認，以直接圖利能緹公司。是核其所為，係犯刑法第213條之公務員登載不實罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。又被告白文憲與同案被告董漢耀間，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告白文憲於財物交貨清點紀錄、驗收紀錄上登載不實部分，乃基於單一犯意，於密接時、地實行，侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上實難以強行分開，且在刑法評價上，應視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，以一行為論。二、被告白文憲所犯上開公務員登載不實、對主管事務直接圖利二罪，係基於單一犯罪目的犯之，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之對主管事務圖利罪處斷。伍、撤銷改判之理由：一、原審認被告白文憲所為，係共同犯公務員登載不實文書罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告白文憲係以一行為犯公務員登載不實、對主管事務直接圖利二罪，應從一重之對主管事務圖利罪處斷，業如前述，原審認其主管事務圖利罪部分未成立犯罪，而為不另為無罪之諭知，自有違誤。又未適用刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項，刑法第38條之1等規定進行第三人參與沒收程序及依法沒收犯罪所得，於法亦有未合。被告白文憲上訴持執前詞否認有何公務員登載不實等犯行云云，惟此均經本院指駁如前，是其上訴並無理由。又被告白文憲上訴雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院就被告白文憲部分予以撤銷改判，再本件固係被告白文憲提起上訴，然原判決就被告白文憲所為上揭犯行之認事用法既有違誤，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，尚無不利益變更禁止原則之適用，併此指明。二、爰審酌被告白文憲身為公務員，承辦攸關公共利益之本採購案，本應盡其職守，依政府採購法等法律規定覈實辦理，竟不實登載財物交貨清點紀錄及驗收紀錄，使能緹公司通過驗收，以圖利能緹公司，所為甚非，犯後復一再飾詞圖以卸責，難認有何反省悔改之意，且圖得能緹公司之不法利益高達682萬3,176元，金額非微。兼衡被告白文憲前無任何犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及其大專畢業之智識程度、已婚、育有2子、目前從事計程車駕駛工作、月收入約4萬元等家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項等規定，宣告褫奪公權3年。陸、沒收之說明：一、按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項分別定有明文。次按修正後刑法第38條之1第2項、第3項、第4項分別規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。參酌刑法第38條之1第2項增訂沒收第三人犯罪所得之立法理由，係慮及修正前犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若有修正後刑法第38條之1第2項各款所定情形時，均應沒收之，避免該第三人因此而獲利益，為達該條立法理由所揭櫫徹底剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因之目的，除符合刑法第38條之1第5項之規定，已由行為人或上開第三人將犯罪所得已實際合法發還被害人者，始得不予宣告沒收或追徵外，均應依法宣告沒收之。二、第三人皇龍公司（即能緹公司）之代理人辯稱：皇龍公司執行本採購案之846盞路燈之成本為991萬4,570元、委託奎陽公司安裝等項支出費用866萬9,808元、委託多發公司維修支出90萬4,300元，合計1,948萬8,678元，執行結果為虧損，並未因而獲得不法利益云云。惟查：能緹公司係委託多發公司安裝本案路燈，並非奎陽公司，業經本院認定說明如前述。另參以，本採購案之決標金額為1,800萬元，能緹公司支出之846盞路燈之成本為991萬4,570元，依能緹公司所提出與奎陽公司之委託合約書影本（見本院卷三第141頁），其總價為866萬9,808元，兩者合計已達1,858萬4,378元，縱然不加計其他運費、維修費用等支出，業已超過決標金額，殊難想像能緹公司大費周章準備投標文件投標、派員至金門比價、路途迢迢自大陸運送燈具至臺灣再轉運至金門履約、總經理李長毅復親自至金門參與驗收，耗時費力只為一必然虧損之標案，是該委託合約書之真實性，顯已有疑。再觀諸上開委託合約書影本，其請款方式為奎陽公司經能緹公司與客戶驗收無誤後，可先行檢具發票申請總服務費之40%，能緹公司需於1個月內交付款項，尾款則待能緹公司收到客戶之款項後，以書面通知奎陽公司申請尾款，能緹公司需於1個月內交付款項，然能緹公司始終未能提出任何奎陽公司出具以請款之統一發票，亦未能提出其通知奎陽公司請領尾款，及支付款項予奎陽公司之傳票或交易憑證，所辯要屬圖免沒收之詞，不足採取。本案被告白文憲與同案被告董漢耀共同犯對主管事務圖利罪，使得第三人皇龍公司獲得不法利益 682萬3,176元，已詳如前述。皇龍公司因被告白文憲與同案被告董漢耀共同犯圖利罪，因而取得犯罪所得682萬3,176元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定宣告沒收及追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條、第28條、第213條、第55條、第37條第2項、第38條之1第2項第3款、第3項，貪污治罪條例第6條第1 項第4款、第17條，判決如主文。本案經檢察官王以文到庭執行職務。中華民國 108 年 6 月 12 日刑事庭審判長法官洪曉能法官廖立頓法官許志龍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官方柏濤中華民國 108 年 6 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。

福建高等法院金門分院107年度上訴字第8號

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