福建高等法院金門分院刑事判決

上訴人

即被告

廣奎興業有限公司（統一編號：00000000號）

選任辯護人

蔡育霖律師

代表人

陳灶

上列上訴人即被告因違反政府採購法案件，對於本院102年度上訴字第7號，中華民國106年3月30日確定判決（第一審案號：福建金門地方法院100年度訴字第16、17、23號、101年度訴字第13、14、15號；起訴案號：福建金門地方檢察署100年度偵字第149、248、351號，追加起訴案號：100年度偵字第351號，暨移送併案審理案號：100年度偵字第351、416號），聲請再審，經本院110年度聲再字第2號為開始再審之裁定，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：共同被告游正義為被告廣奎興業有限公司（下稱廣奎公司）實際負責人，案外人陳灶為登記負責人。共同被告林春雄及林坤木基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標、不為價格之競爭之犯意聯絡，於民國97年間左右，分別在澎湖縣及屏東市，與斯時之行政院農業委員會林務局（下稱林務局）造林生產組技正即共同被告董章治（已判決有罪確定），達成由共同被告林春雄、林坤木就林務局發包之離島造林標案與有資格投標之廠商間合意不為投標、不為價格競爭，並由共同被告林春雄與林務局澎湖造林工作隊隊員即共同被告許乃輝分配標案予有意願得標之廠商、向有意願得標之廠商洩漏標案查定金額，分得標案之廠商則繳付相當代價予共同被告林春雄、林坤木以使其他廠商不為投標（即俗稱圓仔湯錢）及行賄董章治等公務員之合意。共同被告董章治於99年底或100年初，告知共同被告許乃輝編列「100年度標號第1至29標」離島造林標案查定金額，共同被告許乃輝即告知共同被告林春雄何地之造林地編成同一標、每標查定金額並初擬何標案分給何廠商。分配完成後，共同被告林春雄及許乃輝再分別與共同被告林坤木及董章治確認。共同被告許乃輝查定標案標價完成，送林務局，共同被告董章治就該查定金額不予刪減，即陳送為造林生產組核定之預定底價，再送交該局造林生產組組長或主任秘書核定底價。嗣於100年2月15日，共同被告林坤木、林春雄聯絡同案被告蔡輝陽、陳企湖、劉福地、顏淳清、陳義孝、林斌漢等業者，至屏東市○○路00號林坤木住處參加圍標會議。會中，共同被告林春雄及林坤木告知各業者承作之標號及同案被告陳企湖、劉福地、顏淳清、陳義孝、陳盛豪各須先繳新臺幣（下同）600萬元、林斌漢則先繳付500萬元、蔡輝陽則繳付100萬元予共同被告林坤木或林春雄，以為使其他廠商不為投標及行賄共同被告董章治等公務員。嗣共同被告林春雄於100年2月農曆過年後至2月24日開標前之某日，至花蓮縣○○鄉○里○街00號共同被告游正義住處，拜訪共同被告游正義，與之達成給付一定代價而不為投標之合意。迨至同月23日即開標前一日，上開共同被告林春雄等9人，在共同被告林坤木住處再度密會，會中共同被告林春雄將共同被告許乃輝聽從共同被告董章治指示洩露之各標案查定金額酌減後轉告與會者憑以投標。渠等即於100年2月24日，依共同被告林春雄及林坤木告知之查定金額為依據填寫標單、投標並互相陪標。共同被告林春雄於開標後至100年3月9日間之某日，在花蓮縣○○鄉○里○街00號交付共同被告游正義160萬元，以為其不為投標之代價。因認共同被告游正義所為，係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪嫌。被告廣奎公司因其代理人游正義執行業務犯上開罪名，應依政府採購法第92條規定，科以該條之罰金刑等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第 816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號等判決著有意旨足資參照）。

三、經查：

(一)本件經檢察官追加起訴後，共同被告游正義前經本院102年度上訴字第7號判決認違反政府採購法第87條第4項之罪而判處有期徒刑10月，併科罰金90萬元，被告廣奎公司經同判決，依政府採購法第92條「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」規定，科處罰金40萬元，因專科罰金不得上訴第三審而判決確定在案（下稱原判決）。惟共同被告游正義上訴最高法院後，經最高法院以107年度台上字第607號判決撤銷發回本院更審，經本院108年度上更一字第1號改判無罪，檢察官不服提起上訴，再經最高法院109年度台上字第4785號判決駁回上訴而確定等情，有上開判決書在卷可稽，並經本院調借全案卷宗核閱無訛。

(二)觀諸原判決係以被告廣奎公司之實際負責人即共同被告游正義執行職務時，犯政府採購法第87條第4項之罪，因認被告廣奎公司應依同法第92條規定科以罰金刑之處罰。惟共同被告游正義既已改判無罪確定在案，則公訴人就被告廣奎公司併予起訴認應依同法第92條規定科處罰金之請求，即已失所依據，是公訴人所指被告廣奎公司之犯行，依卷內證據資料，即屬不能証明。原判決疏未詳查，遽對被告廣奎公司科處罰金40萬元，容有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，並據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告廣奎公司部分撤銷，並諭知被告廣奎公司無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王盛輝到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 陳真真