福建高等法院金門分院刑事判決

上訴人

即被告

許玉昭

選任辯護人

廖立頓律師

楊延壽律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服褔建金門地方法院114年度金訴字第16號，中華民國114年8月19日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署114年度偵字第523、726號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡（如附表一編號一、二所示）部分：

一、事實：

㈠許玉昭自民國99年3月1日至103年12月24日，擔任金門縣議會第五屆議員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其明知依其行為時之「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」（下稱修正前補助條例；此條例嗣於113年6月19日修正公布，000年0月0日生效施行）第6條第1、2項規定，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理補助費用總額，縣（市）議會議員每人每月不得超過新臺幣（下同）8萬元，公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。亦明知金門縣議員之公費助理補助費用均由金門縣議會編列預算支付，並非議員薪資之一部分，亦非對議員個人之實質補貼。且與其叔叔許丕貞、姑姑楊許冬蜜（均由檢察官另案偵辦）均明知未實際聘用擔任公費助理，或雖有聘用，但已離職而實際上未任公費助理者，應予停聘，不得為不實申報請領領取補助費用。許玉昭於就任金門縣議會第五屆縣議員後，接續聘用其叔叔許丕貞、姑姑楊許冬蜜擔任公費助理，明知許丕貞自100年5月7日至101年1月31日；楊許冬蜜自101年5月1日至同年8月31日，已出境滯留美國地區，均未實際擔任公費助理，本應予以停聘，竟各與許丕貞、楊許冬蜜共同意圖為自己及他人不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物、使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，隱瞞上情而未予以停聘，利用其擔任縣議員負有聘用公費助理暨申領補助款之衍生職務，接續向金門縣議會請領如附表二所示之公費助理補助費用，致使不知情且無實質審查權限之金門縣議會承辦公務員為形式審查後，陷於錯誤，將許玉昭聘用許丕貞、楊許冬蜜為公費助理、任職期間、薪資等不實事項，登載於職務上所掌之金門縣議會「議員助理員工薪資清冊」等公文書，並先後將如附表二編號1至10所示薪資及春節慰勞金，如數撥入許丕貞申辦之臺灣土地銀行帳號000-000000000000號帳戶；將如附表二編號11至14所示薪資，如數撥入楊許冬蜜申辦之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶，再由許玉昭領用，足生損害於金門縣議會對於議員遴用公費助理之補助費用管理、發放及核銷之正確性。

㈡案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、程序部分：

㈠上訴審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。其立法理由說明：上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要，爰配合修正，刪除第348條第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，且該條第2項所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。本件被告許玉昭被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之公務員利用職務上之機會詐取財物等案件，經原審就被訴涉嫌違反修正前洗錢防制法第11條、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪嫌部分，於理由中說明不另為無罪之諭知（見原判決第10至12頁、第貳點所示），被告就有罪部分提起上訴，檢察官則未提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，前開經原審判決不另為無罪諭知部分，不在上訴及本院審理範圍。再者，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項規定甚明。是本件被告上訴範圍及本院審理範圍係被告經原審諭知有罪部分之犯行及該部分之沒收（金額為新臺幣《下同》57萬2,250元）。

㈡證據能力：本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及選任辯護人於本院準備程序及審理時對於該等陳述之證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復與本案之待證事實具有關連性，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，自得採為判決之依據。

三、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中、原審審理及本院審理時坦承不諱（見114年度他字第66號卷《下稱他66卷》第215至219頁，114年度偵字第523號卷《下稱偵523卷》第21至27、93至95頁，原審卷一第335至338頁，本院卷二第21至24頁），並據證人陳翌中、蔡一豪、許玉萍、許績旭，及證人即同案被告陳翠琴分別於警詢、偵訊證述明確（見他66卷第103至108、117至120、122至125、128至129、131至138、159至170、172至174頁，偵523卷第42至45、59至60、62至66、79至80頁），復有金門縣議會114年5月28日金議事字第1140300022號函暨附件議員自聘公費助理遴聘異動表、聘書、員工薪資清冊、許玉昭議員公費助理彙整表、許丕貞及楊許冬蜜出入境資料、財政部北區國稅局監察室113年7月26日北區國稅監字第113030585號函暨許丕貞之100年度綜合所得稅結算申報國稅局審核專用申報書、101年度綜合所得稅各類所得資料清單、楊許冬蜜之101年度綜合所得稅各類所得資料清單、許丕貞臺灣土地銀行帳號000-000000000000號帳戶之開戶資料、交易明細、存摺類取款憑條、楊許冬蜜中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶之開戶資料、交易明細、詐領公費助理補助費金額計算表、許玉昭申辦之臺灣土地銀行帳號000-000000000000號及000-000000000000號帳戶之開戶資料、交易明細等在卷可稽（見114年度偵字726號移送卷第13至179、181至183、185至189、267至296、415至421頁，他66卷資料卷第43至67頁）。足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪：

㈠本件無新舊法比較之問題：

⒈貪污治罪條例第5條第1項第2款部分：被告於擔任金門縣議會第五屆議員時，不實申報許丕貞、楊許冬蜜之公費助理補助費用，而犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，於此段行為期間內，雖貪污治罪條例第5條第1項第2款於100年6月29日經修正公布，於同年7月1日施行，然核此次修正僅係將該款後段之「詐取財物」者，修改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」者，以與刑法第339條之條文一致，避免適用上之疑義，尚不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題，應逕適用裁判時法即修正後之貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定。

⒉刑法第214條部分：被告為本件行為後，刑法第214條於108年12月25日修正公布，並自同年月00日生效施行。修正前刑法第214條規定「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」修正後刑法第214條規定「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。」即罰金刑部分將原規定之5百元以下罰金，改規定為1萬5千元以下罰金。參酌修正理由之記載：該罪於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行法後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項規定提高為30倍，本次修正將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，應無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，直接適用裁判時法即現行刑法第214條規定。

㈡所犯罪名：

⒈按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。查被告於為本件行為時，為金門縣議會第五屆議員，為其所自承，復有金門縣議會114年10月30日函存卷可參，屬刑法第10條第2項第1款所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，其利用議員職務上所衍生之申領財物之機會，以許丕貞、楊許冬蜜虛偽申報公費助理，致不知情亦無實質審查權限之金門縣議會承辦公務員形式審查後，陷於錯誤，將上開公費助理每月薪資等不實事項登載於職務上所掌之金門縣議會「議員助理員工薪資清冊」等公文書上，並據以撥付補助費至公費助理薪資帳戶內，而均由被告領取後供其私人目的使用，顯具有不法所有之意圖及施用詐術之犯行，自屬利用職務上之機會詐取財物並使公務員登載不實甚明。是核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實公文書罪、貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪。被告與許丕貞、楊許冬蜜分別有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

⒉次按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。查被告於擔任金門縣議會第五屆議員任期內，所為利用職務上之機會詐取財物及使公務員登載不實之數行為，均各係基於單一之犯意，於被告擔任議員之「同一屆」任期內，接續使承辦之公務員將不實之事項登載於職務上所掌之公文書，並藉此接續詐領助理補助費，係利用同一機會接續而為同一性質之行為，在時間、場所上極為密接而無間斷，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，應包括於一行為予以評價，為接續犯，僅成立一個公務員利用職務上之機會詐取財物及使公務員登載不實公文書罪。公訴意旨認應以不實申報之公費助理許丕貞、楊許冬蜜之人數，以區別被告之犯意並認應論以數罪，容屬有誤，併此指明。

⒊被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之公務員利用職務上之機會詐取財物罪處斷。

㈢刑之減輕事由：

⒈貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。查被告於偵查中自白本件犯行，業如前述，其並自動繳交全部所得財物，有福建金門地方檢察署收受扣押款通知、贓證物款收據、土地銀行存款交易明細查詢在卷可據（見偵523卷第103至105頁反面），應依上開規定，減輕其刑。

⒉至被告請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院審酌被告擔任金門縣議會第五屆議員，所為本件犯行，經依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減刑後之法定最低刑度，已非過重。又被告非無智識之人，應知公務廉潔性乃法治之基石，國家存立之根本，竟為獲取不法利益，而為本件犯行，且犯罪時間非短，可見其犯罪情節非微，實難認其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有酌減其刑之必要，是被告請求再依刑法第59條酌減其刑，尚無可採。

五、原判決部分撤銷、部分駁回之理由：

㈠撤銷部分（即罪刑部分）：

⒈原審審理後，認被告就起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡部分，均犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，為接續犯，僅成立一個公務員利用職務上之機會詐取財物及使公務員登載不實公文書罪，並從一重之公務員利用職務上之機會詐取財物罪處斷。原判決論以兩罪，予以分論併罰，容有違誤。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。又原判決就被告所定執行刑部分，因部分宣告刑經本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌國家鑒於議員所司地方自治立法等業務龐雜，且常涉及專業，有補助其遴用優質助理，協助問政，提高議事品質之必要，因而立法給予議員補助費。被告連續擔任金門縣議會第二至五屆縣議員，有金門縣議會114年10月30日金議事字第1140001716號函暨附件被告任職屆次起訖時間表可據（見本院卷一第161至163頁），應深知不得藉申報不實之公費助理詐領補助費，竟於第五屆議員任期內，為本件詐取助理補助費犯行，詐得共計57萬2,250元，所為破壞公務廉潔性，實不足取。惟考量被告於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，可見已有悔意。兼衡被告前無任何犯罪紀錄之素行，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第141至142頁），及其於本院審理自陳之家庭與經濟狀況、教育程度、身體健康等情（見本院卷二第27頁），暨其犯罪動機、手段、危害程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

⒊貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」。又該條規定關於褫奪公權之期間並無明文，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項規定諭知褫奪公權之期間。查被告上揭所犯，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權4年。

㈡駁回部分（即沒收犯罪所得57萬2,250元部分）：

⒈刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，並自105年7月1日施行，參照修正刑法第2條、第40條及刪除第34條、第39條之立法說明，沒收之性質已修正為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，不必然附隨於主刑宣告。是沒收雖以違法行為存在為前提，然非不可與其前提事實分離審查。又為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法沒收章之規定，一律適用新法之相關規定。

⒉按犯罪所得之沒收、追徵，主要在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，故共同犯罪所得之沒收、追徵，應就各共同行為人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各共同行為人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若共同正犯各成員對於犯罪所得享有共同處分權限，但分配狀況未臻具體明確，或難以區別各人分得之數者，仍應負共同沒收之責（最高法院113年度台上字第4292號號判決意旨參照）。經查，被告詐領之助理費用共計57萬2,250元（計算式：41萬2,250元《許丕貞部分》＋16萬元《楊許冬蜜部分》＝57萬2,250元），且均為其所分配使用等情，為被告所是認，復經被告全數繳回扣案，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。原判決關於此部分犯罪所得之沒收，核無違誤，且與犯罪事實之認定及刑之量定分割審查，並不生裁判歧異情形，基於前述沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑之上訴有理由而予以撤銷改判時，將上開沒收部分分離，予以駁回。至其他扣案物，均無足證明為被告犯本件犯行所用、預備之物或犯罪所生之物，復均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

貳、起訴書犯罪事實欄一、㈢（如附表一編號三所示）部分：

一、上訴審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件檢察官就此部分未提起上訴，而被告對有罪部分提起上訴，明示僅就刑之部分為之，有刑事上訴理由狀、準備程序筆錄、審判程序筆錄在卷可稽。是本院之審理範圍僅限於原判決科刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名（所犯法條）、不另為無罪諭知（原判決第貳點）及沒收（金額175萬7,595元部分）等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，合先敘明。至檢察官引用最高法院114年度台上字第277號、第4043號判決意旨，主張審理範圍應及於犯罪事實等其他部分，然本案與上開案件之案例事實不同，且檢察官並未上訴，而被告明示僅就原審判決「量刑」部分不服而提起上訴，本院自應受當事人自主設定攻防範圍之限制，僅依原審認定之犯罪事實及其論罪與所適用之法律，據以審查其科刑結果是否妥適而為判決，併此說明。

二、被告上訴意旨略以：被告應再依刑法第59條規定酌減其刑並遞減之，原審未依該規定再予酌減，量刑過重，且未宣告緩刑，容有違誤云云。

三、刑之減輕事由：

㈠被告於偵查中自白本件犯行，業如前述，其並自動繳交全部所得財物，有前揭福建金門地方檢察署收受扣押款通知、贓證物款收據、土地銀行存款交易明細查詢在卷可佐，應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。

㈡至被告請求再依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟本院審酌被告所為本件犯行，經依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減刑後之法定最低刑度，已非過重。又依被告之智識程度與工作經歷，應知公務廉潔性不容破壞，竟為獲取不法利益，而為本件犯行，且犯罪時間非短，所詐取金額高達175萬7,595元，犯罪情節顯非輕微，實難認其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有酌減其刑之必要，依前揭說明，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審審理結果，認被告罪證明確，適用貪污治罪條例第5條第1項第2款等規定，並依同條例第8條第2項前段規定減刑後，以行為人責任為基礎，說明審酌被告本件犯罪情節、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生危險及其素行。暨考量其於原審審理中自述之智識程度、家庭狀況、工作情形及收入等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。核其量刑尚屬妥適，並無不當或違法等情。

㈡被告雖主張原判決量刑過重云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。查被告身為縣議員，為圖不法利益，而為本件犯行，所為實非可取。原判決經減刑後，所量處之刑，已近法定最低刑度，顯已從輕量刑，要無量刑過重之情，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，屬裁量權之適法行使，縱與被告主觀上之期待有所落差，亦難指原審量刑有何不當或違法，自無再從輕量刑之餘地。被告上訴意旨就原審法院上開職權行使，任意爭執，泛言原判決量刑過重云云，要無理由，應予駁回。

叁、不宣告緩刑及不定執行刑之說明：

一、被告雖就上開第壹、貳點所示犯行，請求為緩刑之宣告，惟該等犯行所宣告之刑均已逾2年有期徒刑，與刑法第74條規定得宣告緩刑之要件不符，所請難認有據。

二、按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查，被告所犯數罪，雖有可合併定應執行刑之情況，然其就如原判決事實欄一、㈠、㈡全部提起上訴，經本院撤銷改判；就原判決事實欄一、㈢所認定之利用職務機會詐取財物行為，僅針對刑之部分提起上訴，經本院駁回上訴，宜俟本案確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。從而，本案如前述撤銷所定執行刑外，爰不定其應執行刑，併此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段條，判決如主文。

本案經檢察官張維哲提起公訴，檢察官吳曉婷到庭執行職務。

刑事庭審判長法　官　邱志平

附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第1款及第2款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。