福建高等法院金門分院93年度上更(二)字第5號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　 93年度上更(二)字第5號

上訴人

福建金門地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上訴人因被告偽證案件，不服福建金門地方法院中華民國87年10

月1 日第一審判決（87年度連訴字第4 、9 號；起訴案號：福建

金門地方法院檢察署87年度連偵字第26號)， 提起上訴，判決後

經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○為台北市「三菱旅行社」總經理，辦理該旅行社代理德安航空公司租機之業務。於連江縣第二屆縣議員暨第六屆鄉長選舉期間，縣議員候選人劉榮華委由其樁腳陳金釵向甲○○承租德安航空公司直昇機，於87年1 月23日及同年1 月24日自台北市松山機場搭載已期約無庸支付交通旅費之投票權人返回連江縣投票，甲○○明知該等搭乘陳金釵所承租之特定班次之有投票權人，均未支付任何直昇機費用，且約定搭機費用係由劉榮華、陳金釵支應藉以行賄投票權人，惟甲○○竟於87年3 月13日、同年4 月21日檢察官偵查時，在偵查庭具結後虛偽陳述：陳金釵僅承租1 月24日之飛機，而未承租1 月23日之飛機；伊於櫃台向每位搭機旅客均收取費用；及劉榮華於選前，未曾以電話與伊聯絡過云云，影響本案調查之正確性，因而認被告甲○○涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第4986號著有判例可資參照。而刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例意旨可資參照。

三、公訴人認被告甲○○涉犯偽證罪嫌，無非以陳建銘等有投票權人均有搭乘87年1 月23日之直昇機抵達連江縣且未支付任何費用，調閱通聯紀錄亦顯示被告與劉榮華於投票日前有密切聯絡關係為其論據。訊據被告甲○○坦承有於上揭時地具結後為上開證言，惟矢口否認涉有偽證之犯行，辯稱：伊於本案偵查中，固經檢察官命具結在案，然伊於檢察官指示法務部調查局人員先後四次訊問，均經調查人員告知「你涉嫌違反選罷法」在案，足證伊自調查伊始，即係以被告身分應訊，嗣檢察官雖改以證人名義傳伊，但在此之前伊既係因與劉榮華、陳金釵有共犯關係或嫌疑，且曾經明白告知所涉嫌犯違反選罷法以後，始接受調查，伊行為時即修正前刑事訴訟法第186 條第4 款規定自不得令伊具結，縱令伊具結亦不生具結之效力，自不得為偽證罪之客體。又伊係據實陳述，87 年1月24日伊是與陳金釵洽談包機事宜，劉榮華有無委託陳金釵伊不知情，本件包機係純為商業行為，伊有在現場向旅客收取費用，伊並未為虛偽之證言等語。

四、按偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第168 條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不發生具結之效力，即欠缺刑法第168 條之構成要件（最高法院30年非字第24號判例意旨參照）。又證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，不拒絕證言者，不得令其具結，為修正前之刑事訴訟法第181 、186 條第4 款所明定。本件被告甲○○為法務部調查局台北調查處約詢到案時，均以被告涉嫌違反選舉罷免法，在告知權利事項後並為詢問涉嫌事項，有台北調查處87年2月20日及3 月11日調查筆錄影本二份在卷可稽（本院上更一卷第175 至180 頁、190 至192 頁），隨後之偵查程序，福建金門地方法院檢察署87年度連選偵字第2 號案件，檢察官在87年3 月間（日期印泥不明）辦案進行單上批示「違反選罷法一案定於民國87年3 月26日上午10時30分偵訊、關係人曹常容、證人李中堅、被告甲○○」，有該進行單附於87年度連選偵字第2 號卷三第120 頁可稽，足見被告甲○○於偵查中係被列為被告身分傳訊，檢察官於被告到庭後突改以證人身分訊問，訴訟程序已不免欠缺，而被告甲○○既先因犯罪嫌疑接受警詢，自當認知於同一案件於偵查中就涉嫌之事實充當證人所為之陳述，將致其受刑事上之追訴、處罰，揆諸修正前刑事訴訟法第186 條第4 款之規定，被告既有刑事訴訟法第181 條之情形而不拒絕證言，自在不得令其具結之列，檢察官於偵查時誤命其具結（連選偵2 卷卷三第92頁背面、99頁），自不生具結效力，亦不能因嗣後法律修正而回復其具結之效力，是本件核與刑法第168 條偽證罪之構成要件有間。

五、本件公訴人所提出之證據，尚無法說服本院形成被告有罪之心證，且無法依客觀方法排除前項有利於被告之合理可疑，自無法為被告有罪之認定，此外復查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指之犯行，揆諸前開說明，基於無罪推定之原則，自應諭知無罪判決，原審以被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法並無不當，公訴人未提出新的證據以資證明被告犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

刑事庭審判長法　官　李　春　昌