福建高等法院金門分院95年度上訴字第6號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 福建高等法院金門分院
• 裁判日期: 96 年 08 月 24 日

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　 95年度上訴字第6號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　丁中原　　律師
連鳳翔　　律師
上　訴　人
即　被　告　富堡工業股份有限公司
兼　代表人　丙○○
共　　　同
選任辯護人　羅秉成　　律師
上　訴　人
即　被　告　富祐貿易股份有限公司
兼　代表人　丁○○
選任辯護人　高奕驤　　律師
上　訴　人
即　被　告　日通商行
兼　代表人　戊○○
選任辯護人　姜義贊　　律師
周嬿容　　律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服福建金門地方法院94年度訴字第18號，中華民國95年1 月25日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署93年度偵字第442 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、富堡工業股份有限公司、丙○○、富祐貿易股份有限公司、丁○○、日通商行、戊○○，均無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：丙○○（即林士強）係富堡工業股份有限公司（下稱富堡公司）負責人，甲○○係富堡公司業務企劃處副處長，丁○○係富祐貿易股份有限公司（下稱富祐公司）負責人，戊○○則係日通商行負責人。民國（下同）93年2 月間，丙○○見福建省金門縣社會局委託金門縣物資處依政府採購法辦理「金門縣身心障礙者紙尿褲補助採購案」招標（下稱金門物資處紙尿褲招標案），為使富堡公司得標，及避免因不足三家廠商投標導致流標，竟與甲○○基於意圖影響採購結果之共同犯意聯絡，由甲○○分別向同一辦公處所之富祐公司丁○○及富堡公司金門地區代理商日通商行戊○○，借用富祐公司、日通商行名義與證件參加投標，而丁○○與戊○○雖無意願分別以富祐公司及日通商行名義參加金門物資處紙尿褲招標案之投標，仍容許甲○○借用其公司及商行名義參與投標；乃由甲○○電子領標後，將投標文件複製供受丁○○指示之不知情富祐公司副理黃興智委由不知情之員工詹雯涵填寫，並於93年2 月18日投標前一日，持投標文件親赴金門地區交付日通商行負責人戊○○不知情之夫乙○○填寫。甲○○另指示富堡公司不知情之出納施銘儀，自富堡公司富邦商業銀行仁愛分行000000000000號帳戶內，提領新臺幣（下同）十五萬元，分三筆，每筆五萬元，分別匯入金門縣物資處指定之臺灣土地銀行金門分行代收款專戶，作為富堡、富祐、日通商行三家投標廠商之押標金。嗣富祐公司以郵寄方式投標，富堡公司與日通商行則分別由甲○○與乙○○，於同年2 月19日前往金門縣物資處參與投標，雖開標後，最低標為莉豐建材工程行，然因該工程行報價低於底價百分之八十，金門縣物資處乃依規定決標保留予次低標之富堡公司；惟嗣發現富堡公司、富祐公司及日通商行之押標金，均係以現金方式，由富邦商業銀行仁愛分行匯入，且通匯序號相連，乃依政府採購法第50條第1項第5款規定，不予決標，而經法務部調查局福建省調查處循線查獲上情等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（ 最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例亦足資參照。
三、本件公訴人認甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等涉嫌違反政府採購法第87條第5 項，富堡公司、富祐公司、日通商行則應另依政府採購法第92條就廠商科以罰金刑等罪嫌，無非係以被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○之供述，證人黃興智、乙○○、施銘儀之證述，富邦商業銀行客戶存款紀錄單及存摺類存款取款憑條影本各一紙，富邦商業銀行匯款委託書影本三紙，臺灣土地銀行匯款入帳單影本一紙，電子繳交憑據資料一紙、投標標價清單影本三紙，富堡公司、富祐公司及日通商行向行政院公共工程委員會之申訴異議、採購申訴審議判斷書相關卷宗影本、富祐公司應付憑單影本一紙，日通商行臺灣土地銀行入戶電匯申請書及入金單影本各一紙，富祐公司彰化銀行之存款及支票帳戶資料查詢明細表各一紙，富祐公司富邦商業銀行存款及支票存提紀錄單各一紙，富祐公司華南商業銀行存款及支票存款往來明細各一紙，投標廠商簽到表影本一紙，金門縣物資處開標/議價/決標/
流標/廢標記錄影本一紙，金門縣物資處93年4月16日簽陳影本一件等為其主要之論據。惟訊據被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○等人固均坦承被告富堡公司、富祐公司及日通商行三家廠商共同參與金門物資處紙尿褲招標案之投標，且投標文件均來自甲○○，押標金由富堡公司代墊，但均矢口否認有何違反政府採購法第87條第5 項之罪嫌，被告丙○○辯稱：因同仁不解押標金給付程序所造成的錯誤，自己有投標能力，無需借用他人名義投標；被告甲○○辯稱：富堡公司有能力投標，基於富祐公司與富堡公司負責人為兄弟之情誼，以及日通商行不懂領標，主動請求協助，才將電子領標之文件供該二家廠商使用，又因該二家廠商欠缺資金，乃予以代墊。被告丁○○、戊○○則均辯稱：富祐公司、日通商行均有投標之意願，且有投標之能力，並無容許他人借用名義與證件投標之情事，使用富堡公司提供之電子領標文件及押標金乃緣於一時之便；被告戊○○另以：為改善代送（理）商之微薄利潤，乃決意參與投標等語。經查：
㈠按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂該規定。而依該法第87條第5 項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言；該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，係指除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，合先敘明。
㈡查本件被告丙○○經營之富堡公司，被告丁○○經營之富祐公司，戊○○經營之日通商行，均係合法設立之公司行號，且亦符合投標資格而參與本件投標等情，有富堡公司、富祐公司及日通商行投標資料及營利事業登記證等件在卷可按（見金門縣物資處函卷）。足認富堡公司並非無名義或證件，而借用富祐公司或日通商行之名義、證件參加投標；富祐公司及日通商行亦並非無名義或證件而容許富堡公司以其等名義或證件參加投標，被告丙○○及丁○○、戊○○三人既無「借用他人名義或證件投標」或「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，已不符本條規範之客觀構成要件。
㈢次按政府採購法第19條規定，機關辦理公告金額以上之採購，原則上應依公開招標之方式進行，本件採購係以公開招標方式為之等情，有本件金門縣物資處開標 /決標/流標/廢標紀錄一紙在卷可憑（見偵查卷第62頁）。而機關依政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1 項各款情形，不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，同法第48條第1 項定有明文。本件既採公開招標方式，則究竟有多少廠商參與投標，非被告丙○○、甲○○事先得以探知，況紙尿褲並非具有特殊技術或規格之物品，該標案去年亦有多人參與投標，則在資訊公開之情形下，被告丙○○、甲○○並無特別邀同不具投標意願之其他廠商參與投標以達成至少三家投標規定之動機與必要，此觀本件招標案，除富堡公司、富祐公司及日通商行參加投標外，尚有莉豐建材工程行及全日美實業股份股份有限公司參加投標等情（見前開投標紀錄），顯見被告等人縱屬互相邀約共同參加本件招標案，亦無影響採購結果之不法意圖可言。
㈣況富堡公司、富祐公司及日通商行均有投標意願，且投標金額均顯著不同之情，有各該公司標單及投標標價清單各三件附卷可參（見金門縣物資處函卷），復據被告丁○○於調查時供稱：伊係從富堡公司方面得知有關該招標案之訊息，經伊評估後，認為富祐公司可逕行投標，於是伊便指派助理黃興智全權負責該招標案（見偵查卷第20頁），於偵查中供稱：伊係在業務的桌上看到資料後再自行計算，因伊很熟悉原料的價格，再參考大陸等進口的價格就可以計算出來等語（見偵查卷第92頁）。被告戊○○於調查時亦供稱：伊係在金門縣政府網站內得知「金門縣身心障礙者紙尿褲補助採購案」... 91年間因富堡公司得標此案後，由伊公司負責金門地區紙尿褲之配送，但因利潤微薄，使伊對於配送之意願降低。後來93年2 月間得知該採購案第一次公開招標，伊與伊先生乙○○均認為如果自己得標利潤會比較好，所以決定參與本次投標等語綦詳（見偵查卷第27、28頁）。核與證人即富祐公司副理黃興智於調查時證稱：公司負責人丁○○指示伊要參與該標案，經伊向富堡公司甲○○請求協助取得標單，經丁○○計算價格後決定底價（見偵查卷45頁），於偵查時證述：底標部分是由丁○○自己計算的，招標文件是丁○○叫我處理的；因富祐公司零用金不足，故向富堡公司借款；富祐公司沒有將證件或名義借予富堡公司，富祐公司是基於自己獨立意識去參與此件投標（見93年度助字第1973號偵查卷第7、8頁）；於原審審理時證稱：我與富堡甲○○沒有價格上的協調；投標時小姐說錢不夠，我打電話給老闆，他說找他哥哥丙○○借；富祐公司有投標意願等語（見原審卷155至158頁）。證人即戊○○配偶乙○○於偵查中證稱：92年富堡公司標到紙尿褲的案，委託伊公司配送，因配送過程很麻煩... 伊便向富堡公司反應利潤很差，所以便與戊○○構思隔年要自行參與投標等語（見偵查卷第96頁），於原審審理時亦結證：填寫標單前並無與富堡公司談標價，我沒有借牌給富堡公司，富堡公司並沒有告訴我得標價格，因為我是富堡公司的配送商，成本十四元，給我百分之七的佣金等語綦詳（見原審卷125至127頁），已堪認被告丙○○（甲○○）、丁○○、戊○○均有投標之意願甚明。且依其等投標之金額觀察，富堡公司出價三百六十萬九千五百七十六元，富祐公司出價四百零一萬三千二百八十元，日通商行出價四百十九萬六千一百六十元，然開標結果，最低價卻為另一莉豐建材工程行之二百七十六萬四千八百元，僅因其報價低於底價百分之八十而保留決標，果被告等人欲以多家借牌搶標之方式取得本件標案，則其價格之分布似應以較為接近其等主觀底標之價格而競標，以使其中任何一家足以得標，又不致耗費過多之成本，始較合理，惟其等之價格分別差距四十餘萬元及十八餘萬元，亦與一般借牌圍（陪）標之情並不相同。
㈤另富堡公司借款予富祐公司及日通商行各五萬元，並以現金方式代為匯入押標金，導致通匯序號相連，而遭金門縣物資處認有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，而於開標後不予決標。惟查，政府採購法第87條第5 項所謂「借牌陪標」禁止之規定，主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須有單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投標，此項主客觀要件需依積極證據認定之，自不待言。按現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間。本件富堡公司負責人丙○○與富祐公司負責人丁○○二人本係兄弟關係，二家公司並均設於台北市○○○路○ 段97巷27號1、2樓，其營
利事業登記證所載之營業項目均包含「衛生紙... 紙尿片... 及各類紙器之原料及成品的買賣代理經銷及進出口業務」（見偵查卷第104、145頁），且互為股東，平日即有交易關係存在，關係自較其他一般公司密切；而日通商行係富堡公司紙尿褲販售之金門代銷商，彼此間業務往來已久，均已據被告丙○○於調查時供稱：富祐公司係伊弟弟丁○○開設，日通商行乙○○是公司金門代送商，基於維持良好生意關係，伊公司願意借款予富祐公司及日通商行代為繳納該標案之押標金等語（見偵查卷第16頁）。另被告甲○○於調查時亦供稱：雖然富祐公司及日通商行係富堡公司之競爭廠商....但若其中一家得標，應該會向本公司購買產品，本公司仍有利潤，所以才會代墊押標金等語（見偵查卷第39頁）。足見富堡公司、富祐公司及日通商行均屬具有本案相關營業內容之合法廠商，並非屬所謂空殼廠商，則關係企業共同投標以圖增加得標機會，合於現代企業運作之模式，於本法自亦無違，僅以投標押金通匯序號相連即謂為「借牌陪標」，其思考實過於單純（如非連號則非借牌？廠商豈不甚易規避之），自不足採信。故本案被告丙○○（甲○○）、丁○○、戊○○均應認確有投標之真意，並不構成前揭政府採購法之犯行，此與零件、地址、成本或押標金等事項均無何關聯。
四、綜上，被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○確分別有為富堡公司、富祐公司及日通商行投標之真意，並無借用或容許他人借用之虛偽投標以圖影響採購結果或獲取不法利益之行為，自難遽認被告有何違反政府採購法第87條第5 項或應依同法第92條科以罰金刑之犯行。此外復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指犯行，揆諸首揭最高法院判例所示意旨，自不能遽以該罪相繩，被告犯行既屬不能證明，自應諭知無罪之判決。原審不察，未就現代商業運作之模式為完全之觀察，遽為被告等有罪之認定，自有未合，被告等提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，應認有理由，應由本院將原判決撤銷，均諭知被告無罪之判決，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務
中　　華　　民　　國　九十六　年　　八　　月　二十四 日刑事庭審判長法　官　蔡　清　遊
法　官　黃　玉　清
法　官　朱　光　仁
上開正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　李 麗 鳳
中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　二十九 日