100年度重上更（一）字第2號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 08 月 08 日

福建高等法院金門分院民事判決　100年度重上更（一）字第2號上　訴　人即被上訴人　金門縣自來水廠法定代理人　王登緯訴訟代理人　李志澄律師被上訴人即上訴人　　王技工程顧問股份有限公司法定代理人　周淑永訴訟代理人　楊仲傑律師被上訴人　　華盛營造工程有限公司法定代理人　蘇成達被上訴人　　澄輝營造有限公司法定代理人　邱命益上二人共同訴訟代理人　楊申田律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人金門縣自來水廠、王技工程顧問股份有限公司對於中華民國94年12月28日福建金門地方法院92年度重訴字第1號第一審判決，各自提起上訴，上訴人金門縣自來水廠並為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，本院於102年7月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人王技工程顧問股份有限公司給付之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人金門縣自來水廠在原審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人金門縣自來水廠之上訴、擴張之訴及假執行之聲請，均駁回。第一審、第二審（含擴張之訴）及發回前第三審訴訟費用，均由金門縣自來水廠負擔。事實及理由壹、程序部分：一、上訴人金門縣自來水廠（下稱自來水廠）之法定代理人原為翁自保，嗣變更為陳世保，再變更為王登緯，有金門縣政府民國（下同）99年7月28日府人一字第0000000000號令、101年2月21日府人一字第0000000000號令附卷可稽（見本院重上5號卷二第278頁、本院重上更一卷第73頁），茲自來水廠法定代理人陳世保、王登緯先後具狀聲明承受訴訟，經核均無不合，應予准許。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。自來水廠原上訴請求王技工程顧問股份有限公司（下稱王技公司）、華盛營造工程有限公司（下稱華盛公司）、澄輝營造有限公司（下稱澄輝公司）連帶給付6030萬9883元，嗣於98年2月16日在本院擴張聲明請求7062萬7126元（見本院重上5號卷二第56至58頁）；復於99年3月16日擴張聲明請求7486萬8583元（見本院重上5號卷二第140至142頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，並將上訴聲明更正改依不真正連帶法律關係請求，即其中任一人為給付，其餘之人於給付範圍內免為給付之義務（見本院重上5號卷二第141頁），依上開規定，不待他造之同意，應予准許。【註：自來水廠對於技聯組工程顧問股份有限公司之請求，經本院以95年度重上字第5號判決自來水廠全部敗訴後，自來水廠並未聲明不服，已告確定。是以就自來水廠、技聯組工程顧問股份有限公司之攻、防主張，不再予以贅述。】貳、自來水廠主張：一、自來水廠為興建「大小金門自來水海底管線工程」（下稱系爭工程），於87年間與王技公司簽訂「委託規劃設計、招標作業暨監造契約」（下稱系爭監造契約），由王技公司負責規劃設計、招標作業及監造。嗣於88年8月間，自來水廠與華盛公司就系爭工程，簽定工程契約（下稱系爭工程契約），由華盛公司負責細部設計及施作，澄輝公司則為華盛公司之連帶保證人。系爭工程於88年9月間開工，89年底完工驗收。詎自來水廠於91年2月間發現海底管線上浮，並於91年3月1日斷落，導致無法輸水，經通知華盛公司緊急搶修，將斷落管線固定後，並將上浮管線下沈而恢復供水，惟此僅係緊急搶修之暫時性措施，復於96年2月間再度發生上浮。經國立台灣海洋大學近海防災科技研究中心（下稱海洋大學）調查鑑定結果及行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程會）鑑定結果，系爭工程海底管線上浮斷落係因華盛公司設計及施作缺失、王技公司監造缺失所致，則華盛公司依系爭工程契約第22條及契約附件一般規定1.13工程保固約定、民法第495條第1項規定、民法第544條規定（認設計部分屬委任關係時主張）、民法第227條第1項規定（擇一勝訴判決）；澄輝公司依系爭工程契約第23條約定及民法第739條規定；王技公司依系爭設計監造契約第12條第2、3項約定、民法第544條規定、民法第495條第1項規定（認設計監造契約屬承攬關係時主張）、民法第227條第1項規定，應連帶賠償自來水廠之損失。而系爭工程之修復依中興工程顧問股份有限公司（下稱中興顧問公司）研究製作之「大小金門海底管線修復暨加強工程」期末報告書中，所建議採行之方案二，估算需8604萬1356元，即自來水廠之損害額為8604萬1356元，經與自來水廠應給付華盛公司之「榮湖污水系統家戶接管工程第二標」第二次工程款234萬5489元及後期款2262萬1473元、系爭工程之工程保固金310萬元及抵銷後，華盛公司、王技公司、澄輝公司尚應賠償6030萬9883元，爰求為（原審訴之聲明）：華盛公司、王技公司、澄輝公司應連帶給付自來水廠6030萬9883元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。【嗣上訴後，自來水廠最終主張其所受損害額為7486萬8583元，並於扣除（即抵銷）華盛公司因系爭工程之保固金債權310萬元、華盛公司因榮湖污水系統家戶接管工程第二標之工程尾款債權22 63萬1473元（含第二次工程款）後，上訴併擴張聲明請求「華盛公司、澄輝公司應連帶給付伊4913萬7110元及自92年1月11 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。王技公司應再給付伊5366萬6766元及自92年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中任一人已給付，其餘之人於給付範圍內，即免為給付之義務。」】。二、自來水廠與華盛公司間，施工部分屬承攬關係，設計部分屬委任關係。三、華盛公司就系爭工程之設計具缺失，致發生海底管線上浮斷落之瑕疵：（一）依系爭工程契約之約定，華盛公司對於系爭工程負有設計責任，且須確實調查了解現場地文、海底情況等，並就管線路徑之最後確認負有細部施工設計之責。而系爭工程管線上浮斷落，經海洋大學調查鑑定結果，認為海底管線工程於規劃設計時，主要地工調查鑽探不確實，未能充分掌握該管線路由之地質條件，導致海底管線埋入深度不足。且混凝土保護蓆塊之設計參數引用不當，致造成混凝土保護蓆塊設計重量不足。並於施工監造時期，無法掌握管線確實埋入深度與挖溝回填方式，與無法適時反應箍環使用不當之情況。因而導致海底管線於設計範圍內之海象條件下，失去混凝土保護蓆塊保護作用而上浮，並經長時間（約三週）之波浪及海流往返作用下，造成管線斷落。而原審委由工程會鑑定結果，認「華盛營造因管溝挖深不足，要求改以CM方式施工，與上述規範完全不符（即全線採埋深2米），唯竟獲監造單位王技顧問審查同意。」、「合約並未禁止採爆破工法處理，全線應採埋深2米之工法施工。」、「王技顧問及華盛營造應於管線佈管前即應注意開挖是否已到達規範要求」、「華盛營造反應埋管深度不足係因管線路徑位於花崗岩硬岩區域，……但取樣深度可達5m；而此一鑽探區域恰位於89年6月補充地工鑽探位置附近，前後兩次取樣深度皆可達5m，因此該區域應可進行2m深之挖溝與埋管。」、「另於第六次水中檢查紀錄（89/6/17），才發現管線施工埋深不足，……承商才表示係遭遇到花崗硬岩，無法開挖至預定深度，此時管線已全佈放完畢（89/6月底），可見施工及監造作業過程中皆未確實依規範辦理，且與一般工務程序不符。」、「華盛營造因埋深不足所提違反設計規範之CM替代保護管線方案，雖於其他工程案例中曾被使用，唯因其易遭漁網勾離，而失去保護管線功能，並不適用於本案之漁撈等海下作業頻繁區域。」，最後鑑定意見即認定本件海底管線發生上浮斷落之主要原因為「管溝開挖深度及埋深不足，致使暴露於海床上之HDPE管遭外力之拉引，如漁網下錨鉤起而上浮。」、「實施CM替代工法段（不符合約規範要求）：混凝土保護蓆塊未考漁網拉扯之力，致遭漁網下錨鉤離所欲保護之HDPE管線上部，而使得HDPE管失去上部覆重之保護，造成HDPE管上浮。」，並認本件工程設計具有瑕疵，且與海底管線上浮斷落互有因果關係。故華盛公司其設計顯具有缺失，並因此導致海底管線上浮，依法應負賠償責任。（二）華盛公司雖主張未採埋深2米之工法，係因遭遇花崗硬岩，始改採用CM方式施工云云，惟華盛公司係在埋管完畢後，始提出此主張，改以CM方式施作前不僅王技公司未盡監造之責向自來水廠反應，更未經自來水廠同意，且不論係華盛公司或王技公司其原設計皆認全線可採埋深2米之工法施工，而中興公司設計監造及國統公司承攬施作之修復暨加強工程，仍係以埋管管頂埋深2公尺以上為原則，並以此方式修復完成，顯見系爭工程全線應可以埋深2公尺之工法，華盛公司上開主張並不可採，其設計確有缺失。四、華盛公司就系爭工程之施工具缺失，致發生海底管線上浮斷落之瑕疵：華盛公司要求改以CM工法施工時，對於混凝土保護蓆塊安裝間距之提議為當開挖少於0.25公尺，每隔12公尺安裝一混凝土保護蓆塊，開挖介於0.25公尺至1公尺，每隔24公尺安裝一混凝土保護蓆塊，開挖介於1公尺至1.5公尺，每隔36公尺安裝一混凝土保護蓆塊，開挖介於1.5公尺至2公尺，每隔48公尺安裝一混凝土保護蓆塊，並不為王技公司所採，王技公司審查意見註明應採：開挖深度少於0.6公尺時，採連續的混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺時，每隔4公尺安裝一混凝土保護蓆塊之方式來施作。惟華盛公司採CM工法施工所安裝之85個混凝土保護蓆塊，有多處安裝間距並未符合王技公司審查意見，遠低於王技公司指示之審查意見數量，如系爭工程的2881公尺處至3012公尺處開挖深度均少於1.5公尺，然僅於2918公尺、2966公尺、3012公尺處各安裝一個混凝土保護蓆塊；另系爭工程3393公尺處至3488公尺處開挖深度均少於1.5公尺，亦僅於3418公尺、3453公尺、3488公尺處各安裝一個混凝土保護蓆塊；系爭工程3679公尺處至3712公尺處開挖深度均少於1.5公尺，亦僅於3702公尺處安裝一個混凝土保護蓆塊；系爭工程3736公尺處至3760公尺處開挖深度均少於1.5公尺，亦僅於3748 公尺處安裝一個混凝土保護蓆塊，均未每隔4公尺即安裝一混凝土保護蓆塊，且上開CM工法施工區段即為海底管線上浮斷落之區段。而海洋大學調查鑑定結果，認為混凝土保護蓆塊之設計參數引用不當，造成混凝土保護蓆塊設計重量不足，為海底管線失去混凝土保護蓆塊保護作用，以致上浮斷落之原因。且工程會鑑定結果，亦認為實施CM替代工法段，混凝土保護蓆塊未考慮漁網拉扯之力，致遭漁網下錨鉤離所欲保護之HDPE管線上部，而使得HDPE管失去上部覆重之保護，造成HDPE管上浮。依此，堪認華盛公司未依王技公司審查意見之指示間距來安裝混凝土保護蓆塊，以致混凝土保護蓆塊數量不足、覆重不夠，而無法保護海底管線，造成海底管線失去混凝土保護蓆塊保護作用而上浮斷落，顯然華盛公司之施工具有瑕疵，且與海底管線上浮斷落互有因果關係，依法應負賠償責任。五、華盛公司之施工瑕疵，並非基於自來水廠或王技公司之指示：將管線埋深2米改為CM方式施作，係華盛公司自行變更，於施作完成後，始提出遭遇花崗岩無法埋深2米，自來水廠僅係同意備查，王技公司亦係事後審查同意華盛公司之CM方式施作，顯見華盛公司以CM方式施作並非係依自來水廠或王技公司指示而為，華盛公司自不得主張依民法第496條免除責任。六、本件工程乃海底專業工程，其隱蔽之瑕疵根本不易發現，且施工驗收不可能就全部項目及細節一一實際查驗，自不能以經驗收審查合格即認不得再主張違約，否則民法第493條、494條、495條之承攬瑕疵擔保，以及同法第498條、499條、500條之瑕疵發現期間，以及契約所定之保固期間，豈非形同虛設？故此之驗收審查顯與所謂「禁反言」之法理本無相關，華盛公司以「禁反言」為由，認自來水廠不得再對華盛公司請求云云，並非可採。七、王技公司與自來水廠間之系爭監造契約，係屬委任關係：按委任關係重在受任人處理一定之事務，如受有報酬，雖事務尚未完畢，仍得請領部分報酬；而承攬關係重在一定工作之完成，除另有約定外，須至工作完成時，始得請求給付報酬。查自來水廠與王技公司就工程監造之委託範圍為「㈠工程施工之監造及管理作業。㈡試運轉、驗收及技術移轉作業。㈢承包商製作研擬的相關文件、報告、手冊或計畫之審查作業；及各式法定程序之簽證及執照許可之申請作業。㈣編製各種工程表報，定期提送甲方核備。㈤監督施工期間之各項檢驗、測試、查核及檢查作業。㈥審查承包商之製配詳圖及材料樣品。……其他有關施工監造事宜。」，皆係屬各相關施工事項之審查、協調、協助及監督事項，亦即重在一定事務之處理，而非工作之完成。且依系爭監造契約第8條第3項約定，如自來水廠終止契約，自來水廠仍應給付王技公司至契約終止日之監造費，尤顯見自來水廠與王技公司間係屬委任關係，而非承攬關係。而系爭契約既屬委任關係，自無民法第498條規定之適用，王技公司主張本件瑕疵已逾民法第498條一年之期間云云，自無可採。八、王技公司之規劃、設計具有缺失，並因此導致海底管線上浮，依法應負賠償責任：（一）按系爭工程管線上浮斷落，經海洋大學調查鑑定結果，認為海底管線工程於規劃設計時，主要地工調查鑽探不確實，未能充分掌握該管線路由之地質條件，導致海底管線埋入深度不足。且混凝土保護蓆塊之設計參數引用不當，致造成混凝土保護蓆塊設計重量不足。因而導致海底管線於設計範圍內之海象條件下，失去混凝土保護蓆塊保護作用而上浮，並經長時間（約3週）之波浪及海流往返作用下，造成管線斷落。而工程會鑑定結果，認「華盛營造因管溝挖深不足，要求改以CM方式施工，與上述規範完全不符（即全線採埋深2米），唯竟獲監造單位王技顧問審查同意。」、「合約並未禁止採爆破工法處理，全線應採埋深2米之工法施工。」、「華盛營造因埋深不足所提違反設計規範之CM替代保護管線方案，雖於其他工程案例中曾被使用，唯因其易遭漁網勾離，而失去保護管線功能，並不適用於本案之漁撈等海下作業頻繁區域。」，最後鑑定意見即認定本件海底管線發生上浮斷落之主要原因為「管溝開挖深度及埋深不足，致使暴露於海床上之HDPE管遭外力之拉引，如漁網下錨鉤起而上浮。」、「實施CM替代工法段（不符合約規範要求）：混凝土保護蓆塊未考慮漁網拉扯之力，致遭漁網下錨鉤離所欲保護之HDPE管線上部，而使得HDPE管失去上部覆重之保護，造成HDPE管上浮。」，並認本件工程設計及監造皆具有瑕疵，且與海底管線上浮斷落互有因果關係，故王技公司依法應負賠償責任。（二）王技公司委由社團法人臺灣省水利技師公會（下稱水利技師公會）鑑定之鑑定意見認為係華盛公司未補強箍環栓之鎖緊裝置，致管線上浮斷裂云云，然上開鑑定過程自來水廠並未參與，相關鑑定資料亦僅由王技公司提供，其鑑定程序已有不當，且其鑑定意見僅提及「責任施工」及未補強箍環栓之鎖緊裝置，然對於未依規範全線採埋深2米工法施工之重大瑕疵並未有所說明，且與海洋大學及工程會之鑑定結果大不相同，自非可採。九、王技公司之監造具有缺失，並因此導致海底管線上浮，依法應負賠償責任：王技公司既要求華盛公司於開挖深度少於0.6公尺時，採連續的混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺時，每隔4公尺安裝一混凝土保護蓆塊之方式來施作，惟其未盡監造義務，以致未發覺華盛公司採CM工法施工所安裝之85個混凝土保護蓆塊，有多處安裝間距並未符合王技公司審查意見，遠低於王技公司指示之審查意見數量，且上開CM工法施工區段即為海底管線上浮斷落之區段。而海洋大學調查鑑定結果，認為混凝土保護蓆塊之設計參數引用不當，造成混凝土保護蓆塊設計重量不足，為海底管線失去混凝土保護蓆塊保護作用，以致上浮斷落之原因。且工程會鑑定結果，亦認為實施CM替代工法段，混凝土保護蓆塊未考慮漁網拉扯之力，致遭漁網下錨鉤離所欲保護之HDPE管線上部，而使得HDPE管失去上部覆重之保護，造成HDPE管上浮。依此，堪認王技公司未確實審查華盛公司安裝混凝土保護蓆塊之間距及數量，以致混凝土保護蓆塊數量不足、覆重不夠，而無法保護海底管線，造成海底管線失去混凝土保護蓆塊保護作用而上浮斷落，顯然王技公司之監造具有瑕疵，且與海底管線上浮斷落互有因果關係，依法應負賠償責任。十、王技公司監造瑕疵，並非基於自來水廠之指示：自來水廠委由王技公司負責系爭工程之規劃、設計、監造，王技公司自須本於專業來處理事務，並就施工期間之事項盡善良管理人之注意義務負責監造事務。惟管線埋深2米改為CM方式施作，係華盛公司自行變更，於施作完成後，始提出遭遇花崗岩無法埋深2米，自來水廠僅係同意備查，王技公司甚且事先未告知自來水廠，僅係事後審查同意華盛公司之CM方式施作，自不得謂依自來水廠指示而為。甚且，王技公司未盡監造之責，未詳細監工及審查華盛公司所施作之混凝土保護蓆塊之間距及數量，於混凝土保護蓆塊數量不足、覆重不夠之情形下，仍認定華盛公司之施作已符契約約定內容，並建議自來水廠同意驗收，致使自來水廠不查而同意驗收，此尤難謂係依自來水廠指示。十一、損害賠償金額之計算：（一）系爭工程之修復即「大小金門海底管線修復暨加強工程」（下稱海底管線修復暨加強工程）由國統國際股份有限公司（下稱國統公司）承攬施作，工程總價為6648萬元，該工程委由中興工程顧問股份有限公司（下稱中興顧問公司）規劃設計及監造，其費用分別為251萬4448元、163萬2678元，該海底管線修復暨加強工程業已施工完畢，其間辦理變更設計增加工程款196萬6849元，物價調整增加394萬4064元，結算總價為7072萬1457元，故自來水廠因海底管線上浮斷落所受之修補費用損害共計為7486萬8583元（計算式：7072萬1457＋251萬4448＋163萬2678＝7486萬8583）。（二）華盛公司並未依約將海底管線埋深2米，以致海底管線二次上浮斷落（91年、96年），依系爭工程契約附件技術規定第2.3.4設計準則及管材性質之約定，系爭工程之設計年限為「海底管線及相關設施之設計使用年限為30年」（，而無論是華盛公司原施作方式（即以CM方式施工）、緊急搶修方式，皆不足以達成此30年之使用年限，此參海底管線又於96年2月間再度上浮即足證明。而中興公司建議之方案一，係就現有管線加強保護，然管線損壞或漏水之風險性高，中興顧問公司不建議採此一方案，華盛公司等主張管線無須更換，採管線現況加強保護即可云云，並非可採。而方案二主要採管溝開挖及埋深保護，始可確保管線不再上浮，且此亦符合原契約之規範，工程會之鑑定亦「建議仍應依原施工規範辦理」，此皆屬專業研究意見，自來水廠採此見解，當無不合。（三）又系爭海底管線上浮路段，華盛公司及王技公司施作及監工未將管線埋深2米致管線上浮斷裂，造成自來水廠損害，故華盛公司及王技公司所負賠償責任，已不能回復原狀，依民法第215條、第216條第1項規定，華盛公司及王技公司自須以金錢賠償。又中興顧問公司及工程會之鑑定報告皆係認為依原施工規範辦理，故自來水廠將此修復工程交由中興顧問公司設計及監造，並發包予國統公司施作，所支出之費用皆屬自來水廠所受損害，且係因華盛公司及王技公司施作及監造缺失所致，具有相當因果關係，華盛公司及王技公司抗辯無相當因果關係云云，亦無可採。（四）退步言之，縱認應採華盛公司所抗辯之原有管線加強保護之修復方案，亦應以中興公司建議方案一之金額4240萬3633元為修復費用之標準。十二、自來水廠並無過失可言：（一）自來水廠就本件專業工程，並無專業處理能力，遂完全交由王技公司及華盛公司規劃、設計、施工、監造，就此項工程無論依法或依工程常態，自來水廠均不可能為實質審查，且王技公司就規劃、設計、施工、監造係本於專業獨立自主為之，並非聽從自來水廠之指示，王技公司並非自來水廠之債務履行使用人，難認自來水廠就損害之發生或擴大，與有過失。且本件施工缺失原因係發生在先，工程驗收則在其後，工程驗收如有缺失，亦與施工缺失無因果關係，當不生與有過失之問題。（二）承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任，是以華盛公司之施作既有瑕疵，依法即應負瑕疵擔保責任，不因自來水廠另委由王技公司監造而得減輕或免除其責任。且系爭海底管線上浮之主因並非因漁網拉扯造成，已如海洋大學及工程會之鑑定，自無從認為自來水廠就海底管線附近海域漁撈作業未妥善管理，以致對於損害之發生或擴大與有過失。十三、經抵銷後，自來水廠仍有損害額可資請求：自來水廠主張抵銷華盛公司之債權乃另案「榮湖污水系統家戶接管工程第二標工程」之尾款2263萬1473元（內含第二期工程款234萬5489元）及系爭工程之保固金310萬元。經抵銷後華盛公司、澄輝公司仍須賠償自來水廠4913萬7110元（計算式：7486萬8583－2263萬1473－310萬＝4913 萬7110）。而因華盛公司應否負損害賠償責任尚未確定，所以自來水廠請求王技公司應給付全部之損害賠償即7486萬8583元，扣除一審判命王技公司給付之2120萬1817元外，王技公司應再給付5366萬6766元。十四、本件無系爭監造契約第12條第3項約定之適用：（一）系爭監造契約第12條第3項雖約定「乙方（即王技公司）監造如有顯著缺失，致甲方（即自來水廠）受有損失（包括社會成本）或品質未達標準並經確定後，扣罰該損害須改善部份之監造費之六倍。」，惟此係關於「罰則」之規定，此觀其用語「扣罰」監造費六倍、「甲方並得依民法相關規定請求乙方負責賠償其損失。」，顯見此項規定係懲罰性違約金之約定，並非損害賠償額之預定性質，自來水廠自得另行請求王技公司負賠償責任，王技公司抗辯依上開約定，其賠償責任僅係須改善部份之監造費之六倍云云，自無可採。（二）退萬步言，如認王技公司可以適用系爭監造契約第12條第3項約定限縮賠償金額，然該條款所約定「扣罰該損害須改善部分之監造費之六倍」，應係按實施損害改善所支出監造費用之六倍為計算，而自來水廠就本件損害改善部分委由中興顧問公司監造所支出之監造費用為163萬2678元，依此計算6倍之金額應為979萬6068元（計算式：163萬2678元×6＝979萬6068元）。十五、王技公司與華盛公司就自來水廠所受之損害，為不真正連帶債務人之關係：不真正連帶債務，係指數債務人，以單一目的，本於各別之發生原因，負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言。自來水廠係主張因華盛公司設計施作之缺失及王技公司規劃設計監造之缺失，導致系爭工程海底管線上浮斷落，使自來水廠受有支出修補工程費、規劃設計費及監造費7486萬8583元之單一損失，而請求華盛公司及其連帶保證人澄輝公司應連帶賠償，並請求王技公司亦應負賠償之責，是以王技公司與華盛公司、澄輝公司間，應屬不真正連帶債務關係，則王技公司與華盛公司、澄輝公司任一人履行給付，其他人之債務亦同歸消滅。十六、澄輝公司應與華盛公司負連帶給付責任：澄輝公司為系爭工程契約之華盛公司連帶保證人，雖系爭工程契約第23條第3項約定保證人於合約失效後解除一切責任，惟系爭工程契約第26條約定合約至全部工程完竣驗收保固期滿之日始失效，且系爭工程於91年2月間發生海底管線上浮斷落，仍屬保固期間，則依系爭工程契約第23條第1項約定「保證人於乙方（即華盛公司）因履行本合約各項規定暨因終止合約或解除合約，而發生之義務，均連帶負其全責」及民法第739條規定，就華盛公司對自來水廠應負之損害賠償責任，澄輝公司亦應負連帶賠償責任。參、華盛公司、澄輝公司則抗辯稱：一、自來水廠與華盛公司間之系爭工程契約是單純的承攬契約。二、系爭工程於91年2月初發現部分海底管線上浮約5百公尺，經自來水廠通知後，華盛公司即邀集協力敷管廠商法商GEOCEANSOIMARIN公司派監造經理Mr.Ramirez從國外趕來，會同自來水廠、王技公司，於91年2月9日共同出海會勘，經調查研究結果，因查明1、潛浮在海中之管線有二處各聚集有多個殘留之箍環，大都與原固定之鐵鍊及覆蓋在管線上之混凝土蓆塊脫離，且各糾纏有1公分粗之尼龍繩多條，疑為漁網之用索。2、於東北風期對於坐落在烈嶼海道之系爭工程，遮蔽良好，卻發生浮管意外，相對於90年夏季海底管線歷經5 個颱風仍安好，故判定由於外力不當拉扯已埋設海底之管線系統造成管線上浮。系爭工程完工交付自來水廠使用後，自來水廠應按系爭工程完工報告書所附之操作手冊及維修用手冊，除於海底埋設區劃定禁止下錨及漁撈等海下作業範圍外，每年及每次颱風過後皆須派遺船隻及潛水員檢視海管埋設情況，尤其應注意海管未埋於管溝之未覆蓋部分之潛水檢視及調查，以妥善維護海管。本件依現場調查，斷落之管線有多處纏繞著漁網，顯係受不正常之外力影響，才能上浮而導致斷裂，顯見浮管斷落情事之發生，係因自來水廠疏忽或未執行維護工作所致，即應係歸責於自來水廠管理不當所致。三、工程會鑑定報告不可採，華盛公司之設計並無瑕疵：華盛公司要求改以CM方式施工，經王技公司審查同意，並經自來水廠核准施工，核與施工規範相符，洵無設計不當可言。亦即系爭工程契約原雖約定全線採埋深2米方式施作，然華盛公司因管溝挖深不足，要求改以CM方式施工，既已獲得王技公司之審查同意，並經陳報自來水廠備查同意，已屬於契約之變更，則華盛公司當無設計瑕疵或違約可言。四、華盛公司之施工並無瑕疵：（一）對於混凝土保護蓆塊之安裝，王技公司固於審查意見註明，惟自來水廠於89年10月20日（八九）水愛字第1433號函請華盛公司就報告中第二檢測點敷設偏移之水泥網進行檢查改善，並於89年10月27日（八九）水愛字第1469號函有關海上第二檢測點(KP3221)水泥網進行修正改善計劃，同意備查。王技公司於89年11月21日（八九）技發字第00000000號函竣工查核紀錄，查驗情形4「完成海岸及海底開挖、埋深2公尺，管線增重保護蓆塊措施無虞。」函請自來水廠同意備查。王技公司復於89年11月24日（八九）技發字第00000000號函竣工初驗查核紀錄，驗收情形5「海底管線施工及敷設：經89.4.26水愛0591函、89.4.28水愛0592函、89.8.29水愛1190函同意備查，89.10.20水愛1433函」函請自來水廠同意備查。王技公司再於89年12月27 日（八九）技發字第00000000號函工程驗收查核紀錄，查驗情形3「海底檢測報告、海底管線之埋設深度經王技顧問公司於施工中委託冠延工程公司於89年6月中旬實地潛水勘測，又經89.10.27~29及89.11.2由自來水廠委託晉權工程公司派遣潛水人員實地勘測，管線之埋深及保護措施尚符合規範要求，詳評海底管線探測紀錄表。」函請自來水廠備查。之後，均經自來水廠同意王技公司審查意見而予以備查，並辦理驗收結算在案。準此，由華盛公司提出上開證物，足資證明縱有王技公司之審查意見，惟事後之保護蓆塊置放改善及查核，均已符合規範，並無違反王技公司審查意見之情形，自來水廠亦為實質之審查，基於禁反言之法理，除非有證據證明華盛公司與王技公司或自來水廠相關人員有勾結情形，否則自來水廠應不得事後再主張華盛公司之施工有何違反契約規範。（二）系爭工程業經驗收合格，基於禁反言之法理，自來水廠不得事後再主張華盛公司施工有違反契約規範。退一步言，縱認華盛公司施工有過失，本件海管上浮亦不能證明係CM工法施作不良所導致，不能排除係漁船拉扯所造成，已如前述，依舉證責任分配原則，其不利益應歸於自來水廠。況且華盛公司緊急修復後已逾5年，未曾再度發生上浮斷落之情事，據此應可推論，應與CM工法施工有無不當不具關連性。（三）綜據上述，本件海管上浮不能排除係外力造成，自來水廠無法證明是否與華盛公司施工不當有因果關係。五、縱認華盛公司施工有瑕疵，自來水廠請求之損害賠償金額亦非可採：（一）系爭工程海底管線第一次上浮後，華盛公司在91年9月30 日即已函告自來水廠應再做海管之加強保護措施之計畫，函示所需費用為1604萬8000元（見原審卷二第201至215頁），但未獲同意施作，是以自來水廠之損害額自應以1604萬8000元方屬合理。（二）有關中興顧問公司所提方案二：管線更新修護工程預算概估表之內容，華盛公司認與事實不符，其理由如下： 1、管線需要更新部分，由中興顧問公司報告4-15頁2.管線漏水風險查知，依自來水廠所提供之流量記錄計算其漏水率約0.11%左右，顯示目前本海底管線輸水之情況尚稱良好；又雖謂上浮搶修時，整體上浮管段已有管材拉長彎折之情況，其管線材質之使用壽年應縮短，然並未提出證明或說明。準此，既然管線輸水情況良好且未能證明未上浮之管材有拉長彎折之情況，何需予以更換？ 2、在管線不必更換之情況下，應採用方案一管線現況加強保護即可，其所需費用則為華盛公司所提1604萬8000元即可完成。 3、自來水廠主張損害賠償非屬回復原狀之費用，而係重新施作費用，不得請求。六、縱認華盛公司施工有瑕疵，自來水廠就損害之發生，亦與有過失：（一）自來水廠具有專業審查能力，卻僅依王技公司審查意見形式審查，並辦理驗收，未能及時發現瑕疵加以處理，對於損害之發生或擴大，自屬與有過失。（二）系爭工程之海管已於89年12月27日依約完成總驗收，並由華盛公司交自來水廠供水營運，此後即兩造工程合約進入3年保固期。然於保固期內，自來水廠應按系爭工程完工報告書所附操作及維修用手冊，於海管埋設區劃定禁止下錨及漁撈等海下作業範圍外，每年及每次颱風過後皆須派遣船隻及潛水員檢視海管埋設情況，尤其注意海管未埋於管溝之未覆蓋部分之潛水檢視及調查，以作妥系爭工程之海管維護工作。而依第一次海底管線上浮時，兩造會同王技公司會勘之結果，可知是因外力不當拉扯而造成海底管線上浮，顯然是因自來水廠疏忽或從未執行維護工作，未就海底管線附近海域漁撈作業妥善管理，才造成海底管線上浮斷落，對於損害之發生或擴大，自屬與有過失。七、自來水廠以系爭工程契約第23條約定，主張澄輝公司為華盛公司之連帶保證人，對於華盛公司所應負之損害賠償責任亦應連帶負責。然查，華盛公司對於本件海管上浮並無可歸責之事由，依法無需負賠償責任，故澄輝公司自無對自來水廠負損害賠償責任可言。肆、王技公司則抗辯稱：一、系爭監造契約屬承攬法律關係，自來水廠請求權已罹於時效：（一）所謂承攬者，依民法第490條規定，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。而委任，依民法第528條規定則係一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。依系爭監造契約第6條付款辦法所示，因每次付款均須完成一定工作，著重於完成一定之工作，是系爭監造契約性質為承攬契約而非委任契約。（二）按民法第493條至495條有關瑕疵擔保之效力，依同法第498條之規定，其請求權時效為1年。準此，系爭工程於89年12月27日已完成工作交付，是自來水廠遲至91年2月5日始主張王技公司對瑕疵所生損害應負賠償責任云云，已罹時效。二、王技公司之規劃設計並無瑕疵：（一）系爭工程係由華盛公司責任施工，即關於工程之細部設計及施工全由華盛公司任之，並非王技公司可得左右。王技公司所為者，僅係可行性之規劃設計，至於實際上海底管線之路徑選擇、施工設計、保護設計、增重設計等詳細設計與施作由華盛公司負責。從而，系爭海底管線之不能埋深2公尺及上浮等事宜，與王技公司之規劃設計並無因果關係。（二）系爭工程關於海底管線之施設，雖要求埋深2公尺，然自來水廠已自認華盛公司有選擇替代工法的權利，準此，王技公司自無拒絕華盛公司選擇替代工法之權，且不埋深2 公尺之混凝土保護蓆塊替代工法亦經自來水廠以89年8月21日（89）水愛自第1191號函同意備查在案，顯然自來水廠已同意排除埋深2公尺之限制，則系爭海底管線未埋深2公尺及上浮等事宜，顯與王技公司之規劃設計無關。三、王技公司之監造並無瑕疵：（一）本件海底管線第1次上浮原因有工程會、海洋大學、海德顧問公司、水利技師公會提供鑑定意見。其中工程會認為係遭外力之拉引造成，海洋大學則認為是失去蓆塊保護造成，海德公司認為是由人為外力造成，水利技師公會則認為是因為繫住鐵鍊與海底管線之箍環鬆脫，致海底管線上浮。至於第2次上浮原因，則未送鑑定，僅見箍環銹斷。（二）從系爭海底管線第1次上浮斷落後，華盛公司重新另以箍環繫住鐵鍊與海底管線置入海底，且在未以蓆塊覆蓋之情形下，海底管線自91年5月下旬至96年2月15日箍環腐蝕斷裂（應耐30年），致海底管線再次脫離鐵鍊後，才第2次上浮之事實以觀，海底管線上浮絕對不可能是未覆蓆塊所致，否則焉能在未覆蓆塊情形下在海底置放5年，歷經多次颱風未上浮，且第2次上浮剛好又是在箍環斷裂，無漁網纏繞情形下發生。準此，系爭海底管線上浮原因並非工程會、海洋大學、海德顧問公司所推測之「外力」或「失去蓆塊」所致，而是水利技師公會鑑定之「箍環鬆脫及斷裂所致」殊屬明確。（三）系爭工程為責任施工，海底管線埋設之路徑是由華盛公司選定，其施工、設計亦均由華盛公司負責，王技公司就該部分是負責監造。而關於不埋深2公尺之混凝土保護蓆塊替代工法既經自來水廠同意備查在案，自不能以改採混凝土保護蓆塊替代工法即謂王技公司之監造有瑕疵。（四）依水利技師公會鑑定，一般混凝土蓆塊的功能是防止覆蓋管線之泥沙被沖刷，若管線周邊有部份泥沙被沖刷則蓆塊會陷下去，防止泥沙再繼續被沖刷，其對於固定管線之作用不大。如管線與配重鐵鍊不脫離，即使無蓆塊覆蓋，管線亦不會上浮，如第一次上浮後重新置放海底情形。反之，如管線與配重鐵鍊脫離，即使有蓆塊覆蓋，長時間受波浪力往復作用之下，管線仍難逃上浮之結果。因此，華盛公司雖未依王技公司之要求，於開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺間，每4公尺設置一個CM，然在海底管線上浮造成損害之原因確定前，尚無從遽認王技公司未標明CM間距與前揭損害間，有因果關係，無從因此即令王技公司應負賠償責任。況且，施工完成後，王技公司有派員去檢驗，就檢測出混凝土蓆塊敷設間距不符之部分，已通知華盛公司補正，華盛公司已完成補正，則王技公司已經盡善良管理人責任來完成監造義務，並無未盡履約責任之情事。四、縱認王技公司監造有瑕疵，自來水廠請求之損害額亦非可採：（一）自來水廠既已同意採混凝土保護蓆塊之替代工法，而排除埋深2公尺之限制，則在發生海管上浮時之修復方式，自僅能採原來之混凝土保護蓆塊施作方式，而不能要求改採原先之埋深2公尺施作方式。本件情形，自來水廠於本件所主張之損害實係「重新設置海底管線」之費用，並非回復原狀之費用，甚至連管線亦重新購置。準此，自來水廠所主張之損害賠償，既非回復原狀所需費用，尚不得對王技公司主張損害賠償。尤有甚者，王技公司係監造人並非系爭工程之施作人，故系爭工程之瑕疵並非王技公司施工造成，而是由華盛公司施工及不盡保固責任造成。從而，自來水廠以王技公司未盡監造義務，應對重新施作海底管線之費用負損害賠償責任云云，更屬不當。況金門縣自來水廠亦未舉證證明二者間有何因果關係，是其主張尚非可採。（二）華盛公司所主張之「原有管線加強保護之方式」如為可採，其費用依華盛公司之主張。五、縱認王技公司監造有瑕疵，王技公司損害賠償責任亦應限於缺失部分監造費之六倍：系爭監造契約第12條第3項約定，係屬損害賠償總額預定性質違約金，縱認王技公司監造有所疏失，依上開約定，王技公司之損害賠償責任應為施工缺失部分之監造費20萬7670元之六倍，即124萬6022元（見本院重上5號卷一第215頁被上證10），自來水廠逾此部分之請求已違反契約約定，自屬無據。六、自來水廠對華盛公司請求之目的，係請求修補瑕疵或因工作瑕疵所生損害之賠償，對王技公司請求之目的，係處理委任事務有過失所生損害之賠償，二者債務目的不同，不能成立不真正連帶債務。伍、原審為自來水廠一部有理由，一部無理由之判決，判決王技公司應給付自來水廠2120萬1817元及自92年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回自來水廠其餘請求：一、自來水廠對其敗訴部分不服，提起上訴，並在本院為訴之擴張，其上訴及擴張聲明：（一）原判決駁回自來水廠下列請求之部分廢棄。（二）華盛公司、澄輝公司應連帶給付自來水廠4913萬7110元及自92年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）王技公司應再給付自來水廠5366萬6766元及自92年1月11 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（四）如其中任一人已給付，其餘之人於給付範圍內，即免為給付之義務。（五）願供擔保，請准宣告假執行。二、華盛公司、王技公司、澄輝公司答辯聲明均為：（一）自來水廠上訴及擴張之訴均駁回（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、王技公司亦對其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利王技公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，自來水廠在第一審之訴駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、自來水廠答辯聲明：王技公司之上訴駁回。陸、兩造不爭執事項（見本院重上更一卷第161至163頁，為說明之便，字句內容略有修正）：一、自來水廠為興建「大小金門自來水海底管線工程」（即系爭工程），於87年間與王技公司簽訂「委託規劃設計、招標作業暨監造契約」（即系爭監造契約，契約約定內容如原審卷一第9至30頁），由王技公司負責規劃設計、招標作業及監造。嗣於88年8月間，自來水廠與華盛公司就系爭工程，簽定工程契約（即系爭工程契約，契約約定內容如原審卷一第31至42頁），由華盛公司負責細部設計及施作，澄輝公司則為華盛公司之連帶保證人。二、系爭工程於89年12月27日完工驗收。三、91年2月5日發現海底管線上浮，91年3月1日發生斷落，業經華盛公司緊急搶修完成；於96年2月間再次發生海底管線上浮。四、系爭工程原約定海底管線原則上採埋深二公尺之工法施工，系爭海底管線上浮斷落部分，係採CM（混凝土保護蓆塊）工法施工，並未埋深二公尺。採CM（混凝土保護蓆塊）工法施工，業經王技公司審查通過，並經自來水廠備查在案。五、華盛公司要求改以CM工法施工時，對於混凝土保護蓆塊安裝間距之提議為當開挖少於0.25公尺，每隔12公尺安裝一混凝土保護蓆塊，開挖介於0.25公尺至1公尺，每隔24公尺安裝一混凝土保護蓆塊，開挖介於1公尺至1.5公尺，每隔36公尺安裝一混凝土保護蓆塊，開挖介於1.5公尺至2公尺，每隔48公尺安裝一混凝土保護蓆塊，並不為王技公司所採，王技公司審查意見註明應採：開挖深度少於0.6公尺時，採連續的混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺時，每隔4公尺安裝一混凝土保護蓆塊之方式來施作。惟華盛公司採CM工法施工所安裝之85個混凝土保護蓆塊，有多處安裝間距並未符合王技公司審查意見，遠低於王技公司指示之審查意見數量，如系爭工程的2881公尺處至3012公尺處開挖深度均少於1.5公尺，然僅於2918公尺、2966公尺、3012公尺處各安裝一個混凝土保護蓆塊；另系爭工程3393公尺處至3488公尺處開挖深度均少於1.5公尺，亦僅於3418公尺、3453公尺、3488公尺處各安裝一個混凝土保護蓆塊；系爭工程3679公尺處至3712公尺處開挖深度均少於1.5公尺，亦僅於3702公尺處安裝一個混凝土保護蓆塊；系爭工程3736公尺處至3760公尺處開挖深度均少於1.5公尺，亦僅於3748 公尺處安裝一個混凝土保護蓆塊，均未每隔4公尺即安裝一混凝土保護蓆塊。且上開CM工法施工區段即為海底管線上浮斷落之區段。六、中興顧問公司針對「大小金門海底管線修復暨加強工程」所提出之期末報告書內，評估有兩種可行之方案，一為「現有管線加強保護」評估所須工程費約為4240萬3633元、一為「管線更新替換」評估所須工程費約為8604萬1356元，嗣後自來水廠採取方案二，並將『大小金門海底管線修復暨加強工程』委由中興顧問公司設計監造（契約內容見本院95重上5 號卷一第293至309頁）、國統公司承攬施作（契約內容見本院95重上5號卷一第259至292頁），上開工程完工後，計支付工程款7072萬1457元予國統公司、支付設計費251萬4448 元、監造費163萬2678元予中興顧問公司，總計為7486萬8583元。七、系爭工程海底管線第一次上浮後，華盛公司在91年9月30日提出海管加強保護施工計畫及費用明細表，表示採取連續設置混凝土蓆塊覆蓋在海管加以保護，並加上以水泥砂包覆蓋於埋管管段及暴露管後CM保護塊加以補強，所需經費為1604萬8000元（如原審卷二201頁至215頁所示）。八、華盛公司因系爭工程對自來水廠尚有保固金債權310萬元，此一債權清償期已屆至。華盛公司因為榮湖污水系統家戶接管工程第二標對於自來水廠尚有工程尾款債權2263萬1473元（含第二次工程款234萬5489元），上開債權均已屆清償期。自來水廠主張以本件請求有據的金額，依序與前揭榮湖污水系統家戶接管工程第二標的第二次工程款234萬5489元、系爭工程保固金債權310萬元、榮湖污水系統家戶接管工程第二標剩餘尾款2028萬5984元為抵銷。柒、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院重上更一卷第163至164頁）：一、就系爭工程，華盛公司是否應負損害賠償責任？（一）華盛公司與自來水廠間之系爭工程契約，係屬承攬關係或委任及承攬關係？（二）有無因華盛公司的設計錯誤或施工錯誤，導致系爭工程工作發生瑕疵之情事？（三）若有，華盛公司有無可歸責之事由，或可主張係依自來水廠或王技公司之指示？二、就系爭工程，王技公司是否應負損害賠償責任？（一）王技公司與自來水廠就系爭工程委託規劃設計、招標作業暨監造契約，係屬承攬關係或委任關係？如為承攬關係，時效是否業已消滅？（二）有無因王技公司規劃設計錯誤或監工錯誤，導致系爭工程工作發生瑕疵之情事？（三）若有，王技公司有無可歸責之事由，或可主張係依自來水廠之指示？三、就系爭工程，若自來水廠可請求損害賠償，損害賠償金額應如何計算？（一）損害賠償金額如何計算？（二）自來水廠是否與有過失？（三）自來水廠主張有據之損害賠償金額，經自來水廠與其對於華盛公司所負之債務為抵銷後，自來水廠是否尚有餘額可資請求？（四）王技公司賠償範圍有無系爭監造契約第12條第3項「限於須改善部分監造費六倍」之適用？（五）就自來水廠可資請求之損害賠償金額，華盛公司與王技公司應否負不真正連帶給付之損害賠償責任？四、澄輝公司就系爭工程契約為華盛公司連帶保證人，對於華盛公司所應負之損害賠償責任，是否應負連帶保證責任？捌、就上開爭點，本院判斷如下：一、爭點一「就系爭工程，華盛公司是否應負損害賠償責任？」：（一）「華盛公司與自來水廠間之系爭工程契約，係屬承攬關係或委任及承攬關係？」：按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要，惟承攬人需聽從定作人之指示；而委任係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，則重在事務處理之過程，以當事人之信賴關係為基礎，受任人之處理事務，原則上須親自為之，且受任人就處理之事務有其獨立性，此觀民法第490條、第528條、第537條規定自明（另參見最高法院100年台上字第786 號判決意旨）。本件情形，系爭工程契約第7條已約定「，所有本工程之圖樣施工說明書及本合約有關附件，其優先順序依序為開標紀錄補充規定、特定條款、技術規範（邀標書）、合約圖說、工程詳細表及一般規定或一般規範。」（見原審卷一第33頁），而依系爭工程契約之附件邀標書1.4工作項目「承包商之工作項目，須包括為完成前述之大小金門海底管線工程所必須之現場地文、地工調查確認、細部施工設計、材料採購、製造、檢驗、運送、安裝、操作維護訓練、試運轉、性能試驗以及相關之保險、保固、勞工安全衛生及法令規定必要之施工用地取得、施工許可之申請等項目。」之約定內容（見原審卷一第45頁），系爭工程承包商華盛公司之工作項目內雖亦有「細部施工設計」之部分，然此僅係華盛公司為完成系爭工程所應履行之部分工作內容，且參諸系爭工程契約之全部約定內容，可知系爭工程契重在華盛公司為自來水廠完成系爭工程內容，自來水廠係俟華盛公司完成系爭工程內容後，方給付報酬予華盛公司，且自來水廠亦有指示華盛公司施作內容之權（參見原審卷一第31至33頁系爭工程契約第4 條付款方式之約定、系爭工程契約第6條自來水廠有隨時變更及增減工作內容及數量之權），自應認系爭契約之性質應屬承攬，而非委任，亦非承攬與委任之混合契約，自來水廠主張「自來水廠與華盛公司間，施工部分屬承攬關係，設計部分屬委任關係，伊得依民法第544條規定請求華盛公司賠償損害。」云云，尚非可採。（二）「有無因華盛公司的設計錯誤或施工錯誤，導致系爭工程工作發生瑕疵之情事？」： 1、系爭工程由自來水廠委託王技公司監造，華盛公司負責施工，於89年12月27日完工驗收；嗣91年2月5日發現海底管線上浮，91年3月1日發生斷落，經華盛公司緊急搶修完成；於96 年2月間再次發生海底管線上浮等事實，既為兩造所不爭執（見不爭執事項一至三），則由系爭工程海底管線於91年2月5 日發現上浮，91年3月1日斷落，雖經華盛公司緊急搶修完成，然於96年2月間再次發生海底管線上浮乙情，已足堪認定系爭工程確有發生瑕疵情事。 2、系爭工程原約定海底管線原則上採埋深二公尺之工法施工，系爭海底管線斷落部分，係採CM工法施工，並未埋深二公尺等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項四、五），雖然自來水廠主張「依系爭工程契約之約定，華盛公司須確實調查了解現場地文、海底情況，已確認管線路徑，並負細部施工設計之責，其違反系爭工程原約定，未採埋深二公尺之工法施工，而改採CM工法施工，並未埋深二公尺，以致發生海管上浮斷落之瑕疵。」云云，然關於系爭工程由原約定之「海底管線採埋深二公尺工法施工，變更為採CM工法施工而未埋深二公尺」乙情，已據王技公司審查通過，並經自來水廠同意備查之事實，有89年4月1日送審之管線設計報告書審查表（見本院重上5號卷三第113頁、外放證物17第1頁）、89年4 月13日送審之管線埋設施工計畫書審查表（見本院重上5號卷三第114、115頁、外放證物19）、自來水廠89年8月28日（89 ）水愛字第1191號函（見本院重上5號卷三第128頁、外放證物3目次25）、王技公司89年8月24日（89）技發字第00000 00號函（見本院重上5號卷卷三第129頁、外放證物3目次25）在卷足憑，顯然自來水廠與華盛公司已經達成「改採CM工法施工」之合意，即已變更原約定之施工方法（不管華盛公司是在採CM工法施工之前即徵得自來水廠之事前同意，或採CM 工法施工完畢後，方徵得自來水廠之事後追認同意，均不影響上開變更契約約定工法合意之效力），而自來水廠所舉海洋大學調查報告及原審委託之工程會鑑定報告雖均認華盛公司之設計有瑕疵，然該二鑑定報告均係以原契約約定之「埋深二公尺」為認定華盛公司改採CM工法之設計有瑕疵之前提，而忽略上開契約變更之情事，更未探討如果完全依照王技公司及自來水廠所同意之CM工法「開挖深度少於0.6公尺時，採連續的混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺時，每隔4公尺安裝一混凝土保護蓆塊」（參見不爭執事項五）為施作，仍會發生海底管線上浮斷落之瑕疵，仍屬設計有瑕疵，因此上開鑑定報告關於華盛公司CM工法設計有瑕疵之部分，均難採據。此外，自來水廠所舉其他證據，亦均不能證明以王技公司審查過後、經自來水廠同意之 CM工法為施作，仍會發生海底管線上浮斷落之瑕疵。因此，自不能僅以華盛公司改採CM工法，即認為其就系爭工程之設計有所瑕疵。 3、然依系爭工程契約邀標書一般規定第1.4節約定，華盛公司之工作項目，須包括為完成系爭工程所必須之現場地文、地工調查確認、細部施工設計、物料採購、製造、檢驗、運送、安裝、操作維護訓練等項目（見外放證物9第1冊邀標書一般規定第1-3頁）；邀標書技術規定第2.3.5節及第2.3.6節亦約定華盛公司應作細部管線路徑確認，負責所有細部施工設計、送審，並依規範要求提供必要之技術輔助及服務作業（見外放證物9第1冊邀標書技術規定第2-10、2-11頁），而系爭工程契約復屬有償承攬契約，則華盛公司自應依善良管理人注意義務負責系爭工程之施作。以本件情形而言，王技公司審查、自來水廠同意之CM工法，既為「開挖深度少於0.6 公尺時，採連續的混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺時，每隔4公尺安裝一混凝土保護蓆塊」（見不爭執事項五、本院重上5號卷三第115頁王技公司審查意見、外放證物19），華盛公司即應依上開規定為施作，然「華盛公司採CM工法施工所安裝之85個混凝土保護蓆塊，有多處安裝間距並未符合王技公司審查意見，遠低於王技公司指示之審查意見數量，如系爭工程的2881公尺處至3012公尺處開挖深度均少於1.5公尺，然僅於2918公尺、2966公尺、3012公尺處各安裝一個混凝土保護蓆塊；另系爭工程3393公尺處至3488公尺處開挖深度均少於1.5公尺，亦僅於3418公尺、3453公尺、3488公尺處各安裝一個混凝土保護蓆塊；系爭工程3679公尺處至3712公尺處開挖深度均少於1.5公尺，亦僅於3702公尺處安裝一個混凝土保護蓆塊；系爭工程3736公尺處至3760公尺處開挖深度均少於1.5公尺，亦僅於3748公尺處安裝一個混凝土保護蓆塊，均未每隔4公尺即安裝一混凝土保護蓆塊」之事實，有王技公司89年11月12日（八九）技發字第 0000000號函、自來水廠於89年11月18日（八九）水愛字第 1586號函及華盛公司所提出之系爭工程最終竣工文件報告所附之混凝土墊位置表附卷可稽（見本院重上5號卷三第116至127頁、外放證物7），並為兩造所不爭執（見不爭執事項五），則依上開事實，已足堪認定華盛公司關於CM工法之施作，確有未依約履行之施工瑕疵無訛。 4、至於華盛公司雖辯稱「對於混凝土保護蓆塊之安裝，已依照王技公司審查意見為改善完成，並經王技公司及自來水廠查驗及驗收完畢，顯已符合契約規範，並無違反王技公司審查意見之情形，自來水廠亦已實質審查驗收完畢，基於禁反言之法理，自來水廠不得事後再主張華盛公司之施工有何違反契約規範。」云云，系爭工程固然已經自來水廠驗收結算完畢，然依前揭3之說明，可知在驗收時華盛公司關於CM工法之施作，確有未依約履行之施工瑕疵存在。而華盛公司所舉王技公司89年10月18日（八九）技發字第0000000號函、自來水廠於89年10月20日（八九）水愛字第1433號函、華盛公司89 年10月24日（八九）華傑字第00000000號函、自來水廠於89 年10月27日（八九）水愛字第1469號函（見本院重上更一卷第172至176頁），只是在自來水廠89年11月18日同意備查華盛公司所提系爭工程最終竣工文件報告（含混凝土墊位置表）前，針對第二檢測點之水泥網偏移為修正，難認與前揭混凝土保護蓆塊設置不足之瑕疵有關。另華盛公司所舉王技公司89年11月21日（八九）技發字第00000000號函、王技公司89年11月24日（八九）技發字第00000000號函、王技公司89年11月27日（八九）技發字第00000000號函及所附之查驗紀錄（見本院重上更一卷第177至184頁），雖均載明華盛公司關於管線及增重保護設施之施作，已符合規範要求，然若王技公司之審查屬實，且華盛公司確有完成前揭混凝土保護蓆塊設置不足之瑕疵，則依理華盛公司應提出改善後之竣工文件報告，並將前揭混凝土墊位置表之內容加以更正，然華盛公司根本無法提出上開改善證明文件，是以前揭驗收文件根本不足以為華盛公司有利之認定。此外，華盛公司復未能提出其他證據證明前揭混凝土墊位置表所示之CM工法施作瑕疵已經補正（即華盛公司已經依照王技公司審查意見，增加CM之放置數量）之事實。因此，縱然系爭工程已經自來水廠驗收結算，自來水廠既已證明華盛公司關於CM工法之施作有瑕疵，其自得要求華盛公司負起未依約施作之債務不履行責任，華盛公司上開辯解自不足採。 5、華盛公司關於CM工法之施作，確有未依約履行之施工瑕疵存在之事實，業經認定在前。至於華盛公司雖辯稱「縱認華盛公司施工有過失，海底管線上浮亦不能證明係CM工法施作不良所導致，不能排除係漁船拉扯所造成」云云，然系爭工程海底管線上浮斷落即工作發生瑕疵之原因，自來水廠提出海洋大學調查報告認為「系爭工程於規劃設計時，主要地工調查鑽探不確實，未能充分掌握該管線路由之地質條件，導致海底管線埋入深度不足；且混凝土保護蓆塊之設計參數引用不當，致造成混凝土保護蓆塊設計重量不足；並於施工監造時期，無法掌握管線確實埋入深度與挖溝回填方式，與無法適時反應箍環使用不當之情況，導致海底管線於設計範圍內之海象條件下，失去混凝土保護蓆塊保護作用而上浮，並經長時間（約三週）之波浪及海流往返作用下，造成管線斷落。」（見原審卷一第59頁，外放證物25第161頁）。華盛公司提出海德顧問公司92年7月評析報告（見原審卷一第182至206頁）認為「有可能為漁撈作業等人為外力所導致之突發事件。」（見原審卷一第196頁）。王技公司提出水利技師公會96年5月鑑定報告（見外放證物26）認為「因堅硬地質致使覆土深不足二公尺處一帶之海底管線，其固定箍環未補強施作適當之確閉鎖緊裝置，管線佈設後，天然回填未及完成前又遭逢颱風侵襲，致使覆土深不足二公尺海底管線直接暴露於海床上；因管線未與配重鐵鍊緊密聯結，受波浪往復作用時，管線發生往復晃動現象，致部分不鏽鋼束帶及固定箍環螺栓脫離，而當管線往南滑移脫出混凝土蓆塊逐漸上浮後，配重鐵鍊懸垂幅度更大，在波浪流作用下擺盪會更為劇烈，導致剩餘之不鏽鋼束帶及固定箍環螺栓完全脫離而使管線全面上浮，漂浮於海面上之管線，受波浪及潮流往復推拉，終致在強度最弱之電焊套頭處斷裂；且海底管線之配重鐵鍊如不脫落，HDPE管線即不會上浮，其脫落原因是海底管線埋入深度不足段之固定箍環螺栓未補強施作確閉鎖緊裝置，受波浪作用產生往復晃動現象而鬆脫，華盛公司在施工中變更工法後，疏忽未補強箍環螺栓之鎖緊裝置。」（見外放證物26第57至58頁）。原審送工程會鑑定結果則認為「管線開挖段：管線開挖深度及埋深不足，致使暴露於海床上之HDPE管遭外力之拉引，如漁網下錨鉤起而上浮。實施CM替代工法段（不符合合約規範要求）：混凝土保護蓆塊未考慮拉扯之力，致遭漁網下錨鉤離所欲保護之HDPE管線上部，而使得HDPE管失去上部覆重之保護，造成HDPE管上浮；工程設計、施工及監造皆有瑕疵，且對於海底管線上浮斷落具有因果關係（見原審卷一第341頁）。」。準此，除華盛公司所提海德顧問公司92年7月評析報告，認有可能為漁撈作業等人為外力所導致之突發事件，華盛公司設計及施工並無瑕疵外，其餘海洋大學調查報告及工程會鑑定報告均認華盛公司無論設計、施工皆有瑕疵（關於設計瑕疵之部分為本院所不採，已見前述），水利技師公會96年5月鑑定報告亦認華盛公司施工具有瑕疵，致系爭工程發生海底管線發生上浮斷落之瑕疵。而海德顧問公司評析報告開宗明義即表明係從華盛公司所聘之技術顧問者觀點，供華盛公司答辯之參考（見原審卷一第184頁），是該評析報告係供華盛公司本件訴訟答辯所製作，本非以公正第三人之立場進行鑑定，則其未提出不利華盛公司之論點即為事理之常，自難徒憑海德顧問公司評析報告，即認華盛公司施作系爭工程並無瑕疵。其次，水利技師公會96年5月鑑定報告及98年6月10日98省水技公字第125號函（見本院重上5號卷二第78至79頁）雖認「海底管線之配重鐵鍊如不脫落，HDPE 管線即不會上浮斷落，並因固定箍環螺栓未補強施作確閉鎖緊裝置，受波浪作用產生往復晃動現象而鬆脫，海底管線未依原設計埋深二公尺以上，非發生上浮斷落之原因」云云，惟查：系爭工程海底管線發生上浮斷落部分並未埋深二公尺，埋深二公尺以上路段均未發生上浮斷落，且依水利技師公會上開函文，系爭工程海底管線上浮斷落後，既經華盛公司重新以箍環固定鐵鍊且鎖緊箍環，何以於96年2月間再次發生海底管線上浮，是系爭工程海底管線上浮斷落原因顯非單純因固定箍環螺栓未補強施作確閉鎖緊裝置所致，水利技師公會96年5月鑑定報告及98年6月10日98省水技公字第125號函，尚無可採。再者，海洋大學調查報告及工程會鑑定報告固均認華盛公司就系爭工程之施作有瑕疵，惟兩者最大差異在於海洋大學調查報告並未認有外力拉引即漁網下錨之因素，然查：依系爭工程規劃報告暨初稿審查意見及辦理情形（見原審卷一第336、277頁）、王技公司規劃報告（見外放證物10 之4-82頁）等文件，均已提及大小金門近岸部分有密集礁石分佈，有極明顯之滾輪漁船拖痕，且依側掃聲納影像圖研判有明顯漁網拖痕，復位於航道上，海底管線宜採埋深方式，以免遭漁撈作業受損，足徵海底管線埋設海域確有漁船以漁網方式進行漁撈作業。至於海洋大學調查報告雖記載「海底管線上浮斷落後，經調查發現混凝土保護蓆塊分布位置約原設計管線北方30公尺處，大致呈一直線排列，相互交疊，並與鐵鍊互相交錯，有一單元之混凝土保護蓆塊附著漁網且未偏離鄰近單元，故認混凝土保護蓆塊如有偏離應非漁網拉扯所造成」（見外放證物25第97頁）云云，惟海底管線埋設海域既有漁船以漁網方式進行漁撈作業，混凝土保護蓆塊亦附著漁網，並偏離原設計管線北方約30公尺處，呈一直線排列，如係單純波浪及海流往返作用，混凝土保護蓆塊恐無可能偏離後猶呈一直線排列，並附著漁網！因此，本件海底管線上浮之原因，應認為係受有外力拉引即漁網下錨之因素所致，是以本件應以工程會鑑定報告為可採，即華盛公司管線開挖深度及埋深不足二公尺，致使暴露於海床上之HDPE管遭外力之拉引，如漁網下錨鉤起而上浮；另實施CM替代工法，混凝土保護蓆塊未考慮拉扯之力，致遭漁網下錨鉤離所欲保護之HDPE管線上部，而使得HDPE管失去上部覆重之保護，造成 HDPE管上浮。再佐以，華盛公司以CM工法施作混凝土保護蓆塊時，未考慮拉扯之力，未依照王技公司審查意見施工安裝混凝土保護蓆塊，致所安裝之85個混凝土保護蓆塊，有多處安裝間距並未符合王技公司審查意見，致遭漁網下錨鉤離所欲保護之海底管線上部，使HDPE管失去上部覆重之保護，造成HDPE管上浮，則對此損害之發生，自有相當因果關係，蓋華盛公司施作之混凝土保護蓆塊倘若考慮拉扯之力，並依照王技公司審查意見施工安裝充足之混凝土保護蓆塊，縱使遭受漁網下錨拉扯，亦可承受拉扯外力，海底管線仍不致上浮斷落（因為混凝土保護蓆塊的功用就在於提供保護防止摩擦、防止損壞和增重穩定防止水力負載，見外放證物19之華盛公司管線埋設施工計畫書中之在岩石或堅硬物質上安裝管線），是華盛公司就系爭工程施工之瑕疵與損害之發生當具有相當因果關係，華盛公司辯稱「縱認華盛公司施工有過失，海底管線上浮亦不能證明係CM工法施作不良所導致，不能排除係漁船拉扯所造成」云云，尚無可採。 6、從而，華盛公司並未依約盡善良管理人注意義務，就系爭工程之施工有瑕疵，致發生海底管線上浮斷落之瑕疵，華盛公司辯稱其施工並無瑕疵，並主張工程會鑑定報告不可採等語，均未有合。（三）「若有，華盛公司有無可歸責之事由，或可主張係依自來水廠或王技公司之指示？」： 1、按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限，民法第496條定有明文。其次，定作人因工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，固不以承攬人有可歸責之事由為要件，惟如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致，則定作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不履行規定主張權利（最高法院95年度台上字第1664號判決意旨參照）。又債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償（最高法院89年度台上字第2097號判決意旨參照）。另承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號判決意旨參照）。 2、查華盛公司就海底管線開挖深度及埋深不足二公尺，改以CM 工法施工時，未考慮拉扯之力，未依照王技公司審查意見施工安裝混凝土保護蓆塊，致所安裝之85個混凝土保護蓆塊，有多處安裝間距並未符合王技公司審查意見所生之瑕疵部分，顯未以善良管理人之注意義務履行契約，致遭漁網下錨鉤離所欲保護之海底管線上部，使HDPE管失去上部覆重之保護，造成HDPE管上浮，自有可歸責之事由，且依華盛公司所提證據資料及卷內證據資料尚無法證明係依自來水廠或王技公司所供給材料之性質，或依定作人之指示而生，華盛公司當無法主張免責。 3、華盛公司雖辯稱「系爭工程業經驗收合格，基於禁反言之法理，自來水廠不得事後再主張華盛公司施工有違反契約規範」云云，然系爭工程契約第22條就驗收合格後之保固已有約定，如係因施工不良所發生之損壞，華盛公司仍須負責；且系爭工程驗收合格時，亦尚未發生海底管線上浮斷落，自不因系爭工程經驗收合格，即認自來水廠不得再主張華盛公司違約，華盛公司此部分所辯，洵無可採。 4、從而，自來水廠無論依系爭工程契約第22條及契約附件一般規定1.13工程保固約定、民法第495條第1項規定、民法第227條第1項規定，均得請求華盛公司賠償損害。二、爭點四「澄輝公司就系爭工程契約為華盛公司連帶保證人，對於華盛公司所應負之損害賠償責任，是否應負連帶保證責任？」：系爭工程契約第23條第1項約定：「保證人於乙方（即華盛公司）因履行本合約各項規定暨因終止合約或解除合約，而發生之義務，均連帶負其全責」。澄輝公司為華盛公司之連帶保證人之事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約附卷可稽（見原審卷一第31至42頁）。而華盛公司對自來水廠應負損害賠償責任，已如上述，則自來水廠主張澄輝公司為華盛公司連帶保證人，依系爭工程契約第23條約定及民法第739條規定，請求澄輝公司連帶賠償損害，即無不合。至系爭工程契約第23條第3項雖亦約定保證人於合約失效後解除一切責任，惟系爭工程契約第26條約定合約至全部工程完竣驗收保固期滿之日始失效，而系爭工程於91年2月間發生海底管線上浮斷落，仍屬保固期間，澄輝公司自須負連帶保證責任。三、爭點二「就系爭工程，王技公司是否應負損害賠償責任？」：（一）「王技公司與自來水廠間之系爭監造契約，係屬承攬關係或委任關係？如為承攬關係，時效是否業已消滅？」： 1、依前所述，承攬側重承攬人為定作人完成一定之工作，即重於工作物之完成，而委任則重在受任人之專業或資格及處理事實之過程，及受任人允諾為委任人處理事務，因此受任人就處理之事務有其獨立性。故王技公司與自來水廠間之系爭監造契約，究屬承攬關係或委任關係，亦應依此標準判別。 2、系爭監造契約開宗明義於契約名稱即表明係「委託」王技公司辦理系爭工程規劃設計、招標作業暨監造，第1條約定「委託範圍」包括工程規劃、工程細部設計、招標作業、工程監造；第2條約定自來水廠應儘速將系爭工程有關資料提供王技公司使用，以期王技公司按照進度辦理「服務」；第3條約定王技公司應指派主管、工程師，憑其學識經驗，執行工程監造事宜，其姓名及學經歷資料並報請自來水廠備查，如有異動亦須報請同意後始得為之，且除辦理第1條所約定之服務外，不得直接或間接從事與系爭工程有關之民營事業兼差，對該事業貸款或投資，並應清廉自持，恪遵公務人員法紀；第8條第3項約定，如自來水廠終止契約，仍應給付王技公司至契約終止日之監造費，有系爭監造契約書附卷可稽（見原審卷一第10至29頁）。則王技公司所負契約義務顯重在為金門縣自來水廠處理系爭工程規劃、工程細部設計、招標作業、工程監造等一定事務，並依其專業之學識經驗執行監造事宜，就所處理事務有其獨立性，且所指派之主管及工程師須經自來水廠同意，遵守公務人員規範，具有高度信賴性，而非僅著重完成一定之工作，與承攬有別。準此，系爭監造契約自應定性為委任之法律關係。 3、系爭監造契約既屬委任之法律關係，而非屬承攬，則自來水廠主張「伊得依民法第495條第1項規定，請求王技公司賠償損害」云云、王技公司抗辯「系爭監造契約為承攬關係，時效已經消滅」云云，均非可採。（二）「有無因王技公司規劃設計錯誤或監工錯誤，導致系爭工程工作發生瑕疵之情事？」 1、系爭監造契約第1條約定「委託範圍」包括工程規劃、工程細部設計、招標作業、工程監造，工程監造包括工程施工之監造及管理作業、承包商（即華盛公司）製作研擬相關文件、報告、手冊或計畫之審查作業、監督施工期間之各項檢驗、測試、查核及檢查作業、審查承包商之製配詳圖及材料樣品、審查承包商之施工計畫、建立工程進度控制制度，並督導承包商執行、管制施工品質及工程檢驗、辦理工程竣工結算及報請驗收事宜等事項（見原審卷一第10至14頁）。另依王技公司所提經自來水廠於88年9月24日以（88）水愛字第1504號函同意備查之系爭監造計畫書亦記載其服務內容對承包商部分，包括規範、圖面等之解釋、現地與圖面不符之解決方式、與業主溝通協調；主要品質管理作業項目包括管溝開挖、管材熱熔接品質、海底管線埋設深度、海底管線佈設後測量等項目（見本院重上5號卷三第108至112頁、外放證物3目次27第9、14頁）。是王技公司就系爭工程有監督、指示華盛公司、審核華盛公司所提圖說、施工計畫、工程進度等相關文件之權限，且屬專業工程顧問公司，具備專業之審查能力。系爭監造契約復屬有償委任契約，則王技公司自應依約善盡善良管理人之注意義務處理委任事務。 2、系爭工程原約定海底管線原則上採埋深二公尺之工法施工，系爭海底管線斷落部分，係採CM工法施工，並未埋深二公尺等節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項四、五），雖然自來水廠主張「華盛公司因管溝挖深不足，要求改以CM方式施工，與系爭工程契約規範完全不符（即全線採埋深2米），唯王技公司竟審查同意，其此部分之設計審查行為顯有缺失。」云云，然關於系爭工程由原約定之「海底管線採埋深二公尺工法施工，變更為係採CM工法施工而未埋深二公尺」乙情，已據王技公司審查通過，並經自來水廠同意備查之事實，業經認定在前，顯然自來水廠已同意王技公司之審查意見，並與華盛公司達成「改採CM工法施工」之合意，即已變更原約定之施工方法（不管華盛公司是在採CM工法施工之前即徵得自來水廠之事前同意，或採CM工法施工完畢後，方徵得自來水廠之事後追認同意，均不影響上開變更契約約定工法合意之效力），而自來水廠所舉海洋大學調查報告及原審委託之工程會鑑定報告雖均認王技公司之設計審查有瑕疵，然該二鑑定報告均係以原契約約定之「埋深二公尺」為認定王王技公司改採CM工法之設計審查有瑕疵之前提，而忽略上開契約變更之情事，更未探討如果完全依照王技公司所審查同意之CM工法「開挖深度少於0.6公尺時，採連續的混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺時，每隔4 公尺安裝一混凝土保護蓆塊」（參見不爭執事項五）為施作，是否仍會發生海底管線上浮斷落之瑕疵？是否仍屬設計審查有瑕疵？因此，上開鑑定報告關於王技公司CM工法設計審查有瑕疵之部分，均難採據。此外，自來水廠所舉其他證據，亦均不能證明以王技公司審查通過之CM工法為施作，仍會發生海底管線上浮斷落之瑕疵。因此，自不能僅以王技公司審查同意華盛公司改採CM工法，即認為其就系爭工程之設計審查有所瑕疵。 3、惟華盛公司因管溝挖深不足，要求改以CM工法施工，不再全線埋深二公尺以上，且對混凝土保護蓆塊安裝間距提議「當開挖少於0.25公尺，每隔12公尺安裝一混凝土保護蓆塊，開挖介於0.25公尺至1公尺，每隔24公尺安裝一混凝土保護蓆塊，開挖介於1公尺至1.5公尺，每隔36公尺安裝一混凝土保護蓆塊，開挖介於1.5公尺至2公尺，每隔48公尺安裝一混凝土保護蓆塊」時，王技公司審查意見既已註明要求「開挖深度少於0.6公尺時，採連續式混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺時，每隔4公尺安裝一混凝土保護蓆塊」，且王技公司就系爭工程既有監督、指示華盛公司、審核華盛公司所提圖說、施工計畫、工程進度、施工結果等相關文件之權限，且屬專業工程顧問公司，具備專業能力審查華盛公司海底管線之細部施工設計，及各項圖說、施工計畫、施工結果，理應善盡善良管理人之注意義務，就其受委任處理之監造事務詳加審查，即當華盛公司未依其指示之審查意見安裝混凝土保護蓆塊，所安裝混凝土保護蓆塊數量遠低於王技公司審查所指示之數量（反之，即安裝混凝土保護蓆塊之間距，遠大於王技公司審查所指示之間距）時，王技公司對此華盛公司施工之瑕疵，理應詳加監督查驗，詎其對於華盛公司所提系爭工程最終竣工報告及圖說檢附之混凝土墊位置表竟未查核，就該位置圖所載混凝土保護蓆塊安裝間距、數量明顯不符其審查意見所為之指示，仍表示經審查符合規範要求，並發函請自來水廠同意備查驗收，此有王技公司89年11月12日（89）技發字第0000000號函附卷可稽（見本院重上5號卷卷三第127頁、外放證物7）。準此，王技公司顯未盡善良管理人之注意義務處理受委任之監造事務，且其如確實監督華盛公司施作足量之混凝土保護蓆塊，混凝土保護蓆塊遭外力拉扯而脫離所欲保護之HDPE管線上部，使得 HDPE管失去上部覆重之保護，造成HDPE管上浮斷落之可能性亦會減少，是海底管線上浮斷落與王技公司未盡善良管理人注意義務履行監造事務間，自有相當因果關係。 4、至於王技公司雖辯稱「施工完成後，王技公司有派員去檢驗，就檢測出混凝土蓆塊敷設間距不符之部分，已通知華盛公司補正，華盛公司已完成補正，王技公司已經盡善良管理人責任來完成監造義務，並無未盡履約責任之情事。」云云，然依前所述，如果華盛公司確有完成前揭混凝土保護蓆塊設置間距過大、數量不足之瑕疵，則依理王技公司應命華盛公司提出改善後之竣工文件報告，並將前揭混凝土墊位置表之內容加以更正，然華盛公司及王技公司根本無法提出上開改善證明文件，則王技公司空言為上開辯解，自非可採。（三）「若有，王技公司有無可歸責之事由，或可主張係依自來水廠之指示？」 1、華盛公司所提系爭工程最終竣工報告及圖說檢附之混凝土墊位置表，就該位置圖所載混凝土保護蓆塊安裝之間距、數量明顯不符王技公司審查意見所為之指示，惟王技公司仍表示經審查符合規範要求，並經金門縣自來水廠同意備查等情，有王技公司89年11月12日（89）技發字第0000000號函（見本院重上5號卷三第127頁、外放證物7）、金門縣自來水廠89年11月18日（89）水愛字第1586號函（見本院重上5號卷三第126頁、外放證物7）在卷足憑。雖自來水廠已表示同意備查，然係因其與王技公司訂有系爭監造契約，依系爭監造契約之約定，王技公司應負責系爭工程之施工監造作業、驗收作業、管制施工品質及工程檢驗（參見系爭監造契約第1條第4項第1、2、9款之約定），自來水廠因其已委由專業之監造單位王技公司負責系爭工程監造，且因信任王技公司審查結果，方於王技公司發函行文表示華盛公司關於系爭工程CM工法之施作符合規範時，表示同意備查，顯非自來水廠就CM工法之施作、監造有為任何指示。準此，王技公司未盡善良管理人之注意義務處理委任事務，自有可歸責之事由，無從主張係依自來水廠之指示而免責。 2、王技公司未盡善良管理人之注意義務處理委任事務，有可歸責之事由，則自來水廠無論依系爭設計監造契約第12條第2、3項約定、民法第544條規定、民法第227條第1項規定，均得請求王技公司賠償損害。四、爭點三「就系爭工程，若自來水廠可請求損害賠償，損害賠償金額應如何計算？」：（一）「損害賠償金額如何計算？」： 1、自來水廠雖主張「系爭工程之修復即海底管線修復暨加強工程由國統公司承攬施作，工程總價為6648萬元，該工程委由中興顧問公司規劃設計及監造，其費用分別為251萬4448元、163萬2678元，該海底管線修復暨加強工程業已施工完畢，其間辦理變更設計增加工程款196萬6849元，物價調整增加394 萬4064元，結算總價為7072萬1457元，故自來水廠因海底管線上浮斷落而支出之修補費用共計7486萬8583元（計算式：7072萬1457＋251萬4448＋163萬2678＝7486萬8583）。」云云，然上情已為華盛公司、澄輝公司及王技公司所否認，並均辯稱「自來水廠主張損害賠償非屬回復原狀之費用，而係重新施作費用，不得請求」等語。 2、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1 項、第3項定有明文。本件情形，工程會鑑定報告雖認為「華盛公司所提修補計畫（即）與原施工規範（即）不符，建議依原施工規範辦理，即將海底管線埋深二公尺」云云（見原審卷一第342頁）；另中興顧問公司規劃設計海底管線修復工程亦認「因緊急搶修時將管線切除彎折段3處，並有7處重新以電焊套管接合方式之接頭，顯示管身原已有損傷，且增加7處管線損壞或漏水之弱點，管線使用壽命大幅縮短，且來往船舶頻繁，受船舶或漁船干擾風險性高，不建議以原管線直接覆蓋混凝土保護蓆塊方式修復，而應以管線修復更新方式處理」云云（見外放證物24第8-3、8-4頁之中興顧問公司海底管線修復暨加強工程期末報告書）。然依前所述，針對系爭工程，兩造既已「改採CM工法施工」之合意，即已變更原約定之施工方法，改採「開挖深度少於0.6公尺時，採連續的混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5 公尺時，每隔4公尺安裝一混凝土保護蓆塊」工法為施作，而自來水廠並未舉證證明如果完全依照王技公司及自來水廠所同意之CM工法「開挖深度少於0.6公尺時，採連續的混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺時，每隔4公尺安裝一混凝土保護蓆塊」為施作，仍會發生海底管線上浮斷落之瑕疵，則依前揭規定意旨，本件修復（即回復原狀）之方式，應採兩造合意變更後之系爭工程契約約定工法，即「開挖深度少於0.6公尺時，採連續的混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺時，每隔4公尺安裝一混凝土保護蓆塊」之CM工法，作為本件瑕疵修復之方法，亦即系爭工程契約第22條約定「在保固期限如工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由施工不良、材料不佳所致者，應由華盛公司依照圖樣在限期內負責無條件修復。」所稱之「依照圖樣修復」，指的已是依照兩造變更後之CM工法修復，而非依照兩造變更前原約定之「埋深二公尺」工法為修復。至於自來水廠雖主張「依系爭工程契約附件技術規定第2.3.4設計準則及管材性質之約定，系爭工程之設計年限為『海底管線及相關設施之設計使用年限為30年』，而無論是華盛公司原施作方式（即以CM方式施工）、緊急搶修方式，皆不足以達成此30年之使用年限，此參海底管線又於96年2月間再度上浮即足證明。」云云，然其上開主張並非以「開挖深度少於0.6公尺時，採連續的混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺時，每隔4公尺安裝一混凝土保護蓆塊」施作方式為前提，其根本無法證明以上開方式施作並無法達成30年使用年限之要求，則其此部分之主張亦非可採。自來水廠雖另提出97年10 月21日國統公司施工時之光碟及光碟內容相片（見本院重上更一卷第106、121、122頁），主張「華盛公司所施作之舊管線經上浮斷落後，管身已經受損，管線損壞或漏水之風險性高，應將管線加以更換，此一費用亦屬因華盛公司施作瑕疵所生」云云，然前揭光碟錄製時間距系爭管線上浮已逾一年，且該管線損壞漏水之成因，與系爭混凝土保護蓆塊施設不足之瑕疵是否相關，亦有未明，自難認定系爭混凝土保護蓆塊施設不足之瑕疵已造成管線容易損壞漏水之結果，而責令華盛公司承擔此部分之損壞修補費用，則自來水廠此部分之主張亦非可採。因此，自來水廠依據工程會鑑定報告及中興顧問公司之建議，主張應採取契約變更前之工法，即以原契約約定之「埋深二公尺」工法，作為本件瑕疵修復方法，且然已逸脫兩造變更後之約定工法，並違上開法條規定意旨，自不足採，則其主張因系爭海底管線上浮斷落所受之損害為委請國統公司以「埋深二公尺」工法進行系爭工程之瑕疵修繕，並由中興顧問公司負責規劃設計及監造所支出之修補費用7486萬8583元，顯屬無據。 3、本件既應採兩造合意變更後之約定工法，即「開挖深度少於0.6公尺時，採連續的混凝土保護蓆塊（即無間距），開挖深度介於0.6公尺至1.5公尺時，每隔4公尺安裝一混凝土保護蓆塊」之CM工法，作為本件瑕疵修復之方法，而參照華盛公司於91年9月30日以華傑字第00000000號函所提出採連續敷置混凝土蓆塊於海管上之修復方案內容（見原審卷二第201、215 頁），及中興顧問公司所提出修復建議方案一之現有管線加強保護方案（亦採連續敷置混凝土蓆塊於海管上之修復方式，見外放證物編號24大小金門海底管線修復暨加強工程期末報告書第7-6、8-3頁），可知華盛公司所提方案係增加施設 325個混凝土蓆塊來加強保護海管，而中興顧問公司所提方案係增加施設284個混凝土蓆塊來加強保護海管，然華盛公司所評估之修復費用僅為1604萬8000元，中興顧問公司建議之修復費用則高達4240萬3633元，顯然以華盛公司所評估之修復費用為真實可採，中興顧問公司建議之修復費用殊嫌過高難以採認。因此，自應認為自來水廠因系爭工程瑕疵所受之損害額為1604萬8000元，自來水廠主張「縱使本件修復方式應採混凝土蓆塊方式，則修復費用亦應以中興顧問公司建議之 4240萬3633元為準。」云云，亦非可採。（二）「自來水廠是否與有過失？」 1、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條固定有明文，惟承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文，此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任（參見最高法院 100年度台上字第848號、89年度台上字第2097號、83年度台上字第900號判決意旨）。本件情形，自來水廠於系爭工程契約外，再與王技公司訂立系爭監造契約，無非係因自來水廠本身關於系爭工程之設計、規劃、監造之專業能力及專業人力不足所致，遂再針對系爭工程之監造作業等，另行花費委請專業之監造公司來處理。而王技公司既為專業監造單位，並受自來水廠之委任而負責系爭工程之監造，則自來水廠在欠缺實質審查能力之情形下（此觀系爭監造契約第10條第1項約定本契約所約定應由王技公司辦理之各項工作，王技公司必須如期完成，所完成之工作雖經自來水廠審定，王技公司仍有一切設計及安全之責任；第12條第3項約定王技公司監造如有顯著缺失，致自來水廠受有損失，王技公司應負損害賠償責任等情即明），信任其所委任之專業監造單位王技公司審查結果，而同意辦理系爭工程之驗收結算，自屬事理之常。更何況，系爭工程契約亦定有保固三年之約定（見系爭工程契約第22條約定），顯然華盛公司之施作是否具有瑕疵，並不因系爭工程已經自來水廠委任之監造單位王技公司審查通過，並經自來水廠完成驗收結算，而得以免除。因此，本件顯無從以「自來水廠僅依王技公司審查意見為形式審查並辦理驗收，未能及時發現瑕疵加以處理」為由，即認定自來水廠就損害之發生或擴大，屬與有過失。 2、至於華盛公司雖另抗辯稱「於保固期內，自來水廠應按系爭工程完工報告書所附操作及維修用手冊，於海管埋設區劃定禁止下錨及漁撈等海下作業範圍外，每年及每次颱風過後皆須派遣船隻及潛水員檢視海管埋設情況，尤其注意海管未埋於管溝之未覆蓋部分之潛水檢視及調查，以作妥系爭工程之海管維護工作。本件既係因外力不當拉扯而造成海底管線上浮，顯然是因自來水廠疏忽或從未執行維護工作，未就海底管線附近海域漁撈作業妥善管理，才造成海底管線上浮斷落，對於損害之發生或擴大，自屬與有過失。」云云，然查：針對系爭工程規劃報告暨初稿審查意見及辦理情形所提及「建議訂定海底管線附近海域之漁撈作業管理辦法，以確保海底管線之永續安全」之情形（見原審卷一第277頁），自來水廠於系爭工程驗收結算後，已建議金門縣政府訂定海底管線附近海域之漁撈作業管理辦法，金門縣政府已公告禁止往來船隻拋錨下網標示，且發函知會港務局，並於金門日報公告海底管線位置，禁止船隻下錨下網等事實，有金門縣政府90 年2月21日（90）府建字第0000000號函及所附公告可稽（見外放證物五海上作業申請卷目次34），並為王技公司、華盛公司所不否認（見原審卷一第262頁，原審卷二第33、47頁背面），自難認自來水廠就海底管線附近海域之漁撈作業未為妥適之管理。況且，海域漁撈作業管理之實際執法單位並非自來水廠，且大小金門海域常見之大陸地區漁船（見原審卷一第201頁華盛公司所提出海德公司評估報告所附之照片、原審卷一第208頁王技公司所提出湘溢海洋工程行錄影報告書、本院重上5號卷二第355頁華盛公司法定代理人陳述「此案一完工後，我們行文給自來水廠，因為當時的情況，大陸漁民一直來來往往在拖網捕魚，我們擔心管線會被漁網拉扯而上浮。」），更非自來水廠之能力所得管控，自無從因此即謂自來水廠對於海底管線附近海域之漁撈作業未為妥適管理。至於華盛公司所稱「自來水廠應於每年及每次颱風過後派遣船隻及潛水員檢視海管埋設情形」云云，雖係華盛公司提出、經自來水廠備查之操作及維修手冊上之操作維修建議（見外放證物8目次31），然是否每年及每次颱風過後派遣船隻及潛水員檢視海管埋設，與華盛公司以CM工法施作混凝土保護蓆塊時，未考慮拉扯之力，未依照王技公司審查意見施工安裝混凝土保護蓆塊，致所安裝之85個混凝土保護蓆塊，有多處安裝間距並未符合王技公司審查意見，致遭漁網下錨鉤離所欲保護之海底管線上部，使HDPE管失去上部覆重之保護，造成HDPE管上浮之瑕疵，二者間顯無關連，無從認定此與系爭海底管線之上浮斷落有關。因此，本件並無法因系爭海底管線覆蓋之CM係遭漁船脫離以致海管上浮斷落，即謂自來水廠對於海底管線附近海域之漁撈作業未為妥適之管理，而就本件損害之發生或擴大，亦與有過失，華盛公司上開辯解尚難採認。（三）「自來水廠主張有據之損害賠償金額，經自來水廠與其對於華盛公司所負之債務為抵銷後，自來水廠是否尚有餘額可資請求？」、「就自來水廠可資請求之損害賠償金額，華盛公司與王技公司應否負不真正連帶給付之損害賠償責任？」： 1、自來水廠因海底管線上浮斷落，所得請求之回復原狀必要費用為1604萬8000元之事實，既經認定在前，而自來水廠復主張「華盛公司因系爭工程對伊尚有保固金債權310萬元，此一債權清償期已屆至。華盛公司因為榮湖污水系統家戶接管工程第二標對於伊尚有工程尾款債權2263萬1473元（含第二次工程款234萬5489元），上開債權均已屆清償期。伊以本件請求有據的金額，依序與前揭榮湖污水系統家戶接管工程第二標的第二次工程款234萬5489元、系爭工程保固金債權310萬元、榮湖污水系統家戶接管工程第二標剩餘尾款2028 萬5984元為抵銷。」等情（見本院重上更一卷第160頁、不爭執事項八），則依自來水廠主張之抵銷次序（華盛公司對於抵銷之次序不爭執），依序抵銷後（即1604萬8000元－234萬5489元－310萬元－2028萬5984元＝－968萬3473元），自來水廠已無餘額可資請求華盛公司及其連帶保證人澄輝公司給付（反之，華盛公司尚可請求自來水廠給付抵銷後之餘額，即榮湖污水系統家戶接管工程第二標剩餘尾款968萬3473元）。 2、又自來水廠所受1604萬8000元之損失，係屬單一損失，僅係因相關法律關係偶然競合，致對於此單一損失，各得要求華盛公司或王技公司負全部之賠償責任，即華盛公司與王技公司對於自來水廠所負的債務，係屬學說上所稱之不真正連帶債務，且不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償（參見最高法院100年度台上字第848號、95年度台上字第2259號、92年度台上字第1540號判決意旨）。而今自來水廠所受1604萬8000元之損失，既已由不真正連帶債務人中之華盛公司以其對於自來水廠之工程款債權為抵銷清償完畢，自來水廠之債權已全部獲得滿足，已發生絕對清償效力，自來水廠自不得再請求王技公司清償給付同一損害額 1604萬8000元。（四）「王技公司賠償範圍有無系爭監造契約第12條第3項「限於須改善部分監造費六倍」之適用？」自來水廠所受1604萬8000元之損失，已由不真正連帶債務人中之華盛公司清償完畢，自來水廠已不得再請求王技公司清償給付同一損害額之事實，業經認定在前，則有關「王技公司賠償範圍有無系爭監造契約第12條第3項『限於須改善部分監造費六倍』之適用？」乙節，即無再予審究之必要。玖、綜上所述，本件自來水廠所受損害額僅為1604萬8000元，且經以華盛公司對於自來水廠之債權為抵銷後，自來水廠所受上開損害已經完全受償，則自來水廠主張其所受損害額為7486萬8583元，並於扣除（即抵銷）華盛公司因系爭工程之保固金債權310萬元、華盛公司因榮湖污水系統家戶接管工程第二標之工程尾款債權2263萬1473元後，依前揭「貳、一」所列請求權基礎，再行訴請「華盛公司、澄輝公司應連帶給付伊4913萬7110元及自92年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。王技公司應給付伊7486萬8583元（即原審判准之2120萬1817元，加上上訴再請求之5366萬6766元）及自92年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中任一人已給付，其餘之人於給付範圍內，即免為給付之義務。」，即均屬無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決未查，命王技公司給付自來水廠2120萬1817元本息，並為准、免假執行之宣告，於法自有未洽，王技公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於原判決駁回自來水廠其餘對於華盛公司、澄輝公司、王技公司請求之部分，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，自來水廠上訴指摘原判決此部分不當，並為訴之擴張，均為無理由，應駁回其上訴、擴張之訴及假執行之聲請。拾、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。拾壹、據上論結，本件上訴人王技公司之上訴為有理由，上訴人自來水廠之上訴為及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 8 月 8 日民事庭審判長法官吳昭瑩法官黃光進法官劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 8 月 8 日書記官劉芷含附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

福建高等法院金門分院100年度重上更（一）字第2號

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