福建高等法院金門分院101年度建上字第6號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　101年度建上字第6號

上訴人

新光鋼鐵股份有限公司

上訴人

兼法定代理 粟明德

共同訴訟代理人

丁俊和律師

被上訴人

福建省連江縣政府

法定代理人

楊綏生

訴訟代理人

彭惠筠律師

訴訟代理人

李書孝律師

上一人複代理人

黃豐玢律師

參加人

中興工程顧問股份有限公司

法定代理人

曹壽民

訴訟代理人

蔡鴻斌律師

訴訟代理人

受告知人 大棟營造股份有限公司

法定代理人

陳川坪

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年7月5日福建連江地方法院99年度建字第2號第一審判決提起上訴，本院於102年8月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人中興工程顧問股份有限公司（原審判決書誤繕為中興顧問有限公司，應予更正。下稱中興公司）為系爭工程之規劃設計與監造公司，就本件兩造請求所憑事實基礎，即系爭契約之終止究應歸責於何方，有法律上之利害關係，參加本件訴訟，按諸上揭規定，並無不合，自應准許之。次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定；參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，民事訴訟法第65條第1項、第67條、第63條本文分別定有明文。查本件上訴人新光鋼鐵股份有限公司（下稱新鋼公司）、粟明德起訴主張「大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）積欠新鋼公司7304萬3066元未清償、積欠粟明德票款3899萬9651元未清償。而大棟公司因承攬福建省連江縣政府（下稱連江縣政府）「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」（下稱系爭工程），對連江縣政府有工程物價調整款等債權2億3027萬7776元，且已屆清償期，茲因大棟公司怠於行使其對於連江縣政府之權利，新鋼公司與粟明德自得依民法第242條規定，為保全前揭債權，以自己名義行使大棟公司權利，請求連江縣政府應分別給付大棟公司7304萬3066元及3899萬9651元，並由新鋼公司與粟明德分別代大棟公司受領。」等情，倘若連江縣政府敗訴，則於敗訴範圍內，表示本屬大棟公司對於連江縣政府之工程款債權將為新鋼公司、粟明德所代領，而生清償之效力，顯然大棟公司就本件訴訟確屬有法律上利害關係之第三人，故連江縣政府聲請將本件訴訟告知大棟公司，核與民事訴訟法第65條第1項規定相符，應予准許，合先陳明。又大棟公司於受告知後，並未提出任何陳述，亦未為任何訴訟參加行為，併此敘明。

貳、本件上訴人新鋼公司、粟明德起訴主張：

一、緣大棟公司向新鋼公司購買鋼鐵材料，積欠新鋼公司貨款7304萬3066元未清償、另粟明德持有大棟公司原負責人陳川林簽發、大棟公司背書、第一商業銀行五股工業區分行為付款人之支票22紙，面額共計4460萬元，然經屆期提示均因存款不足及拒絕往來而遭退票，以致迄今未能兌現，則大棟公司應對粟明德負擔票據背書人責任，而上開票款經粟明德對其餘債務人辜麗英之動產及不動產為強制執行後，受償459萬9651元，則粟明德對大棟公司尚有3899萬9651元之票款債權未獲清償。經查，大棟公司因承攬系爭工程，對連江縣政府有1.系爭工程之物價調整款3239萬3336元及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用28萬1754元、2.系爭工程之結算工程款1億232萬6471元、3.系爭工程之保留款7146萬1567元、4.系爭工程之塊石材料費賠償金9200萬3979元、5.系爭工程之待工損失金額2億元等債權，且已屆清償期。茲因大棟公司怠於行使其對於連江縣政府之權利，新鋼公司與粟明德自得依民法第242條規定，為保全前揭債權，以自己名義行使大棟公司權利，請求連江縣政府應分別給付大棟公司7304萬3066元及3899萬9651元，並由新鋼公司與粟明德分別代大棟公司受領，爰求為（原審訴之聲明）：（一）連江縣政府應給付大棟公司7304萬3066元及自97年5月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由新鋼公司代大棟公司受領。（二）連江縣政府應給付大棟公司3899萬9651元及其中459萬9651元自97年9月9日、其中908萬元自97年12月23日、其中876萬元自98年5月1日、其中844萬元自98年8月21日、其中812萬元自98年12月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由粟明德代大棟公司受領。（三）新鋼公司、粟明德均願供擔保，請准分別宣告假執行。

二、福建連江地方法院99年度建字第1號等判決既判力不及於大棟公司：

（一）最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議已排除被代位債務人與代位債權人間有民事訴訟法第401條第2項規定之適用，則福建連江地方法院99年度建字第1、4號等案判決既判力自不及於大棟公司。

（二）數個債權人基於債權人代位權所提起之訴訟屬於類似必要共同訴訟，判決必須合一確定，有民事訴訟法第56條之適用。查福建連江地方法院99年度建字第1號、第4號二案中恩特企業有限公司（下稱恩特公司）及健岐有限公司（下稱健岐公司）所代位行使大棟公司對連江縣政府之工程款債權乃與本案新鋼公司、粟明德所行使代位之權利為相同，則上開工程款債權對新鋼公司、粟明德及其他代位人恩特公司、健岐公司乃屬合一確定之訴訟標的，是就該代位權利之訴訟權實施，新鋼公司、粟明德與恩特公司、健岐公司本具有民事訴訟法第56條規定之共同訴訟人關係。今針對需合一確定之訴訟標的（即大棟公司對連江縣政府之工程款債權），共同訴訟人即新鋼公司、粟明德既已依法提起上訴而案件亦早繫屬於鈞院，則共同訴訟人恩特公司及健岐公司就合一確定之訴訟標的（即大棟公司對連江縣政府之工程款債權）之案件，即視為已上訴。蓋新鋼公司、粟明德之上訴效力依法及於恩特公司及健岐公司，是福建連江地方法院99年度建字第1號、第4號判決，依法根本無從確定，更不生既判力。

三、大棟公司於本件得對於連江縣政府主張福建連江地方法院99年度建字第1號等判決裁判不當。

（一）民事訴訟法第63條規定「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當」之參加效力，於被參加人即告知訴訟人敗訴時始生效力，告知訴訟人勝訴則無民事訴訟法第63條規定之適用。本件縱認福建連江地方法院99年度建字第1號等案中之受告知人大棟公司因受告知而不為參加，已視為於得行參加時已參加訴訟，且其所輔助之當事人即為連江縣政府，然因連江縣政府於福建連江地方法院99年度建字第1號等案中為勝訴之一造並未敗訴，則大棟公司依然可主張福建連江地方法院99年度建字第1號等案判決之裁判不當，委無疑義。

（二）大棟公司於福建連江地方法院99年度建字第1號等本訴訟，縱參加訴訟，其所用之攻擊或防禦方法，將因與連江縣政府所為之行為抵觸無效，而不能用攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第63條第1項但書規定，福建連江地方法院99年度建字第1號等本訴訟裁判對大棟公司不生訴訟參加之效力。

（三）連江縣政府於福建連江地方法院99年度建字第1號等案與大棟公司立場、利益均相反，連江縣政府告知訴訟不符法定要件，不生告知訴訟效力。

（四）縱認福建連江地方法院99年度建字第1號等案中之受告知人大棟公司因受告知而不為參加，已視為於得行參加時已參加訴訟，然其所輔助之當事人應為恩特公司等原告，而非被告連江縣政府。因大棟公司僅係對於其所輔助之當事人不得主張本訴訟之裁判不當，且係於日後之新訴訟中，不得對於其所輔助之當事人主張本訴訟之裁判不當，茲因連江縣政府既非大棟公司之輔助人，且新鋼公司、粟明德所提起之本件訴訟亦非福建連江地方法院99年度建字第1號等事件判決確定後之新訴訟，則大棟公司對連江縣政府仍得主張本訴訟之裁判不當。

四、大棟公司對連江縣政府有下列債權存在，且已屆清償期：

（一）系爭工程之物價調整款3239萬3336元，及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用28萬1754元債權，且時效應自仲裁判斷作成日97年8月18日起算15年。

（二）系爭工程之結算工程款1億232萬6471元：依連江縣政府所提「終止契約結算費用總表」，連江縣政府尚應給付大棟公司工程款1億232萬6471元，且時效應自大棟公司收到連江縣政府檢送系爭工程終止契約結算書、圖之97年10月22日起算15年。

（三）系爭工程之工程保留款7146萬1567元：系爭工程契約業經大棟公司終止，則依系爭工程契約第24條第3項第2款第2目約定，工程保留款自應給付大棟公司，而依亞新工程顧問股份有限公司99年4月1日08047（縣）-10-059號函說明二（三）所示工程保留款至少有7146萬1567元，且時效應自大棟公司收到連江縣政府檢送系爭工程終止契約結算書、圖之97年10月22日起算間15年。

（四）系爭工程之塊石材料費賠償金9200萬3979元：大棟公司因海棠颱風侵襲，致防波堤所鋪設之塊石遭掃落，連江縣政府應賠償大棟公司塊石材料費賠償金9200萬3979元，且時效應自100年3月29日起算15年。

（五）系爭工程之待工損失2億元：系爭工程因連江縣政府之設計缺失，致工程無法進行，大棟公司因而受有待工損失2億元，且時效應自大棟公司收到連江縣政府檢送系爭工程終止契約結算書、圖之97年10月22日起算15年。

（六）系爭工程之第46期工程款1億1521萬8703元：系爭工程第46期工程款1億1521萬8703元，連江縣政府迄未給付，且時效應自大棟公司收到連江縣政府檢送系爭工程終止契約結算書、圖之97年10月22日起算15年。

（七）系爭工程之第47期工程款292萬2846元：系爭工程第47期工程款292萬2846元，連江縣政府迄未給付，且時效應自大棟公司收到連江縣政府檢送系爭工程終止契約結算書、圖之97年10月22日起算間15年。

五、連江縣政府對於大棟公司無逾期罰款債權5616萬5022元存在，因為系爭契約並未分別訂有分段進度、分段進度履約期限及最後履約期限，亦無關於系爭工程屬分段完工使用或移交抑或屬全部完工後使用或移交之明文約定，更未訂有分段進度逾期及最後履約期限逾期之逾期違約金，連江縣政府計算所謂「分段進度逾期」之逾期罰款，洵屬無據。

六、連江縣政府對大棟公司無S2碼頭瑕疵改善費用1億8852萬2954元之債權，系爭工程S2碼頭位移原因，依連江縣政府委託國立中央大學及財團法人地工技術研究發展基金會所製作之「馬祖港福澳碼頭區擴建工程因應對策之評估、分析研究計畫總結報告（核定本）」（下稱「研究報告」）所載，係因設計階段忽略淤泥層的影響，引致碼頭承受設計時未考慮的外力，造成後續一連串的問題、設計階段在S2碼頭無鑽探查孔、設計階段未檢核拋石及填土後地層承受大量載重是否會產生滑動的可能性、設計成果未對地層滑動採取對策、設計成果未提示施工階段對地層滑動的應注意事項等所致，並非因施工工序不當及未採階段式施工所致。因此，S2碼頭瑕疵改善工程費用，與大棟公司施工無因果關係。

七、連江縣政府對大棟公司無終止系爭工程契約之損害賠償1815萬5538元之債權。

八、縱認連江縣政府對於大棟公司有基於系爭工程契約關係所生各項瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權暨逾期罰款請求權，連江縣政府最遲於96年2月8日前已發現系爭工程S2碼頭鋼管樁有施工焊接品質缺失之瑕疵，而連江縣政府之請求時間即最早之97年11月17日抵銷主張，距「瑕疵發見後」，已逾民法第514條第1項所定一年期間，上開請求權業因未於「瑕疵發見後」一年間行使而消滅。另連江縣政府於97年3月12日始終止系爭工程契約，未於「瑕疵發見後」一年間行使終止契約權，依民法第514條規定，自無權終止契約。

參、連江縣政府及參加人中興顧問有限公司則以下列事由抗辯：

一、否認粟明德對大棟公司有債權存在、粟明德對大棟公司之債權已經時效消滅。否認新鋼公司對大棟公司有債權存在。否認大棟公司對於連江縣政府有債權存在。爰求為（原審答辯聲明）：駁回新鋼公司、粟明德之訴及假執行之聲請。

二、福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件、99年度建字第4號確認債權存在事件之一審判決均已確定，該等確定判決之效力，應適用民事訴訟法第401條第2項規定，既判力主觀範圍及於大棟公司，新鋼公司及粟明德應受該等確定判決既判力之拘束，不得再行起訴或提出爭執，本件訴訟依法應予駁回：

（一）有關大棟公司對連江縣政府就系爭工程之工程債權乙事，除新鋼公司、粟明德代位行使外，另有大棟公司之債權人恩特公司、健岐公司代位行使，分別經福建連江地方法院以99年度建字第1號、99年度建字第4號受理並判決確定在案。檢視新鋼公司、粟明德主張代位行使之債權與另一債權人恩特公司（99年度建字第1號）相同，包括：1.系爭工程之工程物價調整款3239萬3336元及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用28萬1754元債權；2.系爭工程之結算工程款1億232萬6471元（含第46、47期工程款）；3.系爭工程之保留款7146萬1567元；4.系爭工程之塊石材料費賠償金9200萬3979元；5.系爭工程之待工損失逾2億元。至於99年度建字第4號事件之債權人健岐公司所主張代位行使之債權除不包括塊石材料費賠償金及待工損失外，其餘與新鋼公司、粟明德及恩特公司相同。簡言之，新鋼公司、粟明德代位行使之債權，業經99年度建字第1號及建字第4號判決實質審理，確認不存在，且確定在案。

（二）而民事訴訟法第401條第2項已規定「對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。」，且同法第249條亦規定「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……七、起訴違背……，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」規定，是以原告起訴之訴訟標的為確定判決效力所及者，依法應予駁回。而最高法院99年度台抗字第360號裁定要旨「倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利。至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的。」，已說明債權人代位債務人對第三人行使債權，其訴訟標的為債務人對於第三人之債權，是以倘若該訴訟標的業為確定判決效力所及者，債權人自不得再主張不服。其次，最高法院50年台上字第408號判例要旨「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。」，已揭示債權人代位債務人對第三人使行債權時，應以債務人對於第三人之債權存在為前提，倘若債務人對於第三人之債權業經判決確定不存在者，債權人自無權主張代位行使權利。且最高法院95年度台抗字第494號裁定要旨「民事訴訟法第401條第2項規定：對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。債權人行使代位權代位債務人對於第三人提起訴訟，債權人代位行使者為債務人之權利，其效果應直接歸屬於債務人，倘法院認債權人之訴為有理由而為其勝訴之判決確定，即屬為他人而為原告之情形，依上開法條規定，其判決之效力及於債務人。」，亦明文闡釋債權人代位債權人對第三人行使債權時，有民事訴訟法第401條第2項規定之適用，亦即代位訴訟之既判力主觀範圍及於債務人，債務人受既判力拘束，其他債權人之代位權亦應受拘束，不得對確定判決之訴訟標的再行起訴或提出爭執。再者，民事訴訟法學者楊建華亦認為「認債權人代位債務人起訴，形式上雖係由債權人為原告，實質上則係為債務人而為原告，所行使之權利，亦為債務人之權利，為達訴訟經濟之目的，免致第三債務人受多重訴追，其確定判決不論勝敗，依民事訴訟法第401條第2項之規定，效力均應及於債務人。」。

（三）本件情形，新鋼公司及粟明德於其上訴理由㈣狀中第五、㈡點已載明「查福建連江地方法院99年度建字第1號、第4號二案中恩特公司與健歧公司所代位行使大棟公司對連江縣政府之工程款債權，乃與本案新鋼公司及粟明德所行使代位之權利相同」等情，業已自承本件訴訟標的確屬債務人大棟公司對連江縣政府之權利，並非新鋼公司及粟明德之固有權利。從而，本案訴訟標的既經福建連江地方法院99年度建字第1號及第4號判決確定不存在，依前揭說明，自有民事訴訟法401條第2項規定之適用，即福建連江地方法院99年度建字第1號、第4號確定判決之既判力主觀範圍及於債務人大棟公司。既然債務人大棟公司須受福建連江地方法院99年度建字第1號、第4號確定判決既判力之拘束，更遑論行使代位權之新鋼公司及粟明德！是以，新鋼公司及粟明德就為確定判決效力所及之訴訟標的，再提起本件代位訴訟，依法自應予駁回。

（四）新鋼公司及粟明德辯稱最高法院67年度第11次民事庭庭推總會決議已排除被代位債務人與代位債權人間有民事訴訟法第401條第2項規定之適用云云。惟查，該決議僅在判斷兩案是否為同一事件，並未就有無適用民事訴訟法第401條第2項進行決議。且該決議所述案件並未確定，亦與本案已有確定判決之情形顯不相同，自不得比附援引。

（五）新鋼公司及粟明德復稱本案訴訟標的與福建連江地方法院99年度建字第1號及第4號判決之訴訟標的相同，屬類似必要共同訴訟，應有民事訴訟法第56條規定之適用，故本案上訴使福建連江地方99年度建字第1號及第4號判決無從確定，更不生既判力云云。惟依前揭實務、學說見解及民事訴訟法第401條第2項規定，大棟公司既受99年度建字第1號及第4號判決確定效力拘束，斷無允許新鋼公司及粟明德再行上訴之理，更無本案上訴得以阻卻另案判決確定之效果。蓋非如此，若本案確定後又有其他債權人代位大棟公司向連江縣政府請求，則本案是否復歸於不確定？新鋼公司及粟明德之法律見解，將使判決確定與否繫於有無其他代位權人出現，兩造當事人就訴訟攻防之努力歸於徒勞，浪費珍貴訴訟資源，實不足採。

三、本件有民事訴訟法第63條規定之適用：

（一）按「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。」、「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。受訴訟之告知者，得遞行告知。」、「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定。」民事訴訟法第63條、第65條及第67條分別定有明文，足見只要符合:⑴一方當事人聲請法院告知、⑵被告知人經法院告知後，迄判決確定未參加訴訟，即生判決確定後，被告知人對於聲請告知之當事人不得主張本訴訟之裁判不當之法律效果，委無疑義。

（二）查訴外人恩特公司曾以與大棟公司間訂有系爭工程之「鋼管防蝕塗裝」工程契約，恩特公司並依約如期施作，詎大棟公司積欠恩特公司工程款1238萬6384元迄未給付，已陷於給付遲延。而大棟公司因系爭工程，對連江縣政府有1.系爭工程之物價調整款3239萬3336元，及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息暨仲裁費用28萬1754元、2.系爭工程之結算工程款1億232萬6471元債權（含第46、47期工程款）、3.系爭工程之工程保留款7146萬1567元債權、4.系爭工程之塊石材料費賠償金9200萬3979元、5.系爭工程之待工損失金額2億元等債權，且已屆清償期為由，主張依民法第242條規定，為保全債權，以自己名義行使大棟公司權利，訴請連江縣政府給付大棟公司上開各項債權，並由恩特公司代大棟公司受領，經福建連江地方法院以99年度建字第1號判決恩特公司敗訴確定在案。連江縣政府於該案件訴訟期間，聲請將該訴訟告知大棟公司，並獲福建連江地方法院准許，惟大棟公司受告知後，既未提出任何陳述，亦未為任何訴訟參加行為，依民事訴訟法第63條、第67條規定，大棟公司對於連江縣政府不得主張福建連江地方法院99年度建字第1號民事確定判決裁判不當，委無疑義。而新鋼公司、粟明德是代位大棟公司行使權利，大棟公司已經不能主張福建連江地方法院99年度建字第1號判決不當，所以新鋼公司、粟明德也不能主張福建連江地方法院99年度建字第1號判決不當。換言之，「經連江縣政府抵銷後，大棟公司對於連江縣政府已無任何系爭工程所生債權可資請求」之事實，既經福建連江地方法院99年度建字第1號確定判決認定在案，自已拘束新鋼公司、粟明德，新鋼公司、粟明德不能再為相反之主張，則其提起本件代位之訴，自屬無理由。

（三）按「案經法院確定判決。除有民事訴訟法第四百六十一條所列各款情形。得以提起再審之訴外。其裁判確定力。不因何而失效。」司法院院字第1169號解釋甚明。新鋼公司、粟明德昧於連江縣政府已於福建連江地方法院99年度建字第1號事件，聲請法院對大棟公司為告知訴訟，大棟公司受告知後未參加訴訟，及福建連江地方法院99年度建字第1號事件之判決已確定等重要事實，爭執大棟公司如於福建連江地方法院99年度建字第1號事件參加訴訟，其所輔助之對象非連江縣政府等假議題，且悖於福建連江地方法院99年度建字第1號事件承審法院認同連江縣政府得將訴訟合法告知大棟公司之認定，形同以再審以外方式推翻上開確定判決，其主張顯不足採。

（四）查福建連江地方法院99年度建字第1號事件原告乃恩特公司，被告為連江縣政府，於該案聲請將訴訟告知大棟公司之人為連江縣政府。準此，得依民事訴訟法第63條、第67條規定，主張大棟公司不得主張該確定判決裁判不當者，乃連江縣政府，新鋼公司、粟明德主張大棟公司縱於該案參加訴訟，其所輔助之當事人為恩特公司云云，實屬荒謬。

（五）至於民事訴訟法第63條規定目的，在使本訴訟之裁判，於參加人與其所輔助之當事人間，亦生效力，故其第1項本文「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。」之規定，並未以本訴訟判決確定後新提起之訴訟事件為限，新鋼公司、粟明德將民事訴訟法第63條限縮於訴訟確定後所提起之新訴訟始得適用云云，其法律見解自無可採。

四、大棟公司因系爭工程對於連江縣政府固然有物價調整款3239萬3336元及自97年2月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨仲裁費用28萬1754元之債權，然連江縣政府已於97年11月17日以連工土字第0000000000號函，主張以連江縣政府對於大棟公司之損害賠償債權，於大棟公司所主張之物價指數調整債權範圍內予以抵銷，故大棟公司該部分債權，已不復存在。

五、大棟公司就系爭工程之工程款結算金額雖尚有1億232萬6471元，其中已包括保留款7146萬1567元，故結算款金額應為3086萬4904元，此部分業經連江縣政府對於大棟公司之相關債權抵銷而消滅。

六、依中興公司審定之「第四十六次估驗計價單」及亞新顧問股份有限公司99年4月1日之備忘錄等資料，工程保留款僅有6392萬8232元。而依系爭工程契約第5條第1項第4款約定，保留款必須「驗收合格」始符給付之條件，系爭工程因大棟公司破產無力履約，已遭連江縣政府終止契約自無「驗收合格」之可能，因此所稱之「保留款」債權亦因條件已無成就之可能而無從發生，該債權確定不發生。況依系爭契約第21條及第24條第1項第3款約定，亦即連江縣政府一旦因大棟公司有債務不履行發生損害，即可不待舉證證明是否受有損害及損害額之多寡，均得按合約事先約定之違約金數額請求。準此，連江縣政府主張大棟公司之工程保留款，既已依系爭工程契約第24條第1項第3款之規定充作違約金，故大棟公司對於連江縣政府之保留款債權已不存在。

七、依據行政院公共工程委員會97年4月8日工程訴字第00000000000號函所附調0000000號調解成立書之記載，關於塊石材料費用爭議，大棟公司應先行回收塊石，且大棟公司於回收塊石前，應與連江縣政府共同會商掉落塊石回收計畫、護堤監測計畫及停止回收之監測值，塊石回收數量並應經連江縣政府確認；如達停止回收之監測值以外之塊石數量始稱為「不能回收數量」，且關於「不能回收數量」及其給付方式，如不能達成合意，大棟公司得再向工程會申請調解或循其他解決途徑解決。且工程會亦已認定：「……如係屬申請人（即大棟公司）可回收之部分，如申請人不予回收，卻要求他造當事人（即連江縣政府）賠償塊石材料費用，亦乏合約依據，從而亦難見此主張之合理性」，故如大棟公司未回收，即不得要求連江縣政府賠償塊石材料費用。查大棟公司事實上始終未派員回收塊石，更未先行提供掉落塊石回收計畫、護堤監測計畫及停止回收監測值等，依前揭說明，連江縣政府自無從辦理共同會商等事宜，要無適用民法第101條第1項之情形。再者，大棟公司始終未曾與連江縣政府達成合意，僅空言塊石材料費用為9200萬3979元，卻未能舉證以實其說，顯屬無據，大棟公司對連江縣政府並無塊石材料金債權存在。

八、系爭工程經第三公證單位所作成之研究報告證明，S2碼頭確實已發生嚴重位移及鋼管樁斷裂之情形，且N1、E1及S3碼頭之基樁作業亦有系統性之品質瑕疵等問題，惟大棟公司迄未提出任何改善方案，此已嚴重影響系爭工程之進行；另大棟公司亦因發生跳票、倒閉，爆發財務危機致其已不能營運、無法繼續履行契約責任。故大棟公司未能繼續施工顯非連江縣政府所致，其主張受有怠工損失逾2億元云云，顯屬無稽。

九、依第46期估驗計價書所示，該其估驗計價實付款為914萬6616元，且連江縣政府已經如數付款給大棟公司，則大棟公司對連江縣政府之第46期工程款債權已因清償而消滅，其對連江縣政府豈再有第46期工程款1億1521萬8703元之可言。況且，大棟公司係於96年1月12日發函請求第46期估驗款，時效至遲應自96年1月12日起算，然新鋼公司、粟明德迄至99年2月22日始代位大棟公司提起本案訴訟，顯已逾民法第127條所定之承攬報酬2年時效規定，大棟公司對連江縣政府之第46期工程款債權，已經時效消滅。

十、依據系爭契約第5條約定，第47期工程款債權以連江縣政府核實為其給付條件，大棟公司雖於96年9月16日請求中興公司核算，然既未經連江縣政府核實，已與契約所定要件不符，大棟公司自無該筆債權可資主張。況且，大棟公司既於96年9月16日發函請求核算第47期估驗款，時效應自該日起算，惟新鋼公司、粟明德迄至99年2月22日始起訴代位大棟公司請求此一債權，已罹於承攬報酬之2年時效規定，大棟公司對連江縣政府之第47期工程款債權，已經時效消滅。

十一、因系爭工程，連江縣政府對於大棟公司有逾期罰款5616萬5022元之債權：因系爭工程因進度落後，連江縣政府於95年11月23日召開施工進度檢討會議，大棟公司並於95年11月24日依該次會議結論提出「第二次變更設計間權宜進度修正計畫」辦理趕工，表示各該工項完工期限修正為96年7月31日，惟迄96年7月31日趕工期限屆至，大棟公司不僅未補足預定之進度，實際之履約進度僅有61.947％，已嚴重落後超過10％以上，迄至連江縣政府97年3月12日發函終止系爭工程契約止，大棟公司均未能完成施作，是連江縣政府依系爭工程契約第21條約定，自96年8月1日起至97年3月12日止，以逾期225天計算逾期罰款，共計罰工程逾期罰款為5616萬5022元（包括：防波堤工程逾期225天計罰3986萬4356.17元、N1碼頭棧橋逾期225天計罰603萬681.75元、E1碼頭棧橋逾期20天計罰142萬4006.75元、新生地填築工程逾期225天計罰884萬5977.80元）。

十二、因系爭工程，連江縣政府對於大棟公司有瑕疵改善費用1億8800萬6081元之債權：本案因大棟公司遲未改善本工程之瑕疵，且無預警停止營運，致系爭工程無以續行，連江縣政府就大棟公司工程瑕疵之修繕工程（即馬祖港福澳碼頭區擴建工程-S2碼頭改善工程）陸續進行至少6次公開招標，嗣以限制性招標方式決標，計支出瑕疵改善費用2億2525萬2954元，其中S2碼頭改善工程費用1億8800萬6081元。

十三、因系爭工程，連江縣政府對於大棟公司有終止契約損害賠償1815萬5538元之債權：連江縣政府於系爭工程契約終止後，已發包施作相關工作，並實際支出1815萬5538元（包括：工區現況地形測量工程150萬元、工區現況地形監測工程346萬6842元、臨時堤頭保護及工區盤點1303萬6696元、油管臨時保護措施工程15萬2000元），連江縣政府就該部分自亦得對大棟公司主張之終止契約相關工作費用。

十四、新鋼公司、粟明德雖主張大棟公司施作系爭工程並無疏失，系爭工程係因中興公司錯估及地質鑽探不實，致S2碼頭工程遭遇防波堤工址地質重大變異，而產生瑕疵云云。惟查，研究報告結論已明確指出S2碼頭發生位移最主要的原因為設計階段、施工規劃及施工過程均忽略極軟弱海底淤泥層的影響，未詳加考慮，亦未採取適當的對策所致。其次，是工序安排不當，未由穩定坡址的混凝土塊先施工，加以回填及拋石皆以快速施工方式作業，使淤泥層受擠壓而發生塑性流動，致使其上方的石塊亦隨之滑動，造成碼頭群樁承受原設計未預期的側向外推力，導致過大之基樁變形與碼頭位移。再者，在土層滑動力及冠牆推力作用下，因部份基樁接頭之品質瑕疵，基樁發生損壞，造成群樁受力重新分配，受力因而增加，使基樁發生漸進式的損壞，碼頭位移也隨之增加。可知，大棟公司施工確有碼頭鋼管樁施工品質欠佳等瑕疵問題，至臻明確。

十五、連江縣政府係於96年12月初收受系爭研究報告，始確認施工瑕疵係屬可歸責於大棟公司之事由，旋即於96年12月19日發函要求大棟公司依系爭研究報告之內容儘速進場改善。嗣經多次催告大棟公司未果，連江縣政府遂於97年3月12日發函終止契約，並依約沒入履約保證金、差額保證金及孳息，及估驗計價保留款；並於97年11月17日，以對於大棟公司之損害賠償債權，抵銷大棟公司之物價指數調整款債權。從而，連江縣政府並無罹於民法第514條所定時效。

十六、綜上，大棟公司對連江縣政府得主張之債權，應僅有1.物價調整款3239萬3336元及自97年2月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨仲裁費用28萬1754元、2.結算工程款1億232萬6471元扣除工程保留款7146萬1567元後，其餘結算金額3086萬4904元。系爭物價調整款被上訴人已於97年11月17日以連工土字第0000000000號函，向大棟公司主張抵銷，故物價調整款計算利息之期間，應為97年2月13日至97年11月17日止合計278天，則新鋼公司、粟明德可代位主張物價調整款債權利息為123萬239元（元以下四捨五入），合計6477萬233元。而連江縣政府對大棟公司有1.逾期罰款5616萬5022元、2.瑕疵改善費用1億8800萬6081元、3.終止契約之損害賠償1815萬5538元，合計2億6232萬6641元。是經連江縣政府行使抵銷權後，大棟公司已無餘額債權可資請求，故新鋼公司、粟明德代位大棟公司之請求均無理由。

肆、原審為新鋼公司、粟明德敗訴之判決，新鋼公司、粟明德不服，提起上訴：

一、新鋼公司、粟明德上訴聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）連江縣政府應給付大棟公司7304萬3066元及自97年5月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由新鋼公司代大棟公司受領。

（三）連江縣政府應給付大棟公司3899萬9651元及其中459萬9651元自97年9月9日、其中908萬元自97年12月23日、其中876萬元自98年5月1日、其中844萬元自98年8月21日、其中812萬元自98年12月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由粟明德代大棟公司受領。

（四）新鋼公司、粟明德願供擔保，請准宣告假執行。

二、連江縣政府答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

伍、兩造不爭執事項（見本院卷二第5至7頁，為說明之便，字句內容略有修正）：

一、大棟公司與連江縣政府簽訂「馬祖港福澳碼頭區擴建工程（即系爭工程）」契約（即系爭工程契約），約定工程款為16億元，預定開工日為90年11月28日，預定完工日為94年11月27日，第一次變更契約預定之完工日期為95年6月30日。

二、大棟公司於97年3月10日通知連江縣政府終止系爭工程契約（見原審卷一第59頁），連江縣政府於97年3月12日通知大棟公司終止系爭工程契約（見原審卷一第124至125頁）。

三、大棟公司承攬系爭工程，已遭連江縣政府依政府採購法停權處分，已確定並執行刊登不良廠商公告。

四、97年仲聲信字第7號仲裁判斷判定連江縣政府應給付大棟公司物價調整款3239萬3336元，及自97年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，及負擔仲裁費用28萬1754元。

五、S2碼頭改善工程的決標金額為1億8530萬元，結算金額為1億8852萬4921元。

六、就大棟公司因海棠颱風掃落海中之系爭工程防坡堤塊石材料費案，曾經行政院公共工程委員會(調0000000號)調解成立。

七、大棟公司已收受系爭工程之第46期工程款914萬6616元。系爭工程第47期工程款連江縣政府未給付予大棟公司。

八、大棟公司法定代理人陳川坪於連江地院98年重訴字第3號事件審理中，於98年12月22日證稱「我們是在97年2月29日開始跳票，但是我們有繼續營運，營運是因為核四工程，因為核四工程是國家重要工程，所以我們是把權利義務直接由下包商繼受，協助下包處理核四工程。實質上我們沒有在營運，我們只剩下核四這項工程。」等語。

九、連江縣政府因系爭工程，對於大棟公司之履約保證金連帶保證銀行聯邦銀行提起臺灣士林地方法院100年度重訴字第142號給付履約保證金事件之訴訟，於該訴訟進行中，聯邦銀行已對於大棟公司為訴訟告知，大棟公司受告知後，並未參加該訴訟，最終該訴訟法院判決聯邦銀行全部敗訴確定（判決內容如原審卷三第21至27頁所示）。

十、恩特公司主張對於大棟公司有債權、大棟公司就系爭工程對於連江縣政府有債權，因大棟公司怠於行使對於連江縣政府上開債權，遂代位行使大棟公司之權利，而對於連江縣政府提起福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件，於該訴訟進行中，連江縣政府已對於大棟公司為訴訟告知，大棟公司受告知後，並未參加該訴訟，最終該訴訟法院為恩特公司全部敗訴之判決，恩特公司並未提起上訴（判決內容如本院卷一第116至146頁所示）。

十一、健岐公司主張對於大棟公司有債權、大棟公司就系爭工程對於連江縣政府有債權，因大棟公司怠於行使對於連江縣政府上開債權，遂代位行使大棟公司之權利，而對於連江縣政府提起福建連江地方法院99年度建字第4號確認債權存在事件，於該訴訟進行中，連江縣政府已對於大棟公司為訴訟告知，大棟公司受告知後，並未參加該訴訟，最終該訴訟法院為健岐公司全部敗訴之判決，健岐公司並未提起上訴（判決內容如本院卷一第298至319頁所示）。

陸、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第7至9頁，為說明之便，字句內容略有修正）：新鋼公司與粟明德主張依民法第242條規定，代位行使大棟公司因系爭工程對於連江縣政府所生之債權，而訴請「（一）連江縣政府應給付大棟公司7304萬3066元及自97年5月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由新鋼公司代大棟公司受領。（二）連江縣政府應給付大棟公司3899萬9651元及其中459萬9651元自97年9月9日、其中908萬元自97年12月23日、其中876萬元自98年5月1日、其中844萬元自98年8月21日、其中812萬元自98年12月16日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由粟明德代大棟公司受領。」是否理由？

一、福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件、99年度建字第4號確認債權存在事件之一審判決是否已經確定？若上開二判決已經確定，該二確定判決對於本訴訟事件之影響為何？新鋼公司與粟明德是否受該二案既判力之拘束？新鋼公司與粟明德是否受該二案訴訟告知效力之拘束，而不得主張該二訴訟之裁判不當？

二、新鋼公司對於大棟公司是否有鋼鐵買賣價金「7304萬3066元及自97年5月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之債權？上開債權是否已經時效消滅？

三、粟明德對於大棟公司是否有支票票款「3899萬9651元及其中459萬9651元自97年9月9日、其中908萬元自97年12月23日、其中876萬元自98年5月1日、其中844萬元自98年8月21日、其中812萬元自98年12月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」之債權？上開債權是否已經時效消滅？

四、大棟公司因系爭工程是否對於連江縣政府有以下之債權：

（一）物價調整款3239萬3336元及自97年2月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨仲裁費用28萬1754元？

（二）結算工程款1億232萬6471元？上開債權是否已經時效消滅？

（三）工程保留款7146萬1567元？上開債權是否已經時效消滅？

（四）塊石賠償金9200萬3979元？上開債權是否已經時效消滅？

（五）待工損失2億元？上開債權是否已經時效消滅？

（六）第46期工程款1億1521萬8703元？上開債權是否已經時效消滅？

（七）第47期工程款292萬2846元？上開債權是否已經時效消滅？

五、連江縣政府因系爭工程是否對於大棟公司有以下之債權：

（一）逾期罰款5616萬5022元？上開債權是否已經時效消滅？

（二）瑕疵改善費用1億8800萬6081元？上開債權是否已經時效消滅？

（三）終止契約之損害賠償1815萬5538元？上開債權是否已經時效消滅？

六、連江縣政府以前揭五認定有據之金額，與前揭四認定有據之大棟公司債權為抵銷之抗辯是否有據？經抵銷後，大棟公司對於連江縣政府是否尚有餘額債權可資請求？

七、若新鋼公司與粟明德對於大棟公司有債權，且大棟公司對於連江縣政府尚有餘額債權可資請求，則新鋼公司與粟明德以大棟公司已負遲延責任，且怠於行使其對連江縣政府之權利時，為保全債權，而代位行使大棟公司對於連江縣政府之債權，於多少金額之範圍內為有理由？

柒、就上開爭點，本院判斷如下：

一、爭點一「福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件之一審判決是否已經確定？若上開判決已經確定，該確定判決對於本訴訟事件之影響為何？新光鋼鐵公司與粟明德是否受該案既判力之拘束？」之部分：

（一）民事訴訟法第401條第2項規定「對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。」，同法第249條第1項第7款亦規定「原告之訴有『訴訟標的為確定判決之效力所及者』之情形時，法院應以裁定駁回之。」。而債權人代位債務人起訴，形式上雖係由債權人為原告，實質上則係為債務人而為原告，所行使之權利，亦為債務人之權利，為達訴訟經濟之目的，免致第三債務人受多重訴追，其確定判決不論勝敗，依民事訴訟法第401條第2項規定，效力均應及於債務人（最高法院99年台抗字第360號、95年台抗字第494號裁定意旨參照）。詳言之，就同一事件關於前後二訴之當事人是否相同，應以實質為準，不能完全以形式判斷，債權人係代位債務人起訴，形式當事人雖不相同，實質當事人應屬相同。其次，代位訴訟之訴訟標的為債務人對於第三債務人之權利，訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，應有既判力（民事訴訟法第401條第1項參照），同一權利（訴訟標的）既經債權人代位行使經終局判決確定，自不得更行起訴。另債權人代位債務人提起訴訟，雖為債權人自己之利益，但所行使者乃債務人之權利，其所生私法上之效果，應直接歸屬債務人，故債權人起訴，實係為債務人而為當事人，應符合民事訴訟法第401條第2項之規定。至於代位訴訟中債權人之代位權，乃為債權人就債務人對於第三債務人之權利，有無實施訴訟權能之當事人適格問題，並非代位訴訟之訴訟標的。再者，債權人代位債務人對第三債務人起訴，係因債務人怠於行使權利之故，債務人既有怠於行使權利之事實，縱債權人代位起訴獲得敗訴之判決，債務人本身亦屬與有過失（自己怠於行使權利），由其負擔危險，亦非過苛。況債權人代位債務人起訴，債務人就該訴訟事件應有法律上利害關係，得依民事訴訟法第58條以下規定參加訴訟。債權人亦得依同法第65條規定，告知債務人參加訴訟，獲得較完整之訴訟資料。若債務人不知有代位訴訟存在，債權人又未為告知參加，債權人獲得敗訴確定終局判決，因既判力及於債務人，使債務人受有損害時，債務人自得認債權人未盡善良管理人之注意，訴請債權人賠償，以資補救。又債權人代位債務人起訴，其訴訟標的既為債務人對於第三債務人之權利（非為代位權），就同一訴訟標的，若有雙重裁判，不僅有失裁判尊嚴，且使同一事項重複為訴訟行為，更違訴訟經濟之原則。且債權人代位債務人起訴，於已獲確定終局判決後，仍允許債務人就同一權利，更行起訴，在裁判結果不同時，若任由債權人選擇有利於債務人（亦有利於債權人）之判決，對第三債務人自非公平；若任由第三債務人選擇有利於己之判決，對於債權人及債務人更非妥適。尤其債權人代位提起之訴訟，如為形成之訴時，原則上應於勝訴判決確定時起生形成之效果，債務人與第三債務人間之權利義務關係，自判決確定時起，應即有發生、變更或消滅之效力，若債務人得就同一形成權更行起訴，縱或判決結果相同，何時起生形成之法律上效果，無從解決。就已生形成力之確定終局判決（效果應歸屬債務人），仍得重為判決，理論上及實務上均難作完滿之說明。若先後判決結果不同，則更不知應如何處理。更何況，債權人已代位債務人起訴，得有確定終局判決，判決效力若不及於債務人，或於債權人敗訴時，其判決效力不及於債務人，並認債務人得更行起訴，則第三債務人有受多重應訴之煩，同一實體法上權利義務事項，受多重訴追，對第三債務人顯然過苛，難作合理之說明。就第三債務人言，同一權利義務事項，已獲得勝訴確定終局判決，仍須再行應訴，其在前訴訟程序所為之訴訟行為，均屬徒勞，更非合理。因此，綜合前述理由，債權人代位債務人起訴，不論所獲得者，為勝訴或敗訴之確定終局判決，其判決效力均應依民事訴訟法401條第2項規定及於債務人，至債務人未參加訴訟，乃係其自己怠於行使權利所致，由其自行負擔危險，亦非過苛。

（二）至於新鋼公司與粟明德所舉最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議雖揭示「甲起訴主張乙將某地應有部分出賣與丙，經丙將其轉賣與甲，由於丙怠於行使權利，因而代位訴求乙應將某地所有權之應有部分移轉登記與丙，於第二審言詞辯論期日前，丙復對乙提起上開土地所有權應有部分移轉登記之訴，似此情形，甲（債權人）代位丙（債務人）對乙（第三債務人）提起之訴訟，與丙自己對乙提起之訴訟，並非同一之訴（參照本院二十六年渝上字第三八六號判例）。又甲前既因丙怠於行使權利而已代位行使丙之權利，不因丙以後是否繼續怠於行使權利而影響甲已行使之代位權，故甲之代位起訴，不限制丙以後自己之起訴，而丙自己以後之起訴，亦不影響甲在前之代位起訴，兩訴訟判決結果如屬相同而為原告勝訴之判決，甲可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行，一判決經執行而達其目的時，債權人之請求權消滅，他判決不再執行。兩訴訟之判決如有岐異，甲亦可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行，其利益均歸之於丙。」之意旨，然此決議所欲解決的法律問題係「甲起訴主張乙將某地應有部分出賣與丙，經丙將其轉賣與甲，由於丙怠於行使權利，因而代位訴求乙應將某地所有權之應有部分移轉登記與丙。惟於第二審言詞辯論期日前，丙已對乙提起上開土地所有權應有部分移轉登記之訴。則甲代位丙行使權利有無理由？」，即處理債權人代位債務人對於第三債務人起訴後，是否會因債務人本人另行對於第三債務人起訴，而使得債權人之代位訴訟成為無理由之問題，並非在處理「債權人代位債務人起訴並判決確定後，該確定判決效力是否適用民事訴訟法第401條第2項規定而及於債務人」之問題，是以尚難依憑上開決議內容，即謂最高法院係採「債權人代位債務人起訴並判決確定後，並不適用民事訴訟法第401條第2項規定，該確定判決效力並不及於債務人」之見解。因此，新鋼公司與粟明德遽予比附援引最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議意旨，主張「最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議已排除被代位債務人與代位債權人間有民事訴訟法第401條第2項規定之適用」云云，自非可採。

（三）本件情形，恩特公司主張對於大棟公司有債權、大棟公司就系爭工程對於連江縣政府有債權，因大棟公司怠於行使對於連江縣政府上開債權，遂代位行使大棟公司之權利，而對於連江縣政府提起福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件，於該訴訟進行中，連江縣政府已對於大棟公司為訴訟告知，大棟公司受告知後，並未參加該訴訟，最終該訴訟法院為恩特公司全部敗訴之判決，恩特公司並未提起上訴（判決內容如本院卷一第116至146頁所示），為兩造所不爭執之事實（見不爭執事項十）。

（四）於福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件中，原告恩特公司係起訴主張「伊因系爭工程之鋼管防蝕塗裝契約，而對於大棟公司有債權1238萬6384元未獲清償，而大棟公司因系爭工程，對於被告連江縣政府有下列債權存在，且已屆清償期：1.系爭工程之物價調整款3239萬3336元，及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用28萬1754元債權。2.系爭工程之工程款1億232萬6471元（含第46、47期工程款）。3.系爭工程之保留款7146萬1567元。4.系爭工程之塊石材料費賠償金9200萬3979元。5.系爭工程之待工損失金額逾2億元。茲因大棟公司迄未起訴請求連江縣政府給付前揭工程款，而怠於行使權利，恩特公司自得為保全債權，爰以自己名義行使大棟公司權利，代位請求連江縣政府給付大棟公司1238萬6384元及法定遲延利息，並由恩特公司代大棟公司受領。」等情（參見本院卷一第116至128頁福建連江地方法院99年度建字第1號判決書所示）。經核，恩特公司於該事件中所主張大棟公司對於連江縣政府之債權內容，與新鋼公司與粟明德於本事件中所主張之內容完全相同【註：雖然新鋼公司與粟明德於提起上訴後，主張系爭工程之結算工程款1億232萬6471元，與系爭工程第46期工程款1億1521萬8703元、第47期工程款292萬2846元係屬不同之債權，而併為主張云云，然查於系爭契約終止後，經連江縣政府結算結果，結算工程款應為1億232萬6471元，則此結算工程款理應包含系爭契約終止前之所有工程款在內，始符事理。而新鋼公司與粟明德亦接受此一看法，故於原審原主張大棟公司對於連江縣政府之債權包括系爭工程第46期工程款1億1521萬8703元、第47期工程款292萬2846元（見原審卷一第4頁），嗣後則主張結算工程款與第46期、第47期工程款是一體的，而以結算工程款之數額取代原先主張之第46期、第47期工程款之數額（見原審卷二第136頁，原審卷三第266頁）。另本院卷一第72頁新鋼公司與粟明德於上訴理由狀亦稱「1億232萬6471元工程款是連江縣政府於系爭工程契約終止時，經結算後，尚未給付之工程款」，足見1億232萬6471元結算工程款，確實就是系爭工程契約終止後，系爭工程之最終結算結果。因此，新鋼公司與粟明德事後翻異前詞，主張結算工程款與第46期、第47期工程款為不同債權云云，無非係在製造本事件與福建連江地方法院99年度建字第1號事件，二者有關大棟公司對於連江縣政府債權之主張內容不同，意欲藉此來規避既判力或訴訟告知效力等法律上效力。因此，新鋼公司與粟明德此部分之主張，顯不足採。】。

（五）於福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件中，被告連江縣政府之主要抗辯為「否認恩特公司具備代位權起訴之合法要件。否認大棟公司針對系爭工程，對於連江縣政府有前揭債權存在。針對系爭工程，連江縣政府對於大棟公司有：1.系爭工程之工程進度逾期罰款5616萬5022元。2.系爭工程之終止契約之損害1815萬5538元。3.系爭工程之瑕疵改善費用2億288萬6721元等債權存在，是以縱使大棟公司針對系爭工程，對於連江縣政府尚有債權存在，經連江縣政府抵銷後，大棟公司已無餘額可資請求。」等情。經核，連江縣政府於該事件中所持抗辯內容，除瑕疵改善費用2億288萬6721元高於本事件主張之1億8800萬6081元外，其餘與本事件中所持主要抗辯內容完全相同（參見本院卷一第128至135頁福建連江地方法院99年度建字第1號判決書所示）。

（六）而經福建連江地方法院詳為審酌恩特公司、連江縣政府及參加人中興公司之主張、陳述及舉證後，認定恩特公司所主張大棟公司對連江縣政府之債權中，屬於有據之部分僅有1.系爭工程之物價調整款3239萬3336元及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用28萬1754元。2.系爭工程之工程保留款6392萬8232元。另認定連江縣政府所抗辯對於大棟公司之債權中，屬於有據之部分僅有1.系爭工程之工程進度逾期罰款5616萬5022元。2.系爭工程之瑕疵改善費用1億8800萬6081元。而經連江縣政府以上開債權為抵銷後，大棟公司已無餘額債權可資請求，則恩特公司已無任何大棟公司之債權可代位行使，因而為恩特公司全部敗訴之判決（參見本院卷一第136至146頁福建連江地方法院99年度建字第1號判決書所示）。

（七）依據前開（三）至（六）之說明，可知針對大棟公司與連江縣政府間，因系爭工程所衍生之債權債務關係，兩造於本事件中之主張及抗辯內容，與恩特公司及連江縣政府在福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件中之主張及抗辯均屬大致相同，而福建連江地方法院在99年度建字第1號給付工程款事件中，既已審酌認定「大棟公司對連江縣政府僅有1.系爭工程之物價調整款3239萬3336元及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用28萬1754元、2.系爭工程之工程保留款6392萬8232元之債權，惟連江縣政府對於大棟公司亦有1.系爭工程之工程進度逾期罰款5616萬5022元、2.系爭工程之瑕疵改善費用1億8800萬6081元之債權，經連江縣政府為抵銷後，大棟公司已無餘額債權可資請求連江縣政府給付」，而為恩特公司敗訴判決確定【參見本院卷一第224頁確定證明書，及後述（九）】，則依前揭（一）之說明，福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件之確定判決效力自及於大棟公司。大棟公司已不得再就福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件之訴訟標的，即「伊因系爭工程對於連江縣政府有1.系爭工程之物價調整款3239萬3336元，及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用28萬1754元債權、2.系爭工程之工程款1億232萬6471元（含第46、47期工程款）、3.系爭工程之保留款7146萬1567元、4.系爭工程之塊石材料費賠償金9200萬3979元、5.系爭工程之待工損失金額逾2億元等債權」，再為重複起訴主張。

（八）福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件之確定判決效力既然及於大棟公司，大棟公司已不得再就福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件之訴訟標的，即「伊因系爭工程對於連江縣政府有1.系爭工程物價調整款3239萬3336元，及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用28萬1754元債權、2.系爭工程之工程款1億232萬6471元（含第46、47期工程款）、3.系爭工程之保留款7146萬1567元、4.系爭工程之塊石材料費賠償金9200萬3979元、5.系爭工程之待工損失金額逾2億元等債權」，再為重複起訴主張之事實，既經認定在前。則新鋼公司與粟明德於本件主張依民法第242條之規定，代位大棟公司行使前揭債權，核其乃就大棟公司已經判決確定之訴訟標的重行起訴，其起訴之程式已非適法，依前舉民事訴訟法第249條第1項第7款之規定，自應駁回其訴。

（九）至於新鋼公司與粟明德雖另主張「福建連江地方法院99年度建字第1號事件中，恩特公司所代位行使大棟公司對連江縣政府之工程款債權乃與本案新鋼公司、粟明德所行使代位之權利為相同，該系爭工程款之債權對新鋼公司、粟明德及其他代位人恩特公司乃屬合一確定之訴訟標的，是就該代位權利之訴訟權實施，新鋼公司、粟明德與其他代位人恩特公司本具有民事訴訟法第56條規定之共同訴訟人關係。今針對需合一確定之訴訟標的（即大棟公司對連江縣政府之工程款債權），共同訴訟人即新鋼公司、粟明德既已依法提起上訴而案件亦早繫屬於鈞院，則共同訴訟人恩特公司就合一確定之訴訟標的（即大棟公司對連江縣政府之工程款債權）之案件，即視為已上訴。蓋新鋼公司、粟明德之上訴效力依法及於恩特公司，是福建連江地方法院99年度建字第1號判決，依法根本無從確定，更不生既判力。」云云，然查：依民事訴訟法第53條「二人以上於下列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴：

一、為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者。二、為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上及法律上原因者。三、為訴訟標的之權利或義務，係同種類，而本於事實上及法律上同種類之原因者。但以被告之住所在同一法院管轄區域內，或有第四條至第十九條所定之共同管轄法院者為限。」、第54條「就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴：一、對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者。二、主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者。依前項規定起訴者，準用第五十六條各款之規定。」、第55條「共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人。」、第56條「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。二、他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體。三、共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體。前項共同訴訟人中一人提起上訴，其他共同訴訟人為受輔助宣告之人時，準用第四十五條之一第二項之規定。」等規定，可知必須是在單一訴訟事件（即同一個訴訟程序）中之共同訴訟人，方有適用民事訴訟法第56條規定之餘地（新鋼公司及粟明德所提出學者著作亦採相同之見解，見本院卷一第338、343頁）。以本件情形而言，福建連江地方法院99年度建字第1號事件與本訴訟事件，雖然各原告所代位行使的均是大棟公司因系爭工程所衍生對於連江縣政府之債權，然此仍屬二件獨立之訴訟事件（即有二個不同之訴訟程序），福建連江地方法院99年度建字第1號之原告恩特公司，與本訴訟事件之原告新鋼公司及粟明德，於法律上、於訴訟程序上顯非民事訴訟法第53至56條所稱之共同訴訟人，則渠等自無適用同法第56條規定之餘地。因此，新鋼公司與粟明德前揭主張，於法顯屬無據，自不足採，併此敘明。

二、爭點一「新光鋼鐵公司與粟明德是否受福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件、99年度建字第4號確認債權存在事件中，訴訟告知效力之拘束，而不得主張該二訴訟之裁判不當？」之部分：

（一）民事訴訟法第65條規定「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。」、同法第67條規定「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定。」、同法第63條規定「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。」。

（二）本件情形，恩特公司主張對於大棟公司有債權、大棟公司就系爭工程對於連江縣政府有債權，因大棟公司怠於行使對於連江縣政府上開債權，遂代位行使大棟公司之權利，而對於連江縣政府提起福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件，於該訴訟進行中，連江縣政府已對於大棟公司為訴訟告知，大棟公司受告知後，並未參加該訴訟，最終法院為恩特公司敗訴之判決，恩特公司並未提起上訴，而告確定之事實，業經認定在前。

（三）查福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件中，恩特公司係主張「大棟公司積欠伊1238萬6384元未清償。而大棟公司因承攬系爭工程，對連江縣政府有工程物價調整款等債權，且已屆清償期，茲因大棟公司怠於行使其對於連江縣政府之權利，恩特公司自得依民法第242條規定，為保全前揭債權，以自己名義行使大棟公司權利，請求連江縣政府應給付大棟公司1238萬6384元，並由恩特公司代大棟公司受領。」等情，倘若連江縣政府敗訴，則於敗訴範圍內，表示本屬大棟公司對於連江縣政府之工程款債權將為恩特公司代領，而生清償之效力，顯然大棟公司就本件訴訟確屬有法律上利害關係之第三人，則連江縣政府於福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件中，聲請法院將該訴訟告知大棟公司，核與民事訴訟法第65條第1項規定相符，自屬有據。

（四）大棟公司於福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件中，受訴訟告知後，既未提出任何陳述，亦未為任何訴訟參加行為，且參照本院卷一第116至128頁福建連江地方法院99年度建字第1號判決書所示之恩特公司之主張內容，暨新鋼公司與粟明德於本事件之主張內容，並無證據顯示於福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件中，有「參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法」之情形，則依前舉民事訴訟法第67、63條規定，大棟公司對於連江縣政府即不能主張福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件之裁判不當。換言之，對於福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件判決所認定「大棟公司與連江縣政府間，因系爭工程所衍生之債權債務關係，大棟公司對連江縣政府僅有1.系爭工程之物價調整款3239萬3336元及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用28萬1754元、2.系爭工程之工程保留款6392萬8232元之債權，惟連江縣政府對於大棟公司亦有1.系爭工程之工程進度逾期罰款5616萬5022元、2.系爭工程之瑕疵改善費用1億8800萬6081元之債權，經連江縣政府為抵銷後，大棟公司已無餘額債權可資請求連江縣政府給付」之事實，大棟公司應受其拘束，不能主張該部分之裁判結果為不當。

（五）而大棟公司既然已經不能對於連江縣政府主張福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件之前揭判決內容為不當，則於本事件中，代位行使大棟公司對連江縣政府債權之新鋼公司與粟明德，其訴訟上之權利不可能大於大棟公司。換言之，新鋼公司與粟明德於本事件中，亦不能對於連江縣政府主張福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件之前揭判決內容為不當。

（六）既然新鋼公司與粟明德於本事件中，不能對於連江縣政府主張福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件之前揭判決內容為不當。而福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件，針對大棟公司因系爭工程是否對於連江縣政府有1.系爭工程之物價調整款3239萬3336元，及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用28萬1754元債權、2.系爭工程之工程款1億232萬6471元（含第46、47期工程款）、3.系爭工程之保留款7146萬1567元、4.系爭工程之塊石材料費賠償金9200萬3979元、5.系爭工程之待工損失金額逾2億元等債權，及連江縣政府對於大棟公司是否有1.系爭工程之工程進度逾期罰款5616萬5022元、2.系爭工程之終止契約損害1815萬5538元、3.系爭工程之瑕疵改善費用2億288萬6721元等債權，業已審認確定「大棟公司對連江縣政府僅有1.系爭工程之物價調整款3239萬3336元及自97年2月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨仲裁費用28萬1754元、2.系爭工程之工程保留款6392萬8232元之債權，惟連江縣政府對於大棟公司亦有1.系爭工程之工程進度逾期罰款5616萬5022元、2.系爭工程之瑕疵改善費用1億8800萬6081元之債權，經連江縣政府為抵銷後，大棟公司已無餘額債權可資請求連江縣政府給付」之事實，則新鋼公司與粟明德違反前揭判決所認定之事實，再於本事件中主張「大棟公司對於連江縣政府有1.系爭工程之物價調整款3239萬3336元及自97年2月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨仲裁費用28萬1754元、2.結算工程款1億232萬6471元（含第46、47期工程款）、3.系爭工程之保留款7146萬1567元、4.系爭工程之塊石材料費賠償金9200萬3979元、5.系爭工程之待工損失金額2億元等債權，且否認連江縣政府對於大棟公司有系爭工程之逾期罰款5616萬5022元、瑕疵改善費用1億8800萬6081元等債權，而主張大棟公司對於連江縣政府尚有超過1.7304萬3066元及自97年5月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；2.3899萬9651元及其中459萬9651元自97年9月9日、其中908萬元自97年12月23日、其中876萬元自98年5月1日、其中844萬元自98年8月21日、其中812萬元自98年12月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等債權，而訴請連江縣政府給付大棟公司前揭款項，並分別由新鋼公司或粟明德代大棟公司受領。」云云，於法即屬無據，其訴自為無理由。

（七）至於新鋼公司與粟明德雖主張「大棟公司於福建連江地方法院99年度建字第1號事件，縱參加訴訟，其所用之攻擊或防禦方法，將因與連江縣政府所為之行為抵觸無效，而不能用攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第63條第1項但書規定，福建連江地方法院99年度建字第1號事件之裁判對大棟公司不生訴訟參加之效力。」、「連江縣政府於福建連江地方法院99年度建字第1號等案與大棟公司立場、利益均相反，連江縣政府告知訴訟不符法定要件，不生告知訴訟效力。」、「大棟公司於福建連江地方法院99年度建字第1號事件，縱參加訴訟，其所輔助之當事人應為恩特公司等原告，而非被告連江縣政府。大棟公司僅係對於其所輔助之當事人不得主張本訴訟之裁判不當，且係於日後之新訴訟中，不得對於其所輔助之當事人主張本訴訟之裁判不當，茲因連江縣政府既非大棟公司之輔助人，且新鋼公司、粟明德所提起之本件訴訟亦非福建連江地方法院99年度建字第1號等事件判決確定後之新訴訟，則大棟公司對連江縣政府仍得主張福建連江地方法院99年度建字第1號事件之裁判不當。」云云，然查：

1、本件情形，於福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件中，恩特公司係主張「大棟公司積欠伊1238萬6384元未清償。而大棟公司因承攬系爭工程，對連江縣政府有工程物價調整款等債權，且已屆清償期，茲因大棟公司怠於行使其對於連江縣政府之權利，恩特公司自得依民法第242條規定，為保全前揭債權，以自己名義行使大棟公司權利，請求連江縣政府應給付大棟公司1238萬6384元，並由恩特公司代大棟公司受領。」等情、於本事件新鋼公司與粟明德則主張「大棟公司積欠新鋼公司7304萬3066元未清償、積欠粟明德票款3899萬9651元未清償。而大棟公司因承攬系爭工程，對連江縣政府有工程物價調整款等債權，且已屆清償期，茲因大棟公司怠於行使其對於連江縣政府之權利，新鋼公司與粟明德自得依民法第242條規定，為保全前揭債權，以自己名義行使大棟公司權利，請求連江縣政府應分別給付大棟公司7304 萬3066元及3899萬9651元，並由新鋼公司與粟明德分別代大棟公司受領。」等情，則恩特公司及新鋼公司、粟明德若欲獲得勝訴判決，除須證明大棟公司對於連江縣政府有債權外，尚須先證明伊對於大棟公司有債權，且已符合行使代位權之要件。換言之，就「大棟公司對於連江縣政府是否有債權」一事，大棟公司與連江縣政府於訴訟上固應屬對立之立場，然就「恩特公司及新鋼公司、粟明德對於大棟公司是否有債權、是否已符行使代位權之要件」乙節，即難謂大棟公司與連江縣政府於訴訟上亦絕對立於對立之立場。因此，在本件大棟公司受連江縣政府之訴訟告知後，大棟公司並未參加訴訟之情形下，自無從認定大棟公司不會輔助連江縣政府獲得勝訴之判決，也無從認定大棟公司在訴訟上與連江縣政府之立場、利益一定是相反的，更無從認定大棟公司所用之攻擊或防禦方法，一定會與連江縣政府之行為抵觸而無效。是以，新鋼公司與粟明德主張「於福建連江地方法院99年度建字第1號訴訟中，縱大棟公司參加訴訟，其所用之攻擊或防禦方法，將因與連江縣政府所為之行為抵觸無效、連江縣政府與大棟公司立場、利益均相反、大棟公司所輔助之當事人應為恩特公司，而非連江縣政府，連江縣政府對於大棟公司為告知訴訟，並不符告知訴訟之法定要件，不生告知訴訟之效力。大棟公司對連江縣政府仍得主張福建連江地方法院99年度建字第1號事件之判決不當。」云云，顯屬片面臆測之詞，並無實據可佐，自不足採。

2、另因告知訴訟所生民事訴訟法第63條「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。」之效力，依上開條文規定，並未限定僅適用於本訴訟判決確定後，所新提起之訴訟事件。是以新鋼公司、粟明德主張「民事訴訟法第63條之效力，僅適用於訴訟確定後，所提起之新訴訟。本件訴訟並非福建連江地方法院99年度建字第1號事件判決確定後之新訴訟，則大棟公司對連江縣政府仍得主張福建連江地方法院99年度建字第1號事件之判決為不當。」云云，於法顯屬無據，自不足採。

（八）新鋼公司與粟明德另主張「民事訴訟法第63條之參加效力，於被參加人即告知訴訟人敗訴時始生效力，告知訴訟人勝訴則無此規定之適用。本件縱認福建連江地方法院99年度建字第1號等案中之受告知人大棟公司所輔助之當事人即為連江縣政府，然因連江縣政府於福建連江地方法院99年度建字第1號等案中為勝訴之一造並未敗訴，則大棟公司依然可主張福建連江地方法院99年度建字第1號等案判決之裁判不當。」云云，然查：福建連江地方法院99年度建字第1號事件之裁判主文雖為「原告之訴駁回」，然綜觀判決全部理由，可知係因連江縣政府以其對於大棟公司之債權，與大棟公司對於其之債權為抵銷後，因大棟公司已無餘額債權可資請求，連江縣政府方能獲得「原告之訴駁回」之判決，則能否謂連江縣政府於上開判決係屬全部勝訴判決，而謂無民事訴訟法第63條告知訴訟效力之適用，已值得商榷。更何況，依前舉民事訴訟法第65條、第67條、第63條之規定內容，可知只要符合「當事人於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人」、「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟。」之要件，即發生民事訴訟法第63條所規定「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。」之告知訴訟效力，法律並無「告知訴訟人於本訴訟之裁判係屬敗訴判決」，始發生上開告知訴訟效力之限制條件。因此，新鋼公司與粟明德上開主張，要與法律規定不合，自非可採。

三、「新鋼公司與粟明德於本事件中之請求，因受福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件確定判決既判力之拘束，而屬重行起訴，其起訴之程式並非適法，應駁回其起訴」，且「新鋼公司與粟明德於本事件中之請求，因受福建連江地方法院99年度建字第1號給付工程款事件中之訴訟告知效力拘束，對於「大棟公司已無餘額債權可資請求連江縣政府給付」之事實，已不得為相反之主張，則新鋼公司與粟明德主張大棟公司對於連江縣政府尚有債權可資請求，而代位大棟公司請求連江縣政府給付，並由其代位受領云云，於法亦屬無據，其訴並無理由。」等事實，既經認定在前，是以新光鋼鐵公司與粟明德所提起之本訴並無理由，已甚明確，兩造間有關「福建連江地方法院99年度建字第4號確認債權存在事件之一審判決是否已經確定？若上開判決已經確定，該確定判決對於本訴訟事件之影響為何？新鋼公司與粟明德是否受該案既判力之拘束？新鋼公司與粟明德是否受該案訴訟告知效力之拘束，而不得主張該訴訟之裁判不當？」，及其餘爭點二至七，自無再詳予論述准、駁之必要，附此敘明。

捌、綜上所述，新鋼公司與粟明德主張依民法第242條規定，代位行使大棟公司因系爭工程對於連江縣政府所生之債權，而訴請「（一）連江縣政府應給付大棟公司7304萬3066元及自97年5月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由新鋼公司代大棟公司受領。（二）連江縣政府應給付大棟公司3899萬9651元及其中459萬9651元自97年9月9日、其中908萬元自97年12月23日、其中876萬元自98年5月1日、其中844萬元自98年8月21日、其中812萬元自98年12月16日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由粟明德代大棟公司受領。」，均為無理由。原審因而為新鋼公司與粟明德敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。新鋼公司與粟明德上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。

玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

拾、據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

民事庭審判長法 官 吳昭瑩

以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。