福建高等法院金門分院102年度建上字第3號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　102年度建上字第3號

上訴人

陸軍金門防衛指揮部

法定代理人

潘家宇 通訊地址：金門郵政90675附5號信箱

訴訟代理人

沈炎平律師

被上訴人

力泰營造有限公司

法定代理人

林雅鳳

訴訟代理人

李秋燕

　　　　　　莊明翰律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年3月28日福建金門地方法院99年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於102年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人力泰營造有限公司（下稱力泰公司）起訴主張：

一、力泰公司承攬陸軍金門防衛指揮部（下稱金防部）之珠山靶場整建工程（下稱系爭工程），並與金防部於民國97年4月8日簽訂「珠山靶場整建工程採購契約」（下稱系爭契約），約明採取「契約價金總額結算」，工程總價為新臺幣（下同）435萬915元。力泰公司已依約於97年9月10日完工，然力泰公司進場施作後，因「土建工程」施作數量遠多於契約提供之參考數量，爰依系爭契約第3條第2項規定，就工程個別項目實作數量較契約所訂數量增加逾10%部分，請求金防部辦理契約變更，並給付所增加之直接工程款455萬3339元、間接工程款54萬7443元、物價調整款33萬3615元，詳述如下：

（一）因「土建工程」中，有部分工項之實際施作數量增減達契約所訂數量10%以上，依系爭契約第3條第2項規定，金防部應給付經加減核算後所增加之直接工程款455萬3339元（詳細內容及算式，參見後述不爭執事項十二）。

（二）兩造就系爭工程雖未辦理契約變更，惟因土建工程施作數量大幅增加，導致間接工程費用亦相應增加，故就「承商管理費及利潤、假設工程、品管組織費、工地環保費、勞工安全衛生費用、營造綜合保險費」等6項於工程契約中以1式計價之間接工程費用，金防部亦應依系爭契約第3條第1項後段規定，給付依鑑定報告所計得之直接工程款與原契約預定之直接工程款之比例核算後，增加之間接工程款54萬7443元（詳細內容及算式，參見後述不爭執事項十三）。

（三）系爭契約第5條第1項第6款規定，物價指數調整為必填，然兩造卻未填載，故依該契約規定及情事變更原則，請求金防部依行政院主計處公布之營造工程物價指數，給付97年5月至8月之物價調整款33萬3615元。

（四）爰求為（原審訴之聲明）金防部應給付力泰公司543萬4397元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

【關於力泰公司請求之物價調整款33萬3615元及法定遲延利息部分，業經原審為力泰公司敗訴之判決，力泰公司就此並未聲明不服，此部分已告確定，則本院就此部分即毋庸再予贅述。】

二、依系爭契約第3條「契約價金之給付：……㈡採契約價金總額結算給付，工程之個別項目實作實算數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」之約定，系爭工程依上開約定雖以總價結算，惟在數量增加百分之十以下風險由承商自行承擔，超出百分之十以上者業主應依合約單價計價予廠商。且依照上開約定意旨，應認為係權利受損之一方得申請契約變更為增減給付，另一方即應依約辦理增減給付。以系爭工程而言，契約實作數量既已較契約數量增減百分之十以上，力泰公司既已依約提出增減之請求，金防部即應按契約規定來變更增減契約價金，俾求公允及符契約規定。況本案雖為總價承攬契約，然金防部在所訂圖說、工作項目、數量等卻未能精確予以編列、說明或估算，金防部卻將其疏忽所造成之工程風險欲全轉嫁於力泰公司承擔，此除與風險分擔原則有違外，亦與誠信原則及公平、合理原則相悖。

三、金防部所提出被證五之97年8月11日會議紀錄所載「經與貴公司協商後，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議。」云云，乃金防部自行製作之紀錄，力泰公司否認曾為此承諾，故力泰公司於收到上開會議紀錄後，業已寄發（97）泰珠字第047-9、051-9、055-9、065-5、073-7號等函文予金防部，表示關於系爭工程之總價及契約數量，仍應依系爭契約之相關約定辦理。

四、金防部所提出被證五、被證十一之97年8月11日會議紀錄均未經力泰公司簽認，況且上開會議紀錄已明白記載會議主題為「展延工期研討會」，則所討論的應是與「展延工期」有關事項，怎會增加與工程預算有關之「經與貴公司協商後，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議。」之討論及決議事項，故力泰公司否認該等會議結論之真實性。

五、代表力泰公司出席97年8月11日會議之證人李松蔚已證稱並未於會議中承諾被證五、被證十一會議紀錄所載「同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議」等內容。

六、況且，力泰公司工地負責人李菘蔚之職責僅在「督導施工，管理其員工及器材」，並未實際參與系爭契約之訂定，其權限除管理系爭工程之進行外，並不及於系爭契約當事人權利之行使或拋棄。且證人李菘蔚已到庭證稱「力泰公司沒有授權伊表示不追加預算，伊也沒有作此表示。」等語甚明，益徵李松蔚確實並無代表力泰公司為被證五、被證十一會議紀錄所載「同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議」等內容之承諾行為，更無代表力泰公司為上開承諾之權限。

七、被證五之97年8月11日會議，係依據力泰公司以97年8月6日泰珠字第041-9號函文要求金防部辦理工期展延而來，是以力泰公司派遣李菘蔚前往開會，李菘蔚當日之權限亦僅限於上開展延工期之事，李菘蔚實無權限針對系爭工程之價金是否變更乙事，與金防部進行溝通、討論，甚至做決定。

八、證人王紅應先稱被證十一會議紀錄是在記載完全後，才交給李菘蔚簽名，然又改稱還沒有記載完全就給李菘蔚簽名，顯然前後所述不一，其證詞難以採信。況且，被證十一與被證五之內容並不相同，王紅應卻稱是依照被證十一內容，製作被證五，顯然其證言確實無可採信。

九、證人吳青峯既稱參加系爭會議係陪同金西守備隊的參謀主任出席，系爭工程與其無關，其對於系爭工程亦僅參加過系爭會議一次，然其卻能說出在被證五、被證十一上並未記載之「當時有說到明細為0的部分，圖說有載明，承商應該都要依照圖說去施做」等內容，顯然有悖於常情，故其證言亦不足為採。

十、系爭工程之底價為458萬6331元，而力泰公司之投標標價為435萬915元，約為工程底價之94.87%，與底價相當接近，並無標價偏低之情形，故金防部指稱力泰公司低價搶標後，再為本件請求，有違誠信云云，實不可採。

貳、被上訴人陸軍金門防衛指揮部（即金防部）則抗辯稱：

一、針對「工程款」部分，依兩造於97年8月11日作成之系爭工程展延會議紀錄所示，力泰公司同意「以得標金額總價承攬，不得提出異議」，且表示「不會增加預算」，此即表示力泰公司允諾僅以得標金額總價承攬，不另請求額外增加之直接及間接工程款。故力泰公司事後再行請求所增加之直接工程款455萬3339元及間接工程款54萬7443元，當無理由，應予駁回。再者，工程結算數量與投標數量差距甚大，力泰公司未於事前提出異議或於締約前說明數量疑義，顯有可歸責事由。另針對「物價調整款」部分，系爭契約第5條第1項第6款雖有物價指數調整之內容，但兩造並未勾選，當未就此部分定型化約款達成合意，自無物價指數調整規定之適用。爰求為（原審答辯聲明）駁回力泰公司之訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、倘若力泰公司可依系爭契約第3條第2項規定請求增加給付，力泰公司於本件所主張因實際施作數量增加達契約所訂數量10%以上，而得請求增加直接工程款455萬3339元、間接工程款共計為54萬7443元之計算方式及金額固屬正確，但事實上力泰公司根本不可依系爭契約第3條第2項規定請求金防部增加給付，蓋系爭契約第3條第2項係規定「得」辦理契約變更而非「應」辦理契約變更，則金防部自有權單方決定是否變更契約增加給付。更何況，系爭工程已經雙方辦理驗收完竣，力泰公司於驗收時既未提出任何主張或異議，自應受到拘束。因此，力泰公司於驗收付款完竣後，再片面起訴要求增加給付，自屬無理由。

三、況且，依兩造97年8月11日工期延展會議紀錄（被證五）所示，兩造已達成「四、案內使用鋼筋、混凝土等其他材料，係以變更設計後之圖說為主，有關工程明細數量、金額誤植部分，概因本部作業疏失所致，經與貴公司協商後，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議。」之協議，且查該工期延展會議紀錄之手寫本（被證十一），力泰公司亦敘明「不會增加預算」，是以力泰公司既已允諾以得標金額總價承作系爭工程，事後再起訴要求增加給付，自屬無理由。

四、力泰公司工地負責人即證人李松蔚於97年8月11日「展延工期研討會」開會時，確實已允諾「以得標金額總價承攬計價，不會增加預算」等語，此有經李松蔚簽名確認之該次研討會會議紀錄可稽。因此，縱使上開會議紀錄為金防部所屬人員所製作，亦不能任意否認兩造未有前揭合意。

五、證人李松蔚既為力泰公司派駐工地現場之工地主任，其於職務範圍內，自有代理或代表公司之權限，是97年8月11日會議紀錄豈能謂欠缺力泰公司之授權，而認未經合法代理，遂對力泰公司不生效力。

六、97年8月11日會議紀錄送達予力泰公司後，力泰公司並未就該會議紀錄所載內容表示有何錯誤之處，顯見該會議紀錄之記載無誤。而證人李松蔚現雖已非力泰公司之受僱人，然於本件工程進行時確係力泰公司之受僱人，仍有念及舊誼而為偏頗陳述之可能，且若李菘蔚係未經授權而自行簽署，則為規避自身無權代理或表見代理之責任，更有為虛偽陳述之可能，因此證人李松蔚稱「未承諾被證五、被證十一所載之內容，亦無權代力泰公司為上開承諾」云云，均非可採。

七、證人王紅應、吳青峯均有出席97年8月11日會議，且該次會議紀錄乃證人王紅應記錄製作，均可證明被證五、被證十一會議紀錄所示內容係屬真實，並經力泰公司與會人員李松蔚簽名確認。

八、依證人王紅應、吳青峯之證詞，亦足證明力泰公司工地負責人李松蔚依系爭契約第9條，應代表力泰公司負責一切應辦理事項，且於履約期間亦確由其代表力泰公司。況且，於本件至少亦有表見代理之情形。

九、系爭工程結算數量與投標數量有偌大之差距，力泰公司為專業營造廠商並得至現場進行勘查，竟未於等標期間就圖說與數量提出異議，顯有可歸責事由。且兩造於簽署系爭工程契約前，曾召開圖說檢討會議，力泰公司並未提出數量疑義。又系爭工程進行變更設計時，力泰公司本有重行檢視圖說之機會，卻依然未提出數量疑義，該等作為實令人匪疑所思。況參照同次投標之華成營造有限公司標單可知，力泰公司之標單中部分工項之數量記載為0，乃因其自行下載之電子標單出現轉換錯誤所致，且力泰公司於取標時及投標時就上揭材料數量記載為0一事，未提出異議或表示任何意見，仍續以投標，顯有可歸責事由。更何況，力泰公司顯刻意以低價不當搶標，再行請求鉅額之工程款，是其請求增加工程款，顯已違反民法第148條所規範之誠實信用原則，無從准許。

參、原審為金防部部分敗訴之判決，金防部不服，提起上訴：

一、原審判決主文：

（一）金防部應給付力泰公司510萬782元及自99年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）力泰公司其餘之訴駁回。

（三）訴訟費用26萬405元由金防部負擔24萬4000元，餘由力泰公司負擔。

（四）本判決第一項於力泰公司以170萬元為金防部供擔保後，得假執行；但金防部如以510萬782元為力泰公司預供擔保，得免為假執行。

（五）力泰公司其餘假執行之聲請駁回。

二、金防部上訴聲明：

（一）原判決不利於金防部之部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，力泰公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、力泰公司答辯聲明：駁回上訴。

肆、兩造不爭執事項（見本院卷第58至61頁，為說明之便，字句內容略有修正）：

一、兩造於97年4月8日簽訂「珠山靶場整建工程採購契約」（即系爭契約），契約價金總額為435萬915元，採契約價金總額結算方式。並約明履約期限自簽約日起7日內（不含例假日）開工，限期75個日曆天全部完工。

二、力泰公司於97年4月17日開工施作後，曾辦理展延工期65.5日，實際峻工日期為97年9月10日。

三、力泰公司於97年4月24日報請針對「新增圍牆」部分停工，金防部以97年5月27日陸金防作字第000000000號函准予力泰公司部分停工，餘各項施作項目正常施作。

四、金防部以97年6月26日陸金防字第00000000000號函辦理第1次變更設計。

五、力泰公司以97年9月22日(97)泰珠字第063-7號函檢附工程結算書及結算明細表，向金防部表示系爭工程施作後之實際數量較原契約估算數量超出甚多；繼以97年10月20日(97)泰珠字第073-7號函，請求金防部依照實作數量辦理契約變更，金防部迄未同意。

六、兩造同意各工項及材料單價以契約所訂單價為準（原審卷一第114至116頁）。

七、力泰公司已受領金防部給付之工程款435萬915元。

八、契約總價係由直接工程款（即土建工程及水電工程，內有各施作細項）及間接工程款（即承商管理費及利潤、假設工程、品管組織費、工地環保費、勞工安全衛生費用及營造綜合保險費）所組成（原審卷一第114頁）。

九、力泰公司因施作「水電工程」部分，得受領168萬3440元（原審卷一第57頁）。

十、針對「土建工程」部分，增減數量未逾10%之土建工程細項，計有廢棄物清運32萬元、不銹鋼旗桿19萬元、鋁鋅鋼板（含收邊）2萬6000元、塑鋼搗擺門5萬元、廁所鋁門兩扇各為1萬5000元及2萬2000元、避彈屋鋁窗1萬2000元、避彈屋鐵門3萬2000元、伸縮大門22萬元、雙推開大門27萬5000元、鐵製置物箱4萬元、木製置物箱2萬元，合計122萬2000元。

十一、針對「間接工程款」部分，承商管理費及利潤、假設工程、品管組織費、工地環保費、勞工安全衛生費及營造給付保險費均以1式計價，各單價依契約約定，分別為23萬元、13萬元、4萬元、2萬5000元、1萬9900元、2萬3000元。

十二、「土建工程」中之下列工項，其實際施作數量增加達契約所訂數量10%以上，若依系爭契約第3條第2項規定變更契約增加給付（契約約定單價不變，但施作計價數量增加），力泰公司得請求金防部增加之直接工程款總計為455萬3339元：

1、土方填方：依鑑定之數量450.54立方公尺，減去契約原訂數量31立方公尺的110%（增減未逾10%部分不得請求）後，再乘以契約單價95元，計得3萬9562元（計算式：(450.54－31×110% )×95＝3萬9562元，元以下四捨五入，以下同理，僅列算式），即為力泰公司此部分增加之工程款。

2、整地夯實：（1636.95－116×1.1）×100＝15萬935元。

3、土方挖掘：（1268.12－47×1.1）×80＝9萬7314元。

4、普通模板：（3273.74－538×1.1）×400＝107萬2776元。

5、組筋（#3鋼筋）0.56kg/m：（34123.74－2118×1.1）×45＝143萬727元。

6、3000psi混凝土：（602.46－77×1.1）×2720＝140萬8307元。

7、1：3水泥砂漿粉刷：（309.01－223×1.1）×500＝3萬1855元。

8、亮光水泥漆：（150.3－27×1.1）×300＝3萬6180元。

9、組筋（#4鋼筋）0.992kg/m：（1576.67－366×1.1）×45＝5萬2834元。

10、組筋（#8鋼筋）3.968kg/m：（914.23－117×1.1）×45＝3萬5349元。

11、組筋（#6鋼筋）2.23kg/m：契約僅約定單價45元，並無數量之記載，惟經鑑定後實際施作數量為1584.19公斤，故力泰公司可請求7萬1289元（計算式：1584.19×45＝7萬1289元）。

12、碎石級配：（280.91－29×1.1）×670＝16萬6837元。

13、PU：（43.84－38×1.1）×400＝816元。

14、不銹鋼欄杆及樓梯扶手2"：（100.8－88×1.1）×2000＝8000元。

15、天花板白色水泥漆：（29.52－26×1.1）×400＝368元。

16、1/2B磚牆封口門：（1.8－4×1.1）×2000＝－5200元。

17、1/2B磚牆哨亭：（10.43－23×1.1）×3000＝－4萬4610元。

十三、系爭契約第3條第1項約定「若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列1式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之」，系爭契約原約定直接工程款為388萬3015元，原結算直接工程款為388萬3015元（含土建工程217萬8775元、水電工程170萬4240元），若加計力泰公司針對土建工程請求增加之直接工程款455萬3339元後，結算直接工程款合計應為843萬6354元。『若依系爭契約第3條第2項規定變更契約增加給付』，則以契約原定之直接工程款388萬3015元，與力泰公司請求增加後直接工程款843萬6354元之比例計算後，力泰公司得請求增加間接工程款之比例為2.17（計算式：843萬6354元÷388萬3015元＝2.17），則力泰公司得請求增加之間接工程款共計為54萬7443元：

1、承商管理費及利潤：契約預定數量為1，單價為23萬元，力泰公司得請求之數量現為2.17，數量增加1.17，核算後此部分增加26萬9100元（計算式：23萬元×增加數量1.17＝26萬9100元，以下同理，僅列算式）。

2、假設工程：13萬元×1.17＝15萬2100元。

3、品管組織費：4萬元×1.17＝4萬6800元。

4、工地環保費：2萬5000元×1.17＝2萬9250元。

5、勞工安全衛生費用：1萬9900元×1.17＝2萬3283元。

6、營造綜合保險費：2萬3000元×1.17＝2萬6910元。

伍、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第62頁，為說明之便，字句內容略有修正）：力泰公司主張伊所施作之數量遠大於契約預定數量，依據系爭契約第3條約定，請求金防部增加給付直接工程款455萬3339元、間接工程款54萬7443元，是否有理由？

陸、就上開爭點，本院判斷如下：

一、查「系爭工程之『土建工程』中之部分工項，其實際施作數量增加達契約所訂數量10%以上，若依系爭契約第3條第2項規定變更契約增加給付（契約約定單價不變，但施作計價數量增加），力泰公司得請求金防部增加之直接工程款總計為455萬3339元（詳細內容及算式，參見前述不爭執事項十二）」、「系爭契約第3條第1項約定『若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列1式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之』，系爭契約原約定直接工程款為388萬3015元，原結算直接工程款為388萬3015元（含土建工程217萬8775元、水電工程170萬4240元），若加計力泰公司針對土建工程請求增加之直接工程款455萬3339元後，結算直接工程款合計應為843萬6354元。『若依系爭契約第3條第2項規定變更契約增加給付』，則以契約原定之直接工程款388萬3015元，與力泰公司請求增加後直接工程款843萬6354元之比例計算後，力泰公司得請求增加間接工程款之比例為2.17（計算式：843萬6354元÷388萬3015元＝2.17），則力泰公司得請求增加之間接工程款共計為54萬7443元（詳細內容及算式，參見前述不爭執事項十三）。」等事實，既為兩造所不爭執（見不爭執事項十二、十三），則本件所應審究者，即為力泰公司得否依據系爭契約第3條第2項之約定，請求金防部增加給付？若可，力泰公司是否已經承諾放棄上開請求增加給付之權利？若力泰公司未承諾放棄上開請求增加給付之權利，則力泰公司起訴行使上開增加給付之權利，是否有違誠信原則？茲分敘如下。

二、「力泰公司得否依據系爭契約第3條第2項之約定，請求金防部增加給付？」之部分：

（一）系爭契約第3條（契約價金之給付）第1項約定「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」、第2項約定「採契約價金總額結算給付，工程之個別項目實作實算數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」（見原審卷一第18頁），雖然系爭契約第3條第2項前段約定之用語為「『得』以契約變更增減契約價金」，而非「『應』以契約變更增減契約價金」，然「兩造合意變更契約時之價金加減價問題」既已規範於第1項，若謂第2項前段之約定亦於兩造任意達成變更契約合意時方有適用，則顯然第2項前段已屬贅文，而失其約定之意義，是以上開解釋顯非兩造締約時之本旨。實則，綜核系爭契約第3條第1、2項之約定內容，系爭契約第3條第2項前段約定意旨，應解釋為「採契約價金總額結算給付，工程之個別項目實作實算數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，契約當事人（即兩造）之一方『得』提出『變更契約而增減價金』之請求。若一方決定提出『變更契約而增減價金』之請求時，他方即有辦理契約變更並增減價金之義務，而無拒絕請求之權利。」，如此，系爭契約第3條第2項前段之約定方有意義，且對兩造而言，亦屬公平合理之風險分擔方式。再者，參諸系爭契約第3條第2項後段「（採契約價金總額結算給付，工程之個別項目實作實算數量較契約所定數量增減）未達百分之十者，契約價金不予增減。」之約定，益徵兩造締約時之本意確為「若工程之個別項目實作實算數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，一方提出『變更契約而增減價金』之請求時，他方即有辦理契約變更並增減價金之義務，而無拒絕請求之權利。」，反之，「若工程之個別項目實作實算數量較契約所定數量增減未達百分之十時，兩造即不得提出『變更契約而增減價金』之請求。若一方提出『變更契約而增減價金』之請求時，他方即無辦理契約變更並增減價金之義務，而有拒絕請求之權利。」。因此，以本件情形言，系爭工程之『土建工程』中，既有前揭實際施作數量增加達契約所訂數量10%以上之情形，則力泰公司依據系爭契約第3條第2項前段、第1項中段之規定，請求金防部增加給付前揭直接工程款455萬3339元及間接工程款54萬7443元，於法自屬有據，金防部辯稱「系爭契約第3條第2項係約定『得』辦理契約變更，而非『應』辦理契約變更，是以金防部自得單方決定不辦理契約變更，不增加給付。」云云，於法自屬無據。

（二）系爭工程已於97年10月17日完工驗收合格，並經辦理結算，金防部已將契約原約定之價金435萬915元給付予力泰公司之事實，雖為兩造所不爭執（見不爭執事項七），並有工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷一第47頁）。然綜觀系爭契約全文及民法第490至514條承攬一節之全部規定內容，均無完成驗收結算計價後，力泰公司即喪失依據系爭契約第3條第2項前段、第1項中段請求金防部增加給付直接及間接工程款權利之約定或規定。換言之，力泰公司只要在民法第127條第7款所規定之二年時效期間內，行使前揭報酬給付請求權即可，不受其在工程結算驗收時有無為保留請求之聲明而影響。更何況，力泰公司於辦理驗收計價付款時，原所請求給付之工程款即包括本件爭執之工程款（參見原審卷一第52至68、215頁力泰公司97年9月22日（97）泰珠字第063-7號函附之結算書、97年10月20日（97）泰珠字第073-7號函），然遭金防部以97年11月3日陸金防作字第0000000000號函所拒絕（見本院卷第146頁），則力泰公司為先取得部分工程款，只能就無爭議之435萬915元請求金防部先為給付，核屬事理之常，豈能因此即謂力泰公司業已放棄或喪失依據系爭契約第3條第2項前段、第1項中段約定，請求金防部增加給付直接及間接工程款之權利！是以金防部辯稱「系爭工程已經雙方辦理驗收完竣，力泰公司於驗收時既未提出任何主張或異議，自應受到拘束，其事後再起訴請求增加給付，自屬無理由。」云云，於法顯然無據。

三、「力泰公司是否已承諾放棄依據系爭契約第3條第2項之約定，請求金防部增加給付之權利？」之部分：金防部雖抗辯稱「力泰公司工地負責人李松蔚於97年8月11日展延工期研討會會議中，已代表力泰公司承諾會以得標金額總價承攬計價，完成系爭工程，顯然力泰公司已承諾放棄依據系爭契約第3條第2項之約定，請求金防部增加給付之權利，力泰公司事後毀諾提起本訴，自屬無理由。」云云，然上情已為力泰公司所否認，經查：

（一）金防部就其前揭所辯，雖提出載有「伍、會議結論（含決議事項）：四、案內使用鋼筋、混凝土等其他材料，係以變更設計後之圖說為主，有關工程明細數量、金額誤植部分，概因本部作業疏失所致，經與貴公司協商後，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議。」等旨之金防部97年8月15日陸金防作字第0000000000號函附之97年8月11日展延工期研討會會議紀錄（電腦繕打，見原審卷一第134至137頁之被證五），及載有「承商：一、以圖說研討會時為主（一切以圖說為主）、二、不會有標單數量問題，依照合約規定辦理。三、不會增加預算。」等旨之97年8月11日展延工期研討會會議紀錄（手寫，見原審卷一第172至173頁之被證十一）為證，然上開二會議紀錄均係金防部所片面製作之文書，且均未經力泰公司或其代表人（代理人）簽認無訛，而證人即當日代表力泰公司參加會議之證人李松蔚亦迭次結證稱「我有見過被證五函稿的正式函文，會議記錄應該不是我們當時談的部分。97年8月11日下午2點30分，我是有參與珠山靶場展延工期的研討會，我不記得有無討論到被證五會議記錄上第四點『同意以得標底價總金額承攬，其他費用不提異議』的部分，如果有提到此部分，我們力泰公司不太可能同意。會議紀錄最後一點（即第四點）與我們在會議中提的不太一樣，收到會議紀錄後，力泰公司針對會議內容不一樣，好像有回文。該次會議我在簽到時，並沒有看到會議記錄，因為會議紀錄是會後才用電腦打的。97年8月11日開會時，力泰公司並沒有授權我在開會時可以向金防部表示會在不增加預算、不增加費用的情況下完工，我也沒有在該次會議說過被證十一會議紀錄中『承商表示之第二、三點之內容』，我沒有看過該會議紀錄內容。」（見原審卷二第81至84頁）、「被證五的會議是因為力泰公司提出展延工期要求而召開，該次會議就是針對展延工期進行討論。我並沒有與金防部達成被證五會議結論四所列的討論事項跟結論內容之約定。也沒有對金防部為被證十一所列不會有標單數量問題，依照合約規定辦理、不會增加預算之承諾。被證五、被證十一的會議記錄在做成後，並沒有拿給我簽名確認，我只是在開會之前為簽到而已。」（見本院卷第184、190、191頁）等語明確，佐以力泰公司於收受金防部前揭函送之會議紀錄後，即迭次寄發97年8月18日（97）泰珠字第047-9號、97年8月28日（97）泰珠字第051-9號、97年9月5日（97）泰珠字第055-9號、97年9月22日（97）泰珠字第065-5號、97年10月20日（97）泰珠字第073-7等函文予金防部，表明「關於系爭工程之總價及契約數量，仍應依照系爭契約第3條規定辦理，方符契約約定及公平。」等旨（見原審卷一第211至215頁），而否認前揭二會議紀錄所載上開內容。因此，金防部所自行製作之前揭二會議紀錄內容之真實性顯然有疑，難以逕信為真，自無從據之而推認金防部所辯「力泰公司工地負責人李菘蔚已在97年8月11日展延工期研討會議中，承諾放棄請求金防部增加給付之權利。」乙節屬實。

（二）至於證人即製作被證五、被證十一會議紀錄之金防部軍官王紅應雖證稱「被證十一手寫的會議記錄，李菘蔚的簽名是在是在整個會議完成後，記錄完成後，請他看過後才簽名的，被證十一所記載的內容確實是金防部與力泰營造所指派之人員，確實討論後所做之記載。」云云，然上情已為力泰公司指派參加97年8月11日展延工期研討會議之證人李松蔚所否認，且證人王紅應為系爭工程之承辦軍官，金防部關於本件訴訟之勝敗與其有切身利害關係，蓋若金防部本案敗訴，將須支出比原預算金額多出一倍以上之工程款，則承辦軍官王紅應恐有遭軍方檢討，甚至究責之風險，則其於本案所為之證詞，是否能夠真實而無偏頗的全盤吐實，已足令人質疑！是其證言之可信度，本即不高。且參諸被證十一手寫會議記錄所示內容（見原審卷一第172頁），所謂之「李松蔚」簽名，係在「參加人員」一欄，如此豈能謂該簽名即代表力泰公司指派與會之李松蔚已確認並同意該手寫會議紀錄之內容？（參照本院卷第244至245頁金防部所提出之97年4月7日系爭工程之圖說研討會手寫會議紀錄所示，參加該會議之人係在會議紀錄作成後，始在會議紀錄之最末端簽名，益徵被證十一手寫會議記錄上之「李松蔚」簽名，確實難以認定係屬李松蔚於會議紀錄作成後之簽名。）則證人王紅應指「被證十一手寫會議記錄，是在整個會議完成後，記錄完成後，請李松蔚看過後，李松蔚才簽名的」云云，已難採信。更何況，證人王紅應既已證稱「該次會議，除其本人及李菘蔚出席外，還有科長、金西守備隊參謀主任、監察官、工兵組的人等等，被證五簽到簿上有簽到的人就是有參加的人。」等情在卷（見本院卷第157頁），然依被證十一手寫會議記錄所示內容，該會議紀錄不但是參加人員未全部在其上簽名，連內容都尚未完成全部之記載（此據證人王紅應證述在卷，見本院卷第158頁），則衡諸常情，李菘蔚豈有可能在會議紀錄尚未記載完全，紀錄內容尚不清楚之情形下，即遽然簽名表示確認及同意該會議紀錄所載內容之理？依此，益徵證人王紅應之證詞確實不足採信，無從據之而推認金防部所辯「力泰公司工地負責人李菘蔚已在97年8月11日展延工期研討會議中，承諾放棄請求金防部增加給付之權利。」乙節屬實。

（三）另證人吳青峯雖亦證稱「我有參加97年8月11日的研討會，我記得當時有討論到承做數量的問題，有說到明細為0的部分，圖說有載明，承商要依照圖說去施做，承商聽完後，對於合約數量部分沒有問題，承商代表也有提到本件工程的預算不會再增加。在今天之前，我沒有印象有看過被證十一的會議紀錄，針對開會討論內容會有印象，是因為會議上承商陳述的重點，這其中的重點我們要開會討論出來，所以當時承商回覆說不能增加價金部分，他說沒有問題，會議的這個重點有討論完，所以我有印象。」云云，然上情已為證人李松蔚所否認，且證人吳青峯為與系爭工程有關之監察官，並為系爭工程承辦軍官王紅應之同袍，金防部關於本件訴訟之勝敗與其同袍王紅應或其自身有切身之利害關係，蓋若金防部本案敗訴，將須支出比原預算金額多出一倍以上之工程款，則承辦軍官王紅應或證人吳青峯恐均有遭軍方檢討，甚至究責之風險，則證人吳青峯於本案所為之證詞，是否能夠真實而無偏頗的全盤吐實，已足令人質疑！是其證言之可信度，本即不高。況且，證人吳青峯既然對於被證五、十一會議之召開目的為何、何人先提出合約數量和圖說差異之問題，均已沒有印象（見本院卷第166、167頁），何獨可以對於會議中之承商陳述內容有如此清晰之記憶？顯然與常情有違！依此，益徵其證詞之可信度，確實有疑。是以，證人王紅應之前揭證詞，依然難以採信為真實，無從據之而推認金防部之所辯「力泰公司工地負責人李菘蔚已在97年8月11日展延工期研討會議中，承諾放棄請求金防部增加給付之權利。」乙節屬實。

（四）更何況，縱使證人即力泰公司工地負責人李菘蔚於97年8月11日之展延工期研討會議中，曾與金防部達成被證五、被證十一會議紀錄上所載「不會有標單數量問題，不會增加預算，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議」等旨之協議內容，該協議亦屬無權代理（代表）之行為，並因力泰公司拒絕承認，而對力泰公司自始不生效力。蓋就力泰公司因系爭工程而派駐於工地現場之工地負責人之應處理事項及代表廠商權限範圍，系爭契約第9條（施工管理）第1項第2款、第8項已明文約定「契約施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督導施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。」、「廠商為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐場，率同其員工處理下列事項：1、工地管理事項：（1）工地範圍內之部署及配置。（2）工人、材料、機具、設備及施工裝備之管理。（3）已施工完成定作物之管理。（4）公共安全之維護。（5）工地突發事故之處理。2、工程推動事項：（1）開工之準備。（2）交通維持計畫之研擬、申報。（3）材料、機具、設備檢（試）驗之申請、協調。（4）施工計畫及施工預定進度表之研擬、申報。（5）施工前之準備及施工完成後之查驗。（6）向機關提出施工動態（開工、停工、復工、竣工）書面報告。（7）向機關填送施工報表及定期工程進度表。（8）協調相關廠商研商施工配合事項。（9）會同機關工地主任勘研契約變更計畫。（10）依照機關工地主任之指示提出施工大樣圖資料。（11）施工品管有關事項。（12）施工瑕疵之改正、改善。（13）天然災害之防範。（14）施工棄土之處理。（15）工地災害或災變發生後之善後處理。（16）其他施工作業屬廠商應辦事項者。3、工地環境維護事項：（1）施工場地及週邊地區排水系統設施之維護及改善。（2）工地圍籬之設置及維護。（3）工地內外環境清潔及污染防治。（4）工地施工噪音之防治。（5）工地週邊地區交通之維護及疏導事項。（6）其他有關當地交通及環保目的事業主管機關規定應辦事項。4、工地週邊協調事項：（1）加強工地週邊地區的警告標誌與宣導。（2）與工地週邊地區鄰里辦公處暨社區加強聯繫。（3）定時提供施工進度及有關之資訊。5、其他應辦事項。」等情甚明（見原審卷一第23、25、26頁），顯然力泰公司指派之工地負責人僅有代表公司處理工地管理、工程推動、工地環境維護、工地周邊協調等與施工管理有關之事務性工作之權限，除此之外，與系爭工程有關之其他事項，諸如系爭工程之工程款權利之行使或拋棄，力泰公司之工地負責人，即無當然代表（代理）公司為決定之權，除非力泰公司業已針對上開工程款權利之行使或捨棄，額外再授與工地負責人代表（代理）公司之權。而上開力泰公司工地負責人之權限範圍等情，既為系爭契約所明文約定，屬契約當事人之金防部自無諉稱不知之理。是以就本件情形而言，力泰公司已否認曾授權李松蔚為被證五、被證十一會議紀錄上所示「不會有標單數量問題，不會增加預算，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議」等捨棄請求增加給付之意思表示之權限，事後亦已迭次發函拒絕承認上開會議紀錄所載「不會有標單數量問題，不會增加預算，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議」之內容【參見前揭（一）所舉函文】，且證人李松蔚亦迭次證述「我是力泰公司於系爭工程之工地現場負責人，我要負責跟小包講施作的項目及位置，以及處理一些文書作業、施工報表，澆置申請單，材料進場等。力泰公司並沒有授權我在開會時可以向金防部表示會在不增加預算、不增加費用的情況下完工。」（見原審卷二第83至85頁）、「92至98年間我在力泰公司任職，擔任工地負責人。工作內容為工地管理，看圖和管理小包，和小包、業主的溝通協調。在力泰公司任職的期間內，力泰公司不曾授權我與業主針對工程款或預算與業主開立協調會。被證五的會議是因為力泰公司提出展延工期要求而召開，該次會議就是針對展延工期進行討論。在我任職力泰公司期間，對外並無代表公司與定作人或下包商締約之權限。針對被證五展延工期的事情，在我代表力泰公司參加會議之前，力泰公司有開會討論。針對被證五會議結論四所列的工程明細數量金額誤植的問題，在我代表力泰公司參加會議之前，力泰公司並沒有討論過。針對被證五會議結論四所列的工程明細數量金額誤植的問題，力泰公司並沒有授權我跟金防部討論。力泰公司並無授權我可代為行使或拋棄關於珠山靶場整建工程契約所生之權利。我並沒有代表力泰公司決定被證十一所列內容及被證五會議結論四所列的討論事項跟結論內容之權力。」（見本院卷第183、184、187、190、191頁）等情甚明，而金防部復未能舉證證明針對被證五、被證十一會議紀錄上所示「不會有標單數量問題，不會增加預算，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議」之協議，李松蔚事前已得力泰公司之授權，或事後已得力泰公司追認之事實，則即便李松蔚於97年8月11日會議中，與金防部達成被證五、被證十一會議紀錄上所載「不會有標單數量問題，不會增加預算，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議」之協議，亦屬無權代理（代表）之行為，並因力泰公司拒絕承認，而對力泰公司自始不生效力。因此，金防部辯稱「李松蔚係力泰公司派駐工地現場之工地負責人，當然有代表（代理）力泰公司之權限，李松蔚於被證五、被證十一會議上之承諾，自已對力泰公司發生效力。」云云，自非可採。

（五）另參照證人王紅應所證述「在我承辦珠山靶場整建的過程中，如果有開會的情形，力泰公司會派代表來，李菘蔚有來幾次，也有其他的人來過。當初召集被證五、被證十一會議是為了力泰公司原證十五展延工期請求的函文而來。」（見本院卷第157、162頁）及證人李松蔚所證述「系爭工程，金防部發開會通知單給公司後，公司第一優先是指派工地負責人去，就是我去，如果我不在的話，會指派別人去。公司派我去時，印象中還會派顧問林榮泉跟我一起去，決定權限林榮泉比較大。針對系爭工程，力泰公司收到開會通知單，指派我去參加會議前，力泰公司會先針對開會事項做討論，會有開會事項的底限，我們去開會算是去表達公司立場，回去當然還是會轉告會議開會情形，可以說不是我說的算。但是如果開會討論的結果是在公司所說的底限內，在會議中我就可以直接決定或承諾。被證五的會議是因為力泰公司提出展延工期要求而召開，該次會議就是針對展延工期進行討論。針對原證十五展延工期的事情，在我代表力泰公司參加會議之前，力泰公司有開會討論。針對被證五會議結論四所列的工程明細數量金額誤植的問題，在我代表力泰公司參加會議之前，力泰公司並沒有討論過。」之情節（見原審卷二第85頁，本院卷第184、188至192頁），暨卷內所附兩造因系爭工程之往來函文及會議紀錄，可知系爭工程履約期間，兩造於開會前均會有公文往返敘明開會目的及內容，力泰公司並針對該開會目的及內容，先行決定公司底線後，授權指派李松蔚或其他人代表公司與會，該與會之人只有針對兩造往來函文所敘之開會目的及內容事項，在力泰公司之授權底線範圍內，有代表（代理）公司決定之權限。以本件被證五、被證十一會議紀錄所示之97年8月11日會議而言，該次會議召開之目的及內容，是為了處理力泰公司以97年8月6日（97）泰珠字第041-9號函要求金防部給予展延工期105日曆天而來之事實，有上開函文在卷可稽（見原審卷一第217頁原證十五），並據證人王紅應、李松蔚證述在卷，則依兩造間之前揭開會作業流程，顯然代表力泰公司參加97年8月11日會議之李松蔚僅就上開公文所示之展延工期一事，獲得力泰公司之授權，至於因工程數量不符所衍生之「工程款」問題，既然不在該次會議之預定討論事項範圍內，且依被證十一會議紀錄所示，針對因工程數量不符所衍生之「工程款」問題，係由金防部主動提出，顯然力泰公司事先並不知情，則其當無授權予李松蔚於該次會議代表（代理）決定之可能。而前揭兩造間之開會作業流程及力泰公司工地負責人之契約明定代表（代理）權限內容，均為金防部所明知，且證人李松蔚亦已證述「我沒有對金防部表示過力泰公司授權我可代為行使或拋棄關於珠山靶場整建工程契約所生之權利。我並沒有對金防部表示我有權代表力泰公司決定被證十一所列內容及被證五會議結論四所列的討論事項跟結論內容。」等情明確（見本院卷第191頁），證人王紅應並證稱「針對被證五會議結論四所列的討論事項跟結論內容，我不知道李菘蔚有沒有得到力泰公司的授權為討論及承諾，我只知道他是廠商代表。」等語（見本院卷第162頁），顯然並無從認為針對被證五、被證十一會議紀錄上所載「不會有標單數量問題，不會增加預算，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議」之協議，力泰公司有由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示之情形。更何況，金防部對於李松蔚並無代理（代表）力泰公司為「不會有標單數量問題，不會增加預算，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議」協議之權限一事，縱非明知，亦應屬可得而知。依此，縱使李松蔚於97年8月11日會議中，與金防部達成被證五、被證十一會議紀錄上所載「不會有標單數量問題，不會增加預算，同意以得標金額總價承攬計價，並不得提出異議」之協議，參照民法第169條規定，仍無責令力泰公司針對李松蔚上開所為，對金防部負表見授權人責任之餘地。因此，金防部辯稱「李松蔚係力泰公司派駐工地現場之工地負責人，力泰公司亦應負表見代理授權人之責任。」云云，亦非可採。

四、力泰公司起訴行使系爭契約第3條第2項之約定，請求金防部增加給付，是否有違誠信原則？」之部分：

（一）力泰公司既係起訴行使系爭契約第3條第2項約定所賦予之請求增加給付權利，核屬正當權利行使行為，當無違反誠信原則之可言。

（二）至於金防部雖辯稱「力泰公司係經營多年，深具投標經驗之廠商，並於投標前業已閱覽招標文件，如數量有所疑義，必早已發現，卻故意不於等標期限或兩造合意契約變更時，就數量提出異議，顯有可歸責事由。且力泰公司係先以低價搶標，嗣再主張追加施作數量而獲益，顯有違誠信原則。」云云，然針對系爭工程，金防部所定底價為458萬6 331元，而力泰公司係以435萬915元得標之事實，有開標決標紀錄在卷可稽（見本院卷第74至75頁），顯然力泰公司得標價與金防部所定底價相距不遠（差額不到25萬元），尚難認為力泰公司屬於低價搶標。至於力泰公司於投標時所提出之工程材料明細表上之工項數量，雖因於列印投標文件時，因轉檔錯誤以致出現與金防部原始提供之估價數量不符之情形（此據金防部供明在卷，見原審卷一第16 0、170頁、原審卷二第169頁），然前揭一所列之應增加工程款之工項數量，本即為力泰公司依照系爭契約所應施作之內容，此乃兩造所不爭執，則上開估價工項數量錯誤之情形，當為定作人金防部所明知，然金防部不但視而不見，還變更自己原所估計之工項數量，逕行依照力泰公司估算錯誤之工項數量，與力泰公司簽定系爭契約（參見隨卷外放之系爭契約書），依此觀之，顯然金防部之可歸責性較大，真正違反誠信，未就數量不符提出異議之人，應是金防部，而非力泰公司，則力泰公司於依約完成施作後，行使系爭契約第3條第2項所賦予之權利，請求金防部增加給付已經施作卻未能計價部分之工程款，以減少其損失，核屬正當權利行使行為，並無違反誠信或權利濫用之可言。是以，金防部前揭所辯並不足採。

柒、綜上所述，力泰公司依兩造間之系爭承攬契約（系爭契約第3條），訴請金防部給付510萬782元（即直接工程款455萬3339元、間接工程款54萬7443元）及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核屬有據，自應准許。原審因而為力泰公司此部分勝訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，應予維持。金防部上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 吳昭瑩

以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。