103年度抗字第18號｜民事：假處分｜裁判日期：103 年 12 月 05 日

福建高等法院金門分院民事裁定　　　　　 103年度抗字第18號抗　告　人　楊榮祥相　對　人　社團法人金門縣湖峰楊氏四柱宗親會法定代理人　楊守信抗告人因與社團法人金門縣湖峰楊氏四柱宗親會間假處分事件，對於中華民國一０三年十月二日福建金門地方法院一０三年度裁全字第一三號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定不利抗告人部分廢棄。上開廢棄部分，相對人於原審之聲請駁回。抗告程序費用除確定部分外，由相對人負擔。理由一、按關於假處分聲請之裁定，得為抗告；抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第五百三十三條前段、第五百二十八條第一項、第二項定有明文。所稱應使債權人或債務人有陳述意見之機會，包括債權人或債務人以書狀陳述其意見，非謂抗告法院應行準備或言詞辯論程序。抗告人不服原法院所為准予假處分之裁定提起抗告，本院業已通知債權人及債務人於文到十日內表示意見，此有送達證書在卷可參（見本院卷第三一至三三頁）。本院已踐行上開保障債權人及債務人之程序權，合先敘明。二、原法院裁定意旨略以：相對人主張伊與楊榮祥及訴外人楊守義間就如原裁定附表一及附表二所示之不動產請求回復所有權等事件，業經福建金門地方法院以一０二年度訴字第四七號民事判決相對人全部勝訴，嗣楊榮祥與楊守義上訴，經本院以一０三年度上易字第四號民事判決駁回上訴確定。因楊榮祥不法取得如附表一、二所示土地後即與訴外人鄉土營造股份有限公司（下稱鄉土營造公司）合建，伊知悉後，為保權益，除當面告知鄉土營造公司暫停施工外，另於民國一０二年五月二十三日委請律師寄發金門郵局００００八０號存證信函予該公司，併於上開事件起訴後，於一０二年八月十三日持起訴證明書就上開不動產至金門縣地政局辦理該不動產現為訴訟中之註記；惟鄉土營造公司置若罔聞，仍繼續興建。嗣其中七筆土地所有權竟已分別於一０三年一月十五日及同年月二十四日（即第一審宣判之翌日）以買賣為原因移轉予鄉土營造公司同一負責人設於同住址之五通商行股份有限公司（下稱五通商行公司）。乃楊榮祥及五通商行公司明知本案訟爭尚在進行中，竟仍為移轉行為，則五通商行公司自非善意之第三人，且渠等顯係蓄意以上開手段規避強制執行。再者，伊目前持上開民事判決及確定證明書至金門縣地政局辦理相關塗銷分割、合併、贈與等回復登記，該局竟表示因如附表一所示土地所有權已移轉予五通商行公司，該局無從本院上開確定判決辦理，且仍在楊榮祥名下之土地亦因同一理由，未准予辦理回復登記，是以，上開不動產如未實施假處分，即有日後不能強制執行之虞，為保全日後強制執行，伊願提供擔保以代假處分原因釋明之不足，依民事訴訟法之規定，請求准將楊榮祥及五通公司等所有系爭土地予以假處分，用以禁止五通商行公司就如原裁定附表一所示之不動產、楊榮祥就如原裁定附表二所示之不動產為讓與、設定抵押、出租、申請建築執照、建築、申請使用執照及為一切處分行為等情，業據相對人提出福建金門地方法院一０二年度訴字第四七號民事判決、本院一０三年度上易字第四號民事判決、金門郵局００００八０號存證信函、金寧鄉寧湖二劃測段一００七地號、一００七之一地號至一００七之一０、一００八之一地號土地登記第二類謄本、鄉土營造公司基本資料查詢、五通商行公司基本資料查詢、金門縣地政局一０三年九月十九日地籍字第○○○○○○○○○○號函各一份為證，堪認相對人就欲保全之請求、假處分原因均已為相當之釋明，且相對人並陳明願供擔保以補釋明之不足，依民事訴訟法第五百三十三條、第五百二十六條第一項、第二百八十四條規定，可認本件聲請核無不合，應予准許，爰酌定相當之擔保，准為假處分及免為假處分等語（五通商行公司對原裁定，未據抗告，業已確定）。三、本件抗告意旨略以：兩造間就如原裁定附表一、二所示不動產之請求回復所有權事件，抗告人雖經本院以一０三年度上易字第四號民事判決敗訴，然因相對人於原審提出不實之訴訟標的價額，而歷審法院亦未詳查，而認定不得上訴第三審，抗告人不服，業已提起第三審上訴，並於理由欄內敘明，上開請求回復所有權事件應未判決確定。而「假處分為保全程序之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，若已有確定裁判不認債權人之權利存在，則其假處分之聲請，即屬不應准許。」（最高法院八十三年台抗字第三一九號民事判例要旨參照）。相對人既持本院之判決及確定證明書向金門縣地政局辦理相關塗銷分割，則相對人已取得終局執行名義，並無日後不能強制執行，或甚難執行之虞，因此相對人聲請對抗告人所有如原裁定附表二所示不動產為假處分，顯與假處分之要件不符，原裁定准為假處分，顯有違誤，為此求為廢棄原裁定不利抗告人部分，並駁回相對人此部分假處分之聲請等語。四、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。請求及假處分之原因，應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為之，此觀民事訴訟法第五百三十二條、第五百三十三條、第五百二十六條第一項、第二項規定自明。所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分。而是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就標的本身客觀判斷，債權人主觀上之疑慮或債務人單純否認權利，尚非已足。必須債權人就假處分之請求及原因已為釋明，或其釋明雖有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，其假處分聲請始得准許之。如聲請人欲依假處分保全執行之請求，已為確定判決所確定，其聲請自屬不能准許。查，相對人就其請求，業據提出福建金門地方法院一０二年度訴字第四七號民事判決、本院一０三年度上易字第四號民事判決、金門郵局００００八０號存證信函、金寧鄉寧湖二劃測段一００七地號、一００七之一地號至一００七之一０、一００八之一地號土地登記第二類謄本、鄉土營造公司基本資料查詢、五通商行公司基本資料查詢、金門縣地政局一０三年九月十九日地籍字第一０三０００六七０三號函各一份為證，堪認相對人就欲保全之請求已為相當之釋明；但就假處分之原因部分，金門縣地政局一０三年九月十九日地籍字第○○○○○○○○○○號函，係請求本院釋示就如原裁定附表二所示之土地應否准許回復登記？並非駁回相對人為回復登記之請求，難認相對人已釋明如附表二所示土地有日後不能或甚難執行之虞之假處分原因。本院函請相對人表示意見，相對人亦未提出任何證據以為釋明。又相對人就如原裁定附表二所示土地，既自認福建金門地方法院一０二年度訴字第四七號民事判決勝訴，復經本院一０三年度上易字第四號民事判決駁回楊榮祥之上訴確定，依上說明，相對人就如原裁定附表二所示土地為假處分之聲請，即屬不應准許。又相對人原請求楊榮祥回復所有權事件，既經本院判決勝訴確定，金門縣地政局自應依據本院判決為回復登記，果該局駁回相對人之請求，相對人對該局之行政處分，自應循訴願、行政訴訟程序處理，尚非假處分程序所應審究，附此敘明。五、綜上所述，相對人聲請本件假處分，為無理由，應予駁回。原法院不察，准予相對人之聲請，於法自有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明求為廢棄原裁定不利抗告人部分，為有理由，應予准許。六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國 103 年 12 月 5 日民事庭審判長法官吳昭瑩法官戰諭威法官陳春長正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後十日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣一千元。中華民國 103 年 12 月 5 日書記官李麗鳳

福建高等法院金門分院103年度抗字第18號

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