福建高等法院金門分院104年度重上字第1號

• 裁判案由: 給付服務費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 福建高等法院金門分院
• 裁判日期: 105 年 04 月 21 日
• 法官: 吳昭瑩、莊松泉、陳春長
• 法定代理人: 王乙鯨、王必勝
• 上訴人: 大將作聯合建築師事務所法人
• 被上訴人: 衛生福利部金門醫院

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　104年度重上字第1號上　訴　人　大將作聯合建築師事務所
法定代理人　王乙鯨
訴訟代理人　廖健智律師
賴建瑞
被　上訴人　衛生福利部金門醫院
法定代理人　王必勝
訴訟代理人　陳素鶯律師
邊金靜
上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國一０四年一月十六日福建金門地方法院一０三年度訴字第八號第一審判決提起上訴，本院於一０五年三月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾玖萬元，及自民國一０三年二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十八，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣拾玖萬陸仟陸佰元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣伍拾玖萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人於原審聲明求為判決被上訴人應給付新臺幣（下同）七百二十五萬七千七百七十一元及如原判決附表所示之利息，嗣於本院審理中就被上訴人以其品質管理有缺失，扣罰違約金八萬二千元部分為捨棄，聲明求為判決被上訴人應給付七百十七萬五千七百七十一元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即自民國一０三年二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張略以：兩造於九十八年三月二十日訂立「金門綜合醫療大樓興建工程」（下稱系爭工程）委託專案管理及監造技術服務案合約（下稱系爭契約），契約價金為二千九百五十萬元。被上訴人嗣以伊履行系爭契約有如下缺失：①未依「政府公共工程計畫與經費審議作業要點」（下稱審議作業要點）第八點之規定提出約百分之三十規劃設計必要圖說，致被上訴人未能函送行政院公共工程委員會（下稱工程會）辦理工程專業審議，罰款五十九萬元。②未確實依約辦理地質調查與試驗，即辦理招標，有關統包工程投標所需地質狀況資訊不足嗣後再展延工期，均造成完工期程延宕，罰款六十八萬七千七百七十一元。③審查細部設計圖說逾期五百三十三日，扣罰五百九十萬元。然依審議作業要點第八點之規定，伊並無提出約百分之三十規劃設計必要圖說函送工程會辦理工程專業審議之義務；伊已確實依約辦理地質調查與試驗，提出之調查報告於系爭工程送請建造執照時，亦經結構技師審核簽認，並經金門縣政府主管機關核定無誤後核發建照執照，並無地質狀況資訊不足之情事。又系爭契約第七條第四項第一款之細部設計圖說，係指「為申請建造執照」所用之細部設計圖說，被上訴人誤將「申請建照執照後」之細部設計圖說誤為應審核對象，且將系爭工程細分為十二項，誤認伊逾審核期限，逕予扣罰，亦有未合。伊縱有違約情事，被上訴人扣罰之違約金過重，應予酌減等語，爰依系爭契約之法律關係及民法第二百二十九條、第二百三十三條之規定，聲明求為判決被上訴人應給付伊七百十七萬五千七百七十一元，及自一０三年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人抗辯略以：上訴人未依「審議作業要點」第八點之規定，於規定時程提出約百分之三十規劃設計之必要圖說予被上訴人函送工程會辦理工程專業審議，致伊遭審計部糾正「悖離統包基於採購效率及品質要求之法令意旨，致衍生工程規劃欠周、技術欠缺可行性致大幅展延工期」等情事。應扣罰該期價金二百九十五萬元之百分之二十即五十九萬元。另上訴人未依約辦理地質調查與試驗，即辦理招標，嗣後再展延工期，造成完工期程延冗，伊得依系爭契約第十一條第一項之約定，計罰上訴人違約金六十八萬七千七百七十一元。又上訴人參加系爭工程投標提出之服務建議書承諾審查計畫書暨細部設計圖說採邊設計邊審查之方式進行，且於十日內完成審查，以縮短整體作業時間，乃未依附表一所列十二項目如期完成，共逾期五百三十三日，應計罰五百九十萬元。上訴人之請求無理由，聲明求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決願供擔保請准免為假執行等語。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人扣罰上訴人罰款或違約金合計七百十七萬五千七百七十一元，於法並無不合，上訴人請求被上訴人返還扣款，為無理由。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人七百十七萬五千七百七十一元及自一０三年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行等語。被上訴人答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造不爭執事項（見本院卷(二)第一二九至一三０頁，為說明之便，文字已略有修正）：
(一)行政院衛生署金門醫院於一０二年七月二十三日改制為「衛生福利部金門醫院」，法定代理人於一０三年六月一日，由顏鴻章變更為李錫鑫；同年六月十二日，由李錫鑫變更為王必勝，並由王必勝聲明承受訴訟。
(二)兩造於九十八年三月二十日訂立本件工程委託專案管理及監造技術服務案（採購案號：０九七一二一八號）合約，約定契約價金為二千九百五十萬元。
(三)上訴人依本件契約第五條第三項之規定，於各階段向被上訴人辦理分期請款。
(四)上訴人依審計部審查意見修正基本設計圖說，並於九十八年十二月十四日王建師字（金）第０九八一二０二號函檢附「統包工程招標文件及基本設計圖說」予被上訴人。
(五)被上訴人以九十八年十二月十五日衛署金醫行字第０九八０００七一八六號函，檢送規劃及基本設計報告書、工程預算書、統包工程招標文件及基本設計圖說、需求功能品質計畫書等文件，檢送行政院衛生署（下稱衛福部）。
(六)工程會以九十九年九月二十八日工程技字第０九九００三八三二九０號函，說明本件統包工程既已發包，不便再就該案工程專業表示意見，請被上訴人本於權責自行負責之旨，並檢還相關資料等。
(七)系爭契約第十二條第九項約定「廠商提供之基本設計圖說及初步預算、數量計算、單價編列、規劃訂定，若因顯然錯誤或疏漏，以致機關遭受重大損害，或施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤至影響工期，機關得依據實情扣除尚未給付之設計服務費，並得交由縣建築主管機關懲戒外，機關並得依民法相關規定請求廠商賠償損害，最高賠償金額以總服務費為上限（損害賠償性質違約金）。」。
(八)關於地質資訊部分，於本案規劃設計前，被上訴人有委託訴外人佑澤生實業有限公司（下稱佑澤生公司）進行地質鑽探調查，提出鑑定報告，並供上訴人參考。
(九)系爭契約第七條第一項第三款約定：廠商向機關簡報之次日起十五日曆天內，應依機關審查提供之意見，完成「規劃及基本設計報告書」之修改，交由機關呈送衛福部、工程會及相關機關審核，於上述審查過程中，「規劃及基本設計報告書」如有任何需補件或重新修訂者，廠商應無條件配合於機關指定之期限完成修改，不得藉故拖延，直至機關取得衛福部、工程會及相關機關同意函為止，否則依契約規定計算逾期違約金。
(十)系爭契約第七條第四項第一、二款約定：
⒈工程廠商提送「細部設計圖」予機關，廠商應於接獲機關書面通知日起十五日曆天內完成審查，並待工程廠商將「細部設計圖」修正完成後，協辦送交金門縣政府建設局建照管理單位審查，取得「建造執照」。
⒉工程廠商提送「綠建築計畫書」於機關，廠商應於接獲機關書面通知日起十五日曆天內審查完成，並待工程廠商將「綠建築計畫書」修正完成後，協辦送交衛福部轉送內政部營建署審查。
(十一)系爭契約第五條第三項約定：契約價金之給付依下列規定階段辦理分期付款：
⒈規劃及基本設計階段：（佔全部契約價金之百分之十）廠商製作完成之「規劃及基本設計報告書」，送機關審查通過後，呈送衛福部、工程會及相關機關審核通過後，給付契約價金百分之十。
⒉工程廠商招標及決標階段：（佔契約價金百分之十）協助機關完成「工程廠商招標文件及基本設計圖說」後，並完成工程廠商契約之簽訂，給付契約價金固定金額百分之十。
⒊工程廠商施工監造階段：（佔契約價金百分之六十）
①完成工程廠商「細部設計圖說」之審查通過後，協辦送交金門縣政府工務局建造管理單位審查通過後，取得建造執照及電氣、自來水、消防、污水等核准執照或文件或簽章後，給付契約價金百分之十。
②依工程廠商累計之施工總進度每完成百分之二十，經機關核定後，給付契約價金固定金額百分之十（佔契約價金百分之五十）。
⒋工程驗收階段：（佔契約價金百分之二十）
①本案於工程報完工後（完工與否由機關認定），給付契約價金百分之五。
②於本案工程領得使用執照後，給付契約價金百分之五。
③於本案工程正式竣工驗收，完成水電供應，且廠商完成本契約所有服務項目，並提送結案報告書與結算資料，經機關核定後，給付契約價金百分之五，並結算付清全數服務費用。
④其餘尾款百分之五，於工程完成驗收合格後給付。
(十二)卷內附表函文的日期、名稱、主旨、說明，均形式上之真正不爭執。
五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款、第三項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷(二)第一三０至一三一頁，為說明之便，次序及稱謂略有變動）：
(一)被上訴人以下列理由扣上訴人七百十七萬五千七百七十一元，是否有理由？
⒈上訴人未依「審議作業要點」第八點之規定，於規定時程提出約百分之三十規劃設計之必要圖說予被上訴人函送工程會辦理工程專業審議，罰款五十九萬元？
⒉上訴人因統包工程投標所需地質狀況資訊不足，未確實依約辦理地質調查與試驗，即辦理招標，嗣後再展延工期，造成完工期程延宕，罰款六十八萬七千七百七十一元？
⒊上訴人未依約於承包商提出「細部設計圖說」十日內完成審查，合計逾期五百三十三日，扣款五百九十萬元？
(二)如被上訴人扣罰無理由，上訴人請求被上訴人給付七百十七萬五千七百七十一元，及自一０三年二月十九日起至清償日止計算之法定利息，是否有理由？
六、得心證之理由
(一)兩造於九十八年三月二十日訂立系爭契約，約定專案管理及監造技術服務價金為二千九百五十萬元。上訴人已依系爭契約第五條第三項之規定，於各階段向被上訴人辦理分期請款。被上訴人以①上訴人未依「審議作業要點」第八點之規定提出約百分之三十規劃設計之必要圖說予被上訴人函送工程會辦理工程專業審議，罰款五十九萬元。②上訴人因統包工程投標所需地質狀況資訊不足，未確實依約辦理地質調查與試驗，即辦理招標，嗣後再展延工期，造成完工期程延宕九十三日及一百十一日，罰款六十八萬七千七百七十一元；③上訴人為專案管理廠商未依契約約定十日內完成審查「細部設計圖說」逾五百三十三日，扣款五百九十萬元等情，為兩造所不爭執，並有金門綜合醫療大樓興建工程委託專案管理及監造技術服務案（採購案號：０九七一二一八號）合約（節本）影本（見原審卷(一)第一二至四０頁）、被上訴人一０二年四月三十日衛署金醫行字第○○○○○○○○○○號函影本（見原審卷(一)第四一至四五頁）、上訴人九十八年十二月十四日王建師字（金）第０九八一二０二號函影本（見原審卷一第四六頁）、被上訴人九十八年十二月十五日衛署金醫行字第○○○○○○○○○○號函影本（見原審卷(
一)第四七至四八頁）、工程會九十九年九月二十八日工程
技字第○○○○○○○○○○○號函影本（見原審卷(一)第四九頁）、地質鑑定報告書（節本）影本（見原審卷(一)第五０至七三頁）、上訴人一００年十一月十五日王建師字（金）第一００一一二一號函影本及被上訴人一００年十二月三十日衛署金醫行字第○○○○○○○○○○號函影本（見原審卷(一)第七五至七六頁）、上訴人一０一年七月二十七日王建師字（金）第一０一０七三六號函影本（見原審卷(
一)第七七頁）、上訴人一０一年十二月五日王建師字（金
）第一０一一二０三號函影本及被上訴人一０二年一月十七日衛署金醫行字第○○○○○○○○○○號函影本（見原審卷(一)第七八至八０頁）、上訴人一０二年五月三十日王建師字（金）第一０二０五二三號函影本（見原審卷(一)第八一頁）、上訴人一０二年九月十七日王建師字（金）第一０二０九０七號函影本（見原審卷(一)第八二頁）等在卷可憑，兩造對於函文形式上並不爭執，堪認此部分之事實為真實。
(二)被上訴人以上訴人未依「審議作業要點」第八點之規定提出約百分之三十規劃設計之必要圖說予被上訴人函送工程會辦理工程專業審議，扣罰五十九萬元，有無理由？
⒈查，「審議作業要點」第八點規定：依前點規定應送工程會辦理個案工程基本設計階段審議之公共工程，應依下列規定辦理：①主辦機關應及早展開綜合規劃，提出基本設計階段之必要圖說、總工程建造經費之概算、基本資料表，主管機關應本於權責審查同意後，至遲於第一年度之預算籌編先期會審會議開始三個月前，先以正本函送工程會辦理工程專業審議。②由主辦機關辦理綜合規劃者，得就計畫中個別完整之基本設計階段圖說等資料依前款規定，分次函送工程會辦理工程專業審議。③主辦機關依第一款所提送之必要圖說、總工程經費之概算及基本資料表，應包括書面資料及電子檔案，並應依「公共工程施工綱要規範實施要點」與「公共工程招標文件增列提供標案資料作業要點」之規定辦理，及依第五點第二項第七款之策略或因應措施，研訂執行節能減碳及維護管理之機制。④工程會就公共工程之計畫審議，得邀主辦機關及主管機關，檢討工程專業相關事宜，並酌情至實地現勘；完成初步審議彙總後，得邀主計處、會審機關、相關主辦機關及主管機關審定各公共工程計畫、實需總經費及第一年之經費後，以正本函送主管機關，並副知行政院秘書處、主計處、會審機關及主辦機關。由上開審議作業要點第八點之規定，可知受上開要點拘束之對象為主辦機關即被上訴人。負有檢送工程會審查之義務者亦為「主辦機關」即被上訴人，而非專案管理單位即上訴人。
⒉系爭契約第二條履約標的並無上訴人將「細部設計圖說」函送工程會之約定。系爭契約第五條就契約價金之給付條件第三項第一款：廠商製作完成之「規劃及基本設計報告書」，送機關審查通過後，呈送衛福部、工程會及相關機關審查通過後，給付契約價金百分之十。第七條第一項第三款：廠商向機關簡報之次日起十五日曆天，應依機關審查提供之意見，完成「規劃及基本設計報告書」之修改，【交由機關】呈送衛福部、工程會及相關機關審核‧‧‧。均無上訴人應將「規劃及基本設計報告書」等相關資料送工程會審查之義務。且第七條第一項第三款係規定，修改完成之「規劃及基本設計報告書」，係交由機關呈送工程會，則主辦機關應為被上訴人而非上訴人，上訴人依契約亦無「呈送」或「提醒」被上訴人之義務。
⒊上訴人於提出「規劃及基本需求報告書」予被上訴人後，被上訴人即於九十八年十二月十五日檢送相關圖說文件予行政院，此有被上訴人九十八年十二月十五日衛署金醫行字第０九八０００七一八六號函在卷可參（見原審卷(一)第四七頁），依該函「說明一」清楚載明「依據‧‧‧行政院頒佈之審議作業要點第九點規定‧‧‧辦理」，顯見被上訴人明確知悉於收受上訴人所檢送之規劃及設計圖說後，應依「審議作業要點」（見本院卷(二)第一０九之四頁）之規定辦理後續之行政程序。則被上訴人將未函送工程會之作業疏失，歸責予上訴人，自與契約不合。
⒋依系爭契約之約定上訴人僅負有製作「規劃及基本設計報告書」之義務，而上訴人已於九十八年十二月十四日檢送相關圖說予被上訴人，有上訴人九十八年十二月十四日王建師字（金）第０九八一二０二號函在卷可參（見原審卷(一)第四六頁）。被上訴人雖抗辯上訴人遲至系爭工程發包後之「九十九年八月三十日」始檢送「百分之三十規劃設計之必要圖說」予被上訴人，並提出上訴人九十九年八月三十日王建師字（金）第０九九００八二八號函（見原審卷(一)字第一一六頁）為證。然「百分之三十規劃設計之必要圖說」為工程廠商成中恆營造股份有限公司所負責製作，並於九十九年八月二十六日送交上訴人審查（見原審卷(一)三０七頁），上訴人審查無誤後即於九十九年八月三十日提送被上訴人，並無任何遲滯。參酌工程會九十六年一月二十九日工程技字第○○○○○○○○○○○號函有關審議作業要點第八點所稱「百分之三十規劃設計之必要圖說」之內涵說明（見本院卷(二)第一０九之一至一０九之二頁），係工程會於九十六年間發函「行政院各部會行處局署」，請各機關辦理公共工程採購時，應切實辦理審議作業要點，並請「轉知所屬機關」。依其內容可知，此係行政院內部所應遵從之法規，且被上訴人明確知悉應提送工程會而未提送，無待上訴人提醒。被上訴人之抗辯，顯屬誤會。
⒌被上訴人另抗辯上訴人已自認辦理系爭工程於提送統包發包相關圖說審查，以為併同「百分之三十規劃設計之必要圖說」審查，產生認知差異，往後將加強團體溝通協調，避免再發生類似狀況，足認上訴人違約之事實明確，並提出上訴人九十九年十月二十六日王建師字第０九九一０三八號函為證（見原審卷(一)第一一九頁）；然查該函僅是上訴人應被上訴人之要求，就衛福部九十九年九月三十日衛署醫管字第０九九００二四五四０號函（見原證卷(一)第三０八頁），要求上訴人提出檢討自身責任之說明，尚不得遽認上訴人自認構成違約。
⒍綜上所述，被上訴人以上訴人違反「審議作業要點」第八點規定，未依系爭契約第七條規定之時程，提出約百分之三十規劃設計之必要圖說予被上訴人函送工程會辦理工程專業審議，扣罰五十九萬元，並非有據。從而，上訴人請求被上訴人返還該五十九萬元，為有理由，應予准許。
(三)有關上訴人未依約辦理地質調查與試驗，即辦理招標，因統包工程投標所需地質狀況資訊不足，嗣後再展延工期，造成完工期程延宕，罰款六十八萬七千七百七十一元部分：
⒈依系爭契約第二條第三項第一款、第二款及第九條第八項之約定，廠商辦理系爭工程之規劃設計前，即應確實辦理地質調查、試驗等事項，充分掌握地質狀況資訊，且廠商不得因機關辦理審查、查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任。參照系爭契約之附件即上訴人製作之服務建議書第三章「專案關鍵課題及因應對策」3-2 「金門特殊施工環境課題」3.2 .1課題一，明載「又本基地工址‧‧‧初步研判應屬岩層；但於基礎部份設計起初，『仍須先行鑽探』以資設計基礎形式‧‧‧等。」；第五章「工作執行計畫與流程」5.1「整體工作執行流程」5.1.1「先期作業階段」亦載有「基地地質調查及分析」（見原審卷(二)第六二至六三頁），足認上訴人依約確負有辦理地質調查、試驗之義務。
⒉被上訴人陳稱：「佑澤生公司製作之鑑定報告書之鑽探資料，其鑽孔位置並未包含系爭工程之精神科大樓工區（見原審卷(一)第一五二至一五三頁），另位於綜合醫療大樓地下室開挖範圍內之鑽孔數僅有十孔，比例偏低，未具代表性及未涵蓋興建基地範圍。」。「就爆破工程申請展延九十三日曆天工期，及以開挖基地後，合約提供之鑽探資料計算土石方數量與實際數量相差九千一百九十七立方公尺土石為由，申請展延一百十一日曆天工期，造成工期延宕」等情，上訴人並未爭執，堪信為真實。按被上訴人係因對系爭工程相關事項缺乏專業能力，才委託上訴人提供專案管理及監造技術服務，並支付服務費用。上訴人依系爭契約所完成之地質調查及分析，自應具備地質之相關資訊，俾利承包廠商之工程施作。然上訴人將被上訴人交付之佑澤生公司辦理之鑽探報告書，直接擷取部分圖說附於招標文件上。且明知系爭工程之基地係屬「花崗岩層」（參見本院卷(一)第二二七頁上訴人投標時提出之服務建議書第四０頁節本，按上訴人於其服務建議書內即明載金門地質多屬花崗片麻岩，又本基地工址‧‧‧初步研判應屬岩層；但於基礎部份設計起初，仍須先行鑽探以資設計基礎形式‧‧‧等），竟未依其專業知識與經驗，以善良管理人之注意義務履行契約，對系爭工程坐落之基地實施鑽探，進行必要之調查、試驗或勘測，作為設計及計算工程數量等之依據，致發生被上訴人陳稱之上開瑕疵及工期延宕，就此瑕疵及工期延宕，自難謂無歸責事由。上訴人雖主張：「被上訴人應審計部要求及上訴人於先期規劃之之履約項目僅係初步之探查及現況調查，已針對系爭工程地質之狀況進行勘查，且參酌被上訴人提供之地質鑽探報告進行評估分析，認為系爭基地已進行約七十餘孔之地質鑽探，於統計學上足以涵蓋地質調查之代表性」等情，但對於其如何進行勘查，尤其有關「精神科大樓工程」因地質調查不詳實而出現爆破申請展延九十三日並未舉證以實其說，其主張自無足採。
⒊上訴人另主張地質鑽探於工程實務上係屬與設計規劃不同之工項，如需負有重行鑽探義務，需由契約針對鑽探之履約內容詳細規定，並另有鑽探之專業驗收程序，系爭契約並未約定伊需重行鑽探，且被上訴人將此部分單獨另行發包予第三人佑澤生公司施作，並非伊之履約內容，伊提出之地質報告除經其評估分析無誤外，經持該報告書向金門縣政府申請建築執照，亦獲該府查核無誤並核發建築執照，伊就該地質調查已盡專業審查之責，並無違反契約之義務，系爭工程展延實非可歸責於伊云云，並提出統包工程採購契約、金門醫院工程結算明細表各一件為證；查，本院函調之系爭工程申請建築執照檢附之地質調查報告書，其前言已載明「『金門縣立醫院』為瞭解新建綜合醫療大樓基地內之地質狀況‧‧‧」，製作之日期則為「九十三年十二月」，惟被上訴人係於九十八年間就「金門醫院醫療大樓興建工程」委託上訴人提供專案管理及監造技術服務，是該調查報告書僅係提供上訴人參考而已。上訴人既明知系爭工程之基地係屬「花崗岩層」，而該鑽探報告之鑽孔位置並未包含系爭工程之「精神科大樓工區」（見本院卷(一)第二二七頁以下及原審卷(一)第六０頁調查報告書內之圖3- 1「金門縣立醫院鑽探孔位置圖），自應盡其善良管理人之注意義務，就不足之處再進行必要之調查、試驗或勘測。況系爭契約第十二條第十二項及第十四項尚約定「廠商應對本合約規定之服務項目負『專業性』之責任，隨時維護機關之權益，妥善控制工程成本、進度與品質。」、「廠商所完成之工作雖經機關審定，廠商仍負有一切設計及安全之責任（建築法、建築師法及其他相關法規規定之設計責任）。」，職是，上訴人自不得以該調查報告書係經金門縣政府查核並核發建築執照為由，卸免其責，殆無疑義。又被上訴人與訴外人即統包商成中恆營造公司簽訂之統包工程契約第二條第(四)項固有約定廠商應就工程地點為調查、實測，惟此係就統包商承攬本件工程後，履約標的及地點所為之約定。此與被上訴人為就系爭工程之先期規劃設計等事項委託上訴人提供專案管理及監造技術服務，為不同階段之各廠商應履行之事項。上訴人自不得援此主張渠並無鑽探之義務。次查，依建築技術規則建築構造編第六十四條第一、二項之規定「建築基地應依據建築物之規劃及設計辦理地基調查，並提出調查報告，以取得與建築物基礎設計及施工相關之資料。五層以上或供公眾使用建築物之地基調查，應進行地下探勘。」，如前所述，系爭工程精神科大樓坐落之基地並無鑽探報告，故統包商成中恆營造公司係為符合上開規定提出調查報告，而實施鑽探作業，並請領鑽探費用。是被上訴人提出之工程結算明細表（見本院卷(二)第八二頁）所列鑽探費用亦非於上訴人應負責之先期規劃設計階段所支出者，矧由此益徵上訴人確有未依其專業知識與經驗，以善良管理人之注意義務，對本件工程坐落之基地實施鑽探，進行必要之調查、試驗或勘測，作為設計及計算工程數量等之依據等情事。上訴人之主張亦無足採。
⒋綜上所述，上訴人未依系爭契約第二條第三項第二款約定辦理地質調查與試驗，應足以認定其未依照契約規定之履約期限完成各項作業進度之違約情事，上訴人自不得以被上訴人於系爭工程尚未定案前委託訴外人辦理鑽探，即可免除上訴人依系爭契約第二條第三項第二款辦理地質調查、試驗等事項之義務。且上訴人亦不得以被上訴人未支付鑽探費用，即謂其無辦理地質調查、試驗、鑽探等事項之義務。足認上訴人未依約辦理地質調查與試驗，即有未依照契約規定之履約期限完成各項作業進度之違約情事，被上訴人自得依系爭契約第十一條第一項之約定（見原審卷(一)第三三頁），以上訴人因統包工程投標所需地質狀況資訊不足，未依約辦理地質調查與試驗，即辦理招標，就爆破工程申請展延九十三日曆天工期，及以開挖基地後，合約提供之鑽探資料計算土石方數量與實際數量相差九千一百九十七立方公尺土石為由，申請展延一百十一日曆天工期，造成工期延宕，罰款六十八萬七千七百七十一元（計算式：〈93日曆天＋111日曆天〉
÷870日曆天×295萬元＝691724元），未逾上開金額，自屬
有據。上訴人主張被上訴人應返還六十八萬七千七百七十一元服務費及法定利息，為無理由，應予駁回。
(四)被上訴人以上訴人為專案管理廠商應依照契約約定十日審查細部設計圖說，其逾越五百三十三日，應扣款五百九十萬元部分：
⒈按系爭契約所含各種文件之內容如有不一致之處，依第一條第三項第一款：「契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。」、同條項第二款：「招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標文件之內容經機關審定優於招標內容者，不在此限。」等約定，原則上適用順序為契約、招標文件、投標文件（例外投標文件之內容經機關審定優於招標內容者）。又系爭契約第七條第四項第一款約定：「工程廠商提送『細部設計圖說』」予機關，廠商應於接獲機關書面通知日起十五日曆天內完成審查，並俟工程廠商將「細部設計圖說修正完成後，協辦送交金門縣政府建設局建照管理單位審查，取得『建照執照』。」可知兩造約定施作廠商完成「細部設計圖說」後提送被上訴人，而被上訴人於書面通知上訴人後，上訴人應於十五日曆天內完成審查，方能進行建築執照之申請及開工。因此，上訴人應自接到被上訴人書面通知後十五日曆天內審查完畢。被上訴人主張上訴人審查時間最長不得超過「十日」云云，核與系爭契約第一條第三項第一款約定，以契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款不符，自難採信。故上訴人於被上訴人書面通知施作廠商完成之「細部設計圖說」後，應於十五日曆天內完成審查，堪予認定。
⒉上訴人主張系爭契約第七條第四項第一款之細部設計圖說，係指「為申請建造執照」所用之細部設計圖說（下稱請照前之設計圖說），系爭工程之建造執照之申請，並未有任何逾期審查之情事，自無違反系爭契約之規定等語；然查，系爭契約第八條第二項明定工程廠商施工監造，包含細部設計之審查，已難認兩造就【請照前】之設計圖說限制審查期限，而就影響工期之【請照後】之設計圖說反不列入審查期限，此實有違工程實務，亦與被上訴人委託上訴人專案管理及監造系爭工程進行之用意相違，上訴人之主張已難採信。參酌上訴人於其提出之服務建議書承諾之設計審查管制重點為「本工程擬要求建築師提出設計預定進度表時，將初步設計完成時間、結構外審完成時間、取得候選綠建築時間、建造執照取得時間及細部設計完成時間等設為審查管制點，專案管理將予以管控。審查方式係採邊設計邊審查之方式進行，以縮短整體作業時間‧‧‧（見本院卷(一)第二０二頁）。且上訴人於被上訴人書面通知施作廠商完成之「細部設計圖說」後，應於十五日曆天內完成審查，已如上述，是上訴人審查系爭工程如附表一所示之十二項目之計畫書暨「細部設計圖說」時，均應以「十五日」為上訴人履約之期限。上訴人主張，僅審查取得建築執照之前的圖說始受該「十五日」之拘束，尚無足採。又上訴人既係邊設計邊審查，則認定上訴人審查期限有無逾期，自應依其就各項目工程計畫書暨細部設計圖說之審查期限為之，是上訴人主張依系爭契約附件之服務計畫書第5.7節「預定進度計畫」表，於細部設計階段
之「細部設計圖說」預定進度為「九十九年五月二日至九十九年六月三十日」，而下項次之「甲方審查及核定」預定進度為「九十九年七月一日至九十九年七月九日，契約約定之進度分別計算並未重疊，顯見兩造約定之細部設計審查時間之計算，係指工程廠商提出系爭工程之全部「細部設計圖說」後，上訴人於十五日曆天內完成審查云云，亦無足採。
⒊如附表一所示之十二項工程分類，都是取得建築執照以後為了施工所製作之細部設計圖說，為上訴人所自認（見本院卷(一)第二三０頁），兩造對於卷內附表函文的日期、名稱、主旨、說明，形式上之真正復不爭執（見上開不爭執事項十二），堪信被上訴人於原審提出之統計表為真實（見原審卷(一)第一四九頁）。被上訴人製作之十二項工程均係獨立可分之工項，按照上開契約約定統包商提送「細部設計圖說」予被上訴人，被上訴人應以十五日曆天審查完畢之目的，上訴人自應於接獲被上訴人通知統包商送審「細部設計圖說」時於十五日曆天審查完畢。又被上訴人主張上訴人逾期天數詳如附表一所示合計共五百三十三日，然附表一所示之工項多所重疊，本院認應以各工項統包商最後版本送審之時，計算上訴人是否於十五日曆天內審查完畢較為合理。則上訴人在①綜合醫療大樓結構體工程逾期十三天、②綜合醫療大樓空調工程逾期九天、③綜合醫療大樓建築主體工程逾期０天、④綜合醫療大樓室內裝修工程逾期０天、⑤綜合醫療大樓水電消防工程逾期十天、⑥綜合醫療大樓櫥櫃工程逾期四十一天、⑦精神科大樓結構體工程逾期三天、⑧精神科大樓空調工程逾期六十六天、⑨精神科大樓建築主體工程逾期九十天、⑩精神科大樓室內裝修工程逾期０天、⑪精神科大樓水電消防工程逾期六十一天、⑫精神科大樓辦公傢俱櫥櫃工程逾期三天，合計逾期二九六天（逾約日期之計算詳如附表二）。依系爭契約第十一條（遲延履約）規定：「一、逾期違約金，以日為單位。廠商如未依照契約規定之履約期限完成各項作業進度者，每項作業每逾一日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。‧‧‧逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金）以服務費用總額之百分之二十為上限。」，作為計罰標準。被上訴人以該服務契約價金總額二千九百五十萬元，每逾一日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金，並以逾期違約金之總額以服務費用總額之百分之二十（即五百九十萬元整）為上限。經核算其逾期總日數為二百九十六日，依約應計之逾期違約金為八百七十三萬二千元【計算式：二千九百五十萬元×千分之一（二萬九千五百元/日）×
二百九十六日＝八百七十三萬二千元】，惟因其逾期違約金已逾服務費用總額之百分之二十（即五百九十萬元），故以百分之二十之上限計算，是被上訴人主張該逾期違約金，已逾服務費用總額之百分之二十即以五百九十萬元計罰，經核與契約相符，應予准許。上訴人請求被上訴人給付五百九十萬元之服務費及法定利息，為無理由，應予駁回。
(五)按「違約金‧‧‧其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第二百五十條第二項定有明文。查，本件契約第十一條第一項、第四項違約金之約定，‧‧‧既為損害賠償額預定性質之違約金，亦即當事人以契約事先預定於債務人債務不履行之情況下所生損害之賠償總額，是以僅需債務人有債務不履行之情事發生，債權人即得本於違約金之約定請求債務人賠償，尚無須審酌債權人是否因此受有損害或受損害之程度，以方便賠償額之計算。是以，「縱認被上訴人未因上訴人之遲延提出修正設計而受有損害」，然兩造既於本件合約有違約金之約定，上訴人於遲延給付之情況下，自應對被上訴人負損害賠償責任，被上訴人依該約定計算違約金並扣罰，有所依據，應予准許。本件扣罰之違約金五百九十萬元部分均是契約約定之上限即百分之二十計算，參照上開規定，應予准許。上訴人主張系爭工程並未因細部計畫之審查而延誤工程，主張酌減至零等，經查與原判決附表二履約品質缺失項目記載施工進度失控、落後不符（上訴人於本院審理時已拾棄請求被上訴人該部分之扣款），自難採信，其主張酌減違約金至零，應無理由。
(六)綜上所述，被上訴人以上訴人未依審議作業要點第八點規定，扣罰五十九萬元，為無理由，上訴人請求返還，自屬有據，應予准許。被上訴人另以上訴人未依約辦理地質調查與試驗，即辦理招標，因統包工程投標所需地質狀況資訊不足，嗣後再展延工期，造成完工期程延宕，罰款六十八萬七千七百七十一元部分，核無不合。再被上訴人製作之十二項工程均係獨立可分之工項，按照契約之約定統包商提送「細部設計圖說」予被上訴人，被上訴人書面通知上訴人，上訴人應以十五日曆天審查完畢之目的，上訴人合計逾期二百九十六天，扣罰八百七十三萬二千元，超過百分之二十罰款上限即五百九十萬元，被上訴人予以扣罰五百九十萬元，自屬有據。上訴人請求被上訴人返還，為無理由，不應准許。從而，上訴人請求被上訴人給付五十九萬元及自一０三年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決未查，駁回上訴人全部請求，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就此部分，廢棄改判如主文第二項所示，並為准免假執行之宣告。其餘上訴部分予以駁回。又上訴無理由部分既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 莊松泉
法 官 陳春長
附表一：
被上訴人主張上訴人辦理「金門綜合醫療大樓興建工程」專案管理廠商審查計畫書細部設計圖說逾期天數及逾期違約金統計表
┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──┬─────┐
│項│項目 │預定送審日│統包商第1 │PCM 審查結│統包商第2 │PCM 審查結│統包商第3 │PCM 審查結│統包商第4 │PCM 審查結│PCM 審定日│本院備查日│逾期│計罰金額 │
│次│ │期 │版送審日 │果 │版送審日 │果 │版送審日 │果 │版送審日 │果 │期 │期 │天數│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼─────┤
│ │綜合醫療│ │ │99.12.26 │ │ │ │100.04.27 │ │ │ │ │ │ │
│1 │大樓結構│99.11.20 │99.11.18 │ │100.03.4 │100.03.11 │100.03.20 │ │ │ │ │100.05.02 │ 46 │ 135,700│
│ │ 體工程 │ │ │(逾28天) │ │ │ │(逾18天) │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼─────┤
│ │綜合醫療│ │ │99.12.24 │ │100.3.29 │ │100.9.13 │ │100.11.21 │ │ │ │ │
│2 │大樓空調│99.11.30 │99.12.2 │ │100.3.11 │ │100.8.23 │ │100.10.28 │ │ │ │ 45 │ 132,750│
│ │ 工程 │ │ │(逾12天) │ │(逾8天) │ │(逾11天) │ │(逾14天) │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼─────┤
│ │綜合醫療│ │ │99.11.5 │ │100.03.08 │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │綜合醫療│ │ │99.11.5 │ │100.03.08 │ │ │ │ │100.09.13 │100.09.20 │ 12 │ 35,400│
│ │主體工程│ │ │(逾11天) │ │(逾1天) │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼─────┤
│ │綜合醫療│ │ │100.09.13 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│4 │大樓室內│100.07.30 │100.08.11 │ │100.11.15 │100.11.21 │ │ │ │ │ │ │ 23 │ 67,850│
│ │裝修工程│ │ │(逾23天) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼─────┤
│ │綜合醫療│ │ │99.12.24 │ │100.05.09 │ │100.09.23 │ │100.11.21 │ │ │ │ │
│5 │大樓水電│99.11.15 │99.11.18 │ │100.4.19 │ │100.09.07 │ │100.10.27 │ │ │ │ 57 │ 168,150│
│ │消防工程│ │ │(逾26天) │ │(逾10天) │ │(逾6天) │ │(逾15天) │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼─────┤
│ │綜合醫療│ │ │100.10.07 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│6 │大樓櫥櫃│ － │100.08.12 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 46 │ 135,700│
│ │ 工程 │ │ │(逾46天) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼─────┤
│ │精神科大│ │ │ │ │99.10.26 │ │99.12.14 │ │ │ │ │ │ │
│7 │樓結構體│99.09.03 │99.09.20 │99.09.29 │99.10.15 │ │99.11.26 │ │ │ │ │100.02.24 │ 9 │ 26,550│
│ │ 工程 │ │ │ │ │(逾1天) │ │(逾8天) │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼─────┤
│ │精神科大│ │ │ │ │99.10.26 │ │99.12.17 │ │ │100.4.17 │ │ │ │
│8 │樓空調工│99.09.03 │99.09.20 │99.09.29 │99.10.15 │ │99.11.26 │ │100.01.26 │ │ │100.4.20 │ 83 │ 244,850│
│ │ 程 │ │ │ │ │(逾1天) │ │(逾11天) │ │ │(逾71天) │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼─────┤
│ │精神科大│ │ │ │ │99.10.29 │ │99.12.14 │ │ │100.4.11 │ │ │ │
│9 │樓建築主│99.09.03 │99.09.20 │99.09.30 │99.10.15 │ │99.11.26 │ │99.12.27 │ │ │100.4.20 │107 │ 315,650│
│ │ 體工程 │ │ │ │ │(逾4天) │ │(逾8天) │ │ │(逾95天) │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼─────┤
│ │精神科大│ │ │99.12.16 │ │ │ │100.06.22 │ │ │ │ │ │ │
│10│樓室內裝│99.11.13 │99.11.26 │ │100.02.11 │100.02.21 │100.06.03 │ │100.08.12 │ │100.8.19 │100.9.2 │ 19 │ 56,050│
│ │ 修工程 │ │ │(逾10天) │ │ │ │(逾9天) │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──┼─────┤
│ │精神科大│ │ │ │ │99.10.26 │ │99.12.17 │ │ │100.4.12 │ │ │ │
│11│樓水電消│99.10.08 │99.09.20 │99.09.29 │99.10.15 │ │99.11.26 │ │100.01.26 │ │ │100.4.22 │ 78 │ 230,100│
│ │ 防工程 │ │ │ │ │(逾1天) │ │(逾11天) │ │ │(逾66天) │ │ │ │
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│ │精神科大│ │ │ │ │100.11.14 │ │ │ │ │ │ │ │ │
│12│樓辦公傢│ │100.10.19 │100.10.24 │100.10.27 │ │ │ │ │ │ │ │ 8 │ 23,600│
│ │俱櫥櫃指│ │ │ │ │(逾8天) │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ 標工程 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ 總計 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │533 │15,723,500│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│扣罰總金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ 上限 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 5,900,000│
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┌──────────────────────────┐│附表二：本院認定上訴人審查細部設計圖說逾期計算表 │├──────┬──────┬───────┬────┤│項目 │統包商最後送│審查結果 │逾期天數││ │審日 │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│1.綜合醫療大│100.3.30 │100.04.27 │逾期13日││樓結構體工程│ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│2 綜合醫療大│100.10.28 │100.11.21 │逾期9日 ││樓空調工程 │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│3.綜合醫療大│ │ │ ││樓建築主體工│100.09.06 │100.09.03 │逾期0日 ││程 │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│4.綜合醫療大│ │ │ ││樓室內裝修工│ 100.11.15 │100.11.21 │逾期0日 ││程 │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│5.綜合醫療大│100.10.27 │ 100.11.21 │逾期10日││樓水電消防工│ │ │ ││程 │ │ │ ││ │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│6.綜合醫療大│100.08.12 │100.10.07 │逾期41日││樓櫥櫃工程 │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│7.精神科大樓│ 99.11.26 │99.12.14 │逾期3日 ││結構體工程 │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│8.精神科大樓│ 100.01.26 │100.4.17 │逾期66日││空調工程 │ │ │ ││ │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│9.精神科大樓│ 99.12.27 │ 100.8.19 │逾期90日││建築主體工程│ │ │ ││ │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│10.精神科大 │ 100.08.12 │ 100.08.19 │逾期0日 ││樓室內裝修工│ │ │ ││程 │ │ │ ││ │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│11.精神科大 │100.01.26 │100.04.12 │逾期61日││樓水電消防工│ │ │ ││程 │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│12.精神科大 │100.10.27 │100.11.14 │逾期3日 ││樓辦公傢俱櫥│ │ │ ││櫃工程 │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼────┤│總計 │逾期296日 │ │ ││ │ │ │ │└──────┴──────┴───────┴────┘正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。