福建高等法院金門分院109年度上字第13號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　 109年度上字第13號

上訴人

創力工程事業股份有限公司

法定代理人

何應權

被上訴人

翁根祝

被上訴人

翁根成

被上訴人

翁裕凱

被上訴人

翁紹瑋

被上訴人

李仲康

被上訴人

李伯健

共同訴訟代理人

林鋕豪律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年7月27日福建金門地方法院第一審更審判決(109年度訴更一字第1號)提起上訴，並為訴之追加，本院於110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人原依民法第512條為請求權基礎提起反訴（原審更一卷第70頁）。嗣於本院追加以民法第511條為其請求權基礎（本院卷第237頁），核係本於同一基礎事實而為請求，與前開規定尚屬相合，應予准許。

二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第6款規定甚明。上訴人於民國110年4月14日本院準備程序終結後，於同年月30日始提出工程款支付明細表及廠商所開立統一發票等憑證，審酌兩造因發生「鄰損事件」（詳後述）於104年2月12日合意終止契約，經上訴人於107年4月26日起訴迄今，業已涉訟多年，一直未提出相關單據，是上訴人遲延提出相關憑證，已有意圖延滯訴訟之虞；況其所提單據及發票之抬頭均為「沅創營造有限公司」，並非上訴人「創力工程事業股份有限公司」，難以據為有利於上訴人之認定。綜合上情，本院認如不許其提出上開新攻擊或防禦方法，尚無顯失公平之情形，爰依民事訴訟法第447條第1項、第3項規定，駁回上訴人上開新攻擊或防禦方法之提出，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：伊等之被繼承人黃秀金於103年2月11日將其所有門牌號碼金門縣○○鎮○○路0號房屋(下稱系爭房屋)，委請上訴人修繕(下稱系爭工程)。施工期間因可歸責於上訴人之事由，造成鄰屋受損。翁根祝、翁根成、翁裕凱、翁紹瑋、翁碧玉(下稱翁根祝等5人)為黃秀金之繼承人，因此賠償新臺幣(下同)62萬元（下稱鄰損事件），致伊受有損害。其中繼承人翁碧玉於108年1月16日死亡，由李伯健、李仲康繼承等情。爰依繼承之法律關係及民法第227條第2項、第495條第1項之規定，求為命上訴人給付被上訴人62萬元，及自107年5月4日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。

二、上訴人則以：系爭工程已於104年2月12日合意終止，雙方結算工程款為237萬9,485元，伊原本受領150萬元，因黃秀金表示退款50萬元後，鄰損及後續工程事宜均由其自行處理，故伊始退款50萬元予黃秀金，故伊實際僅受領工程款100萬元。若被上訴人不承認系爭契約終止並已完成清償結算，則伊依系爭契約可請求之工程款237萬9,485元、管理及稅雜費7.5%計17萬8,461元，及保險費1萬5,000元，以上共計257萬2,946元。扣除伊已受領之之100萬元，及應賠償之鄰損62萬元，被上訴人應再給付伊95萬2,946元等語，資為抗辯；並依民法第512條規定提起反訴，求為命被上訴人給付上訴人95萬2,946元之判決，於本院追加依民法第511條規定為請求。本訴及反訴原審均為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)被上訴人應給付上訴人95萬2,946元。被上訴人則聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)翁根祝等5人與鄰屋所有權人黃建宗因鄰損事件，經本院106年度上易字第17號判決確定(下稱前案)，賠償62萬元。

(二)系爭契約於104年2月12日合意終止，此後上訴人未再進場繼續施作，剩餘工程由訴外人誼邦工程實業股份有限公司(下稱誼邦公司)施作完成。

(三)翁根祝就系爭契約支付上訴人工程款150萬元，後因故退還50萬元，實際支付100萬元。

(四)黃秀金於104年11月21日死亡，繼承人為翁根祝、翁根成、翁裕凱、翁紹偉、翁碧玉。

(六)翁碧玉於108年1月16日死亡，其繼承人為李伯健、李仲康。

四、本院之判斷：

(一)上訴人應就鄰損事件負不完全給付之損害賠償責任：

1、兩造不爭執：黃秀金將其所有系爭房屋，委請上訴人承作系爭工程，施工期間因發生鄰損事件，經前案訴訟判決確定，翁根祝等5人因此賠償黃建宗62萬元等情為實。

2、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條第1、2項定有明文。查上訴人於施作系爭工程施工時，因使用挖土機之重型機具進行1至3樓正面樓面牆壁內部隔間牆之敲除等作業，因機具運轉造成鄰屋直接性、同步性及連續性振動，而動搖損壞鄰屋乙節，業據本院106年度上易字第17號判決認定在案，並有臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告書在卷可稽(原審訴字卷第39-51頁)。從而，因可歸責於上訴人之履約，造成鄰屋損壞，致被上訴人賠償62萬元予黃建宗乙情，即堪認定，是其履約應屬不完全給付，且可歸責，依上開規定，自應對於被上訴人因鄰損事件所生損害，負賠償之責。

(二)上訴人抗辯：伊原本受領工程款150萬元，因黃秀金表示退款50萬元後，鄰損及後續工程事宜均由其自行處理，故伊始退款50萬元予黃秀金等語；被上訴人則主張：上開50萬元係上訴人退還未施作部分而已請領之工程款，系爭工程進度實際僅進行至第二期，第三期則未施作等語（本院卷第175頁）。經查：

1、兩造不爭執，系爭工程於104年2月12日合意終止，上訴人退還50萬元等情為實。而系爭契約原約定工程款為738萬元，且依照工程進度分15期支付，其中第一期開工款、第二期既有磚面樓梯敲除及運棄、第三期既有牆面及結構修補完成，各支付50萬元，而被上訴人業已支付150萬元等情，有系爭契約、付款期別金額分配紀錄表在卷可參（原審訴卷第21-25、27頁）；衡情，苟非特殊情事，上訴人應不致於將已領得之工程款又行退還。再參以，兩造於104年2月12日合意終止系爭契約後，被上訴人與訴外人誼邦公司於104年2月16日另訂立工程契約(下稱新約)（原審訴卷第165-171頁），約定工程總造價720萬元，已比系爭契約之工程款為少，足見上訴人確有施工無誤。再對比系爭契約本約第伍點、裝修材料之選定：㈠、室內牆面及天花板：牆面及天花板水性水泥漆(色另訂)等字（原審訴卷第23頁），另估價單第11項亦有：既有牆面及結構修補（備註：依實作數量計算）等文字（原審訴卷第29頁）；反之，新約之本約第五點工程用料及附件一工程建材與設備規格表則均無關於室內牆面塗料之約定，附件二新約工程付款日程表則完全沒有「既有牆面及結構修補」之工程進度（原審訴卷第177頁），由是可證，上訴人就系爭工程應已進行至第三期完成，被上訴人始為第三期工程款50萬元之交付，否則，雙方既有按工程進度給付工程款之約定，衡情被上訴人應無提前給付工程款之可能。加以，證人即誼邦公司負責人楊忠吉證稱：承接本件修繕工程時，一樓結構已經好了，二樓有補紅磚牆(外牆)及八成左右的模版等語（原審訴卷第216頁），足認上訴人可請求之工程款已超過150萬元。是以，被上訴人主張：上開50萬元係上訴人退還未施作部分而已請領之工程款等語，尚難採信。至被上訴人所提出之現場照片（本院卷第181-183頁），並無拍攝日期，尚難遽行認定是兩造合意終止系爭契約當時所拍攝，無足為有利於被上訴人之認定。

2、上訴人陳稱：當初在協議時，不是被上訴人翁根祝跟我協議的，是由他的母親黃秀金跟我協議的，沒有訂立書面契約，那時因為施工過程中損害到隔壁黃建宗的房子，黃建宗出面請求賠償，因為我跟黃建宗不認識，所以黃秀金建議本件工程款退給她50萬元，後續就由她自己與黃建宗協調處理。所以我認為關於本件工程所造成的損害賠償部分，我就不需再對被上訴人負責，我也不能再向被上訴人請款等語（本院卷第125頁）。如前所述，系爭契約於103年2月11日由上訴人與黃秀金所簽訂，同年4月間發生鄰損事件；系爭契約於104年2月12日合意終止，黃建宗於105年4月提起前案訴訟，經本院106年度上易字第17號判決確定，被上訴人於107年1月8日賠償黃建宗62萬元等情為實。而黃秀金於104年11月21日死亡，故於鄰損事件發生時，及系爭契約於104年2月12日合意終止，上訴人主張係與黃秀金達成上開合意，斯時黃秀金既尚生存，上訴人所稱即屬合理。且鄰損事件之賠償金額尚未確定，則雙方約定由上訴人退還50萬元予被上訴人（原審訴卷第141頁），由被上訴人自行處理後續工程及其與黃建宗間之鄰損事件的賠償事宜，並自行吸收超過50萬元部分之損害，反之，上訴人亦不得再向被上訴人主張請求給付工程款，尚屬合理。否則，何以上訴人既未與被上訴人為保留工程款之約定，而被上訴人於收受50萬元簽立收據時亦未就損害賠償金額有所保留，且上訴人多年以來，均未向被上訴人主張給付工程款，故上訴人上開所辯，應與事實相符。

3、承上，上訴人退還50萬元工程款予被上訴人應具有就鄰損事件損害預先填補之性質，被上訴人就逾50萬元部分之損害，則顯有事先拋棄之意，故被上訴人提起本訴，請求上訴人賠償其於鄰損事件所受損害62萬元，不應准許。反之，兩造既約定上訴人退還50萬元工程款予被上訴人後，上訴人即不得再向被上訴人請求給付工程款，則上訴人提起反訴，請求被上訴人給付工程款237萬9,485元、管理及稅雜費7.5%計17萬8,461元，及保險費1萬5,000元，共計257萬2,946元，扣除已受領之之100萬元，及應賠償之鄰損62萬元，被上訴人應再給付95萬2,946元，亦屬無據。

(三)綜上所述，被上訴人本於民法第227條第2項之規定，請求上訴人給付62萬元本息，其請求不應准許，假執行亦失所附麗，原審為上訴人敗訴判決並為假執行宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人本於民法第512條規定反訴請求被上訴人給付95萬2,946元，亦無理由，應予駁回。原審駁回上訴人反訴之請求，應無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其反訴。上訴人於本院追加依民法第511條為反訴部分之請求權依據，該部分為無理由，亦應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，爰無再予一一論斷之必要，並予敘明。

六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，爰判決如主文。

民事庭