福建高等法院金門分院民事判決

上訴人

尚慶營造有限公司

法定代理人

鄭金雲

訴訟代理人

廖健智律師

訴訟代理人

林冠廷律師

被上訴人

濬紳企業有限公司

法定代理人

李瑩瑩

訴訟代理人

徐鴻盛

訴訟代理人

蔡菘萍律師

複代理人

林芫煜律師

上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年7月22日褔建金門地方法院110年度訴字第25號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國115年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造聲明與陳述要旨

一、被上訴人部分：

（一）兩造於民國（下同）108年4月間簽訂工程承攬合約書（下稱：「系爭契約」），約定由被上訴人就上訴人向訴外人金門縣政府承攬之「金門縣新湖及復國墩漁港水環境改善計畫-水岸改善及復育區建置工程」(下稱：「系爭工程」)，實施岩方爆破，並以上訴人與金門縣政府計價之數6,533立方公尺，按每立方公尺新臺幣（下同）1,800元計算工程款。被上訴人已完成全部岩方爆破工項，上訴人亦與金門縣政府完成計價，卻仍積欠被上訴人工程款5,047,400元未付。

（二）被上訴人依民法第505條及系爭契約第5條規定，請求上訴人給付5,047,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，並願供擔保請准予宣告假執行。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴。被上訴人答辯聲明（見本院前審卷一第77頁）：上訴駁回。

二、上訴人部分：

（一）被上訴人實際施作之岩方爆破數量僅3,526.02立方公尺，全部工程款為6,346,836元，伊已付工程款6,640,000元，故被上訴人不得再為請求。

（二）上訴聲明（見本院前審卷一第17頁）：

1、原判決廢棄。

2、被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

貳、兩造不爭執與爭執事項（見本院卷二第160頁）

一、不爭執事項：

（一）兩造就系爭工程簽訂系爭契約，約定工程總價5,400,000元（含發票價）。

（二）系爭契約第10條約定：「以上爆破數量為概估值，雙方協議最終以尚慶營造有限公司與金門縣政府之過磅噸數量為準（實方約2.7T/ｍ³) 」。

（三）系爭工程之業主即金門縣政府已完成結算，並撥付尾款與上訴人。

（四）上訴人已給付被上訴人系爭工程款6,640,000元（含預付款1,620,000元）。

（五）依系爭契約約定：系爭工程被上訴人之施作義務僅有岩方爆破，不包含岩方開挖、土方開挖及爆破後之石塊載運，並採實做實算，單價以每立方公尺1,800元計算，爆破後塊石歸金門縣政府所有。

二、爭執事項：被上訴人向上訴人請求系爭工程款5,047,400元及利息，有無理由？

參、本院之判斷

一、依系爭契約，被上訴人僅承攬系爭工程之「岩方爆破」部分，兩造間並僅就該部分計算承攬報酬：

（一）系爭契約之「項目及說明」欄記載為「岩方爆破」，並將原有之「含開挖後之裝車」文字刪除並蓋章，單位為立方公尺，單價為1,800元，另備註欄記載：「（責任施工）單不含土方開挖（數量以甲方和業主計價之數）」，而甲方係指上訴人（見原審訴字卷第19頁、本院卷二第148、185頁）。

（二）被上訴人法定代理人亦稱：系爭契約是其公司寫的，單價1,800元，只包含爆破申請炸藥鑽孔開炸，不含清運等語（見本院卷二第32頁）。

（三）前述兩造不爭執事項第（五）項為「依系爭契約約定：系爭工程被上訴人之施作義務僅有岩方爆破，不包含岩方開挖、土方開挖及爆破後之石塊載運，並採實做實算，單價以每立方公尺1,800元計算，爆破後塊石歸金門縣政府所有」（見本院卷二第92、93、160頁）。

（四）兩造均稱：被上訴人就系爭契約之施作義務，僅單純岩方爆破，不包括土方開挖與爆破後之石塊載運等情（見原審訴字卷第90頁、本院前審卷二第169頁）。

（五）被上訴人主張：系爭契約內容僅有岩方爆破，而其僅請求「單純爆破費用」（見本院前審卷二第169頁、原審訴字卷第90、91頁）。

（六）由上述可知：依系爭契約，被上訴人僅承攬系爭工程之「岩方爆破」部分，兩造並僅就該部分計算承攬報酬，故被上訴人之施工內容，以及每立方公尺單價1,800元之工程單價，單純係指系爭工程之「岩方爆破」部分，不包含爆破前、後之岩方開挖、土方開挖以及爆破後之石塊載運等其他工程，並採實做實算，故系爭契約備註欄所謂「數量以甲方和業主計價之數」，以及系爭契約第10條約定：「以上爆破數量為概估值，雙方協議最終以尚慶營造有限公司與金門縣政府之過磅噸數量為準」（見原審移調卷第9頁），係指系爭契約應以上訴人與金門縣政府就「岩方爆破」部分過磅秤重之數量計算，而非以上訴人與金門縣政府就其間契約結算之全部總數量計算。從而，本件應審究之重點，在於系爭工程「單純爆破」部分之數量究竟為何。

二、上訴人與業主金門縣政府間契約之施工內容與範圍，與兩造間系爭契約之施工內容與範圍，兩者容有差異：

（一）被上訴人主張其岩方爆破數量已達6,533立方公尺，無非係以金門縣政府110年12月9日府建漁字第1100105546號函（見原審移調卷第85至89頁，下稱：「系爭函文」）附件一「金門縣新湖及復國墩漁港水環境改善計畫-水岸改善及復育區建置工程水下（炸）岩方數量統計表」所載新湖漁港、復國墩漁港之岩方爆破結算數量分別為4,040立方公尺、2,493立方公尺，總計為6,533立方公尺（計算式：4,040立方公尺＋2,493立方公尺＝6,533立方公尺），為其主要論據（見本院卷二第37、92頁），此亦經原判決採為判決之基礎（見原審訴字卷第149頁原判決第3頁）。經查：該6,533立方公尺，即為上訴人與業主金門縣政府間結算「水中（炸）挖岩方」之總數量（見本院卷二第149至151頁之工程結算書、本院卷一第95頁結算明細表項次壹、

一、62與項次壹、二、12），故系爭函文係直接將上訴人與業主金門縣政府間結算之總體積數量函覆原審法院。然上訴人與金門縣政府間契約之施工內容與範圍，與兩造間系爭契約之施工內容與範圍，是否完全相同並重疊？系爭契約「岩方爆破」之體積，是否必然等於上訴人與金門縣政府間結算之「水中（炸）挖岩方」體積？即有審究之必要。

（二）依金門縣政府提供其與上訴人間契約之結算資料所示，系爭工程之結算總價為154,003,860元（見本院卷一第89頁），該金額亦為結算總表之「結算複價」（見本院卷一第91頁），而其結構，則為「結算總表」項次壹一至壹十一總計11項次（見本院卷一第91頁），至於其構成之細目，則如「結算明細表」（見本院卷一第92至99頁）所示。該結算總表中，「壹、一、新湖漁港水岸休閒泊區岸壁工程」與「壹、二、復國墩漁港親水護岸工程」（見本院卷一第91頁），即為系爭契約相關之工程。又依結算細目，新湖漁港部分之項次「壹、一、16」為「浚挖，複合地質」（下稱：「浚挖大項」），單價為每立方公尺177元，結算數量19,113立方公尺，結算金額為3,383,001元（177×19,113＝3,383,001）（見本院卷一第92頁），項次「壹、

一、62」則為「水中（炸）挖岩方」（下稱：「挖岩大項」），單價為每立方公尺3,515元，結算數量為4,040立方公尺，結算金額為14,200,600元（3,515×4,040＝14,200,600）（見本院卷一第95頁），此即為系爭函文所載新湖漁港部分之體積（見原審移調卷第87頁）。而由「壹、一、16、浚挖，複合地質」19,113立方公尺大於「壹、一、62、水中（炸）挖岩方」4,040立方公尺，且兩者之結算金額相加、再與其他項目之結算金額加總後，得出結算總價為154,003,860元（見本院卷一第99頁）之事實可知，「

壹、一、62、水中（炸）挖岩方」（挖岩大項）並非包括「壹、一、16、浚挖，複合地質」（浚挖大項），兩者各為獨立之項次。

（三）又依該結算細目，復國墩漁港部分項次「壹、二、11」亦為「浚挖，複合地質」（以下亦稱：「浚挖大項」），單價為每立方公尺177元，結算數量3,286立方公尺，結算金額581,622元（177×3,286＝581,622）；又其項次「壹、二、12」同為「水中（炸）挖岩方」（以下亦稱：「挖岩大項」），單價為每立方公尺3,515元，結算數量為2,493立方公尺，結算金額8,762,895元（177×2,493＝8,762,895）（見本院卷一第95頁），此即為系爭函文所載復國墩漁港部分之體積（見原審移調卷第87頁）。而由「壹、二、11、浚挖，複合地質」3,286立方公尺大於「壹、二、12、水中（炸）挖岩方」2,493立方公尺，且兩者之結算金額相加、再與其他項目之結算金額加總後，得出結算總價為154,003,860元（見本院卷一第99頁）之事實可知，「壹、二、12、水中（炸）挖岩方」（挖岩大項）並非包括「

壹、二、11、浚挖，複合地質」（浚挖大項），兩者亦各為獨立之項次。

（四）然在挖岩大項之「壹、二、12、水中（炸）挖岩方」（工程編號：000000-0000）每立方公尺3,515元單價之工作項目內，依金門縣政府之單價分析表（契約），又再細分為數項「工料名稱」，其中「挖岩（碎岩、鑿岩、鑽岩）機具（含作業及動力費）」（下稱：「挖岩小項」）與「浚挖，複合地質」（下稱：「浚挖小項」），乃分屬不同之項目（見原審移調卷第88頁、本院卷一第193頁），而浚挖小項之具體內容，則依金門縣政府之單價分析表（契約），工程編號同樣為000000-0000（見原審移調卷第89頁、本院卷一第195頁），但因其與挖岩小項無法區分，故並無單獨計算之數量可言，而以挖岩大項之數量計價，但浚挖大項與浚挖小項之單價均為每立方公尺177元，且挖岩小項單價之每立方公尺1,951元，與浚挖小項之單價每立方公尺177元相加，再與其他小項加總後，共同組成挖岩大項之單價每立方公尺3,515元（見原審移調卷第88頁、本院卷一第193頁），此即為結算明細表所示挖岩大項結算數量4,040、2,493立方公尺之前述單價（見本院卷一第95頁）。

（五）又系爭函文所稱「爆破岩方」費用＝3,515-177＝3,338元∕立方公尺（見原審移調卷第85頁），係將挖岩大項減去浚挖小項，足見挖岩大項確係包括浚挖小項，非僅包括挖岩小項而已，而系爭函文所稱之「土方清除」費用每立方公尺177元，即為浚挖小項，其既為獨立計價，足認其係獨立於挖岩小項以外之其他工程，故結算明細表所示挖岩大項結算數量4,040、2,493立方公尺之每立方公尺3,515元單價（見本院卷一第95頁），乃包括浚挖小項每立方公尺177元之單價，則以挖岩大項結算數量之4,040、2,493立方公尺，尚應包括浚挖小項之體積，而非僅限於挖岩小項之體積而已，故挖岩大項顯非當然等於被上訴人岩方爆破之全部體積，僅因挖岩小項與浚挖小項，並未各自獨立秤重過磅，致彼此無法區分，乃均統一以挖岩大項結算數量之4,040、2,493立方公尺予以表示，且原審移調卷第87頁數量統計表所示之「岩方爆破」與「土方清除」（依系爭函文，「土方清除」即「浚挖，複合地質」之浚挖小項，見原審移調卷第85頁），數字均相同（見原審移調卷第87頁）。至被上訴人所提之單價分析表，係「金門縣106年度羅厝漁港改善工程」（見本院前審卷二第91頁），被上訴人所提另份資料之工程編號則為「110」開頭者（見本院前審卷二第89頁），應屬110年度之工程，均與系爭工程無關，併此敘明。

（六）由上述可知，上述「壹、一、16、浚挖，複合地質」以及「壹、二、11、浚挖，複合地質」之浚挖大項，與「壹、

一、62、水中（炸）挖岩方」、「壹、二、12、水中（炸）挖岩方」之挖岩大項顯然有別，乃分屬不同之項目，並分別計算其數量及單價，尚非無法區分，而系爭函文所稱之4,040、2,493立方公尺，均係指挖岩大項。然結算資料並未顯示浚挖大項與浚挖小項之施工地點，必然須完全不同，故不能排除於同一岩方爆破之垂直範圍內，既有浚挖大項，並同時有浚挖小項之情形。

（七）無論「浚挖大項」與「浚挖小項」，均使用「浚挖，複合地質」之相同文字，而挖岩大項與挖岩小項，均有「挖岩」二字，因此不免發生混淆誤認。然挖岩大項與挖岩小項，文字上則有區分：挖岩大項之用語為「水中（炸）挖岩方」（見本院前審卷二第57頁、本院卷一第95頁），而挖岩小項之用語則為「挖岩（碎岩、鑿岩、鑽岩）機具（含作業及動力費）」（見本院前審卷二第57頁、原審移調卷第88、89頁），故挖岩大項與挖岩小項，在文字上可資區辨，另挖岩大項之單價為每立方公尺3,515元，挖岩小項之單價則為每立方公尺1,951元，此均能用以判斷本案相關證據之意涵，究竟係指挖岩大項或挖岩小項。

（八）證人即金門縣政府前員工陳全發到庭具結證稱：伊89年到縣政府，110年退休，退休前是海事工程承辦人，是系爭工程之承辦人，駐點在金門縣政府，系爭工程監造是浩海公司；現場有可能用爆破或非爆破的怪手來挖，金門縣政府沒有跟上訴人特別針對不是怪手來挖之爆破部分來做秤重，契約是總價承攬，這個港池範圍多大、要挖多深，只要求這個，至於爆破與非爆破，契約沒有規定；我們不管要不要爆破，被上訴人之訴訟代理人問的問題，應該是兩造之間的契約，縣政府只是一個總量，契約的數量你有做出來，至於100立方要爆破幾立方，是上訴人與下包的事情；第三方有測量公司來測量深度與範圍，就必須要有測量圖出來，換算夠不夠，夠了，縣政府就給錢，不夠，看要重做，還是減價收受，至於測量公司沒辦法測量是爆破還是挖的；不管是爆破還是挖除，縣政府每立方給3,000多元，縣政府與上訴人的契約，所謂的一立方公尺就是這一立方公尺，要從現場消失的意思，不管這一立方公尺有爆破，還是沒爆破，好挖，還是不好挖，只要從現場消失，就要給付這立方公尺的錢，這一立方公尺，有可能開挖前、開挖後、岩石清運費用，都包括這在裡面（見本院卷二第25至30頁），由其「每立方給3,000多元」（挖岩大項每立方公尺單價3,515元，挖岩小項每立方公尺1,951元，已如前述）之陳述可知，其係指於挖岩大項之內，無法再區分挖岩小項與浚挖小項，並以挖岩大項之數量與單價結算上訴人與金門縣政府間之契約。

（九）證人即系爭工程監造單位浩海工程顧問股份有限公司（下稱：「浩海公司」）員工沈釧興於113年2月1日到庭具結證稱：伊在浩海公司擔任工程師，本院前審卷一第119頁以下浩海公司112年5月17日函，是浩海公司派伊負責監造工作，該函是由公司發出，發出時有會伊的意見；本院前審卷二第55頁浩海公司112年9月22日函，公司內部發文前有會伊；該112年5月17日號函所稱「開挖數量」，就是指設計圖上面所需要的面積或是體積計算出來的數量，包括岩方爆破與一般開挖，一般開挖是指岩方爆破之前把表層的覆土挖除後，讓岩盤露出來，再進行爆破，而該112年5月17日號函說明二所指的數量，無法區分爆破數量及浚挖數量；本件工程是有與岩方爆破無關的一般浚挖；本院前審卷二第51頁本院函稿所問的問題，就伊所知，計算岩方爆破的數量，是要清運完爆破碎石後，才會計算數量；在計算數量時，施工前與施工後，都會測套繪，計算斷面才得到數量，施工前測套繪是表層還沒挖開就算；系爭函文之岩方爆破數量，契約上不等於土方清除的數量，112年5月17日函文回答新湖漁港4,040立方與復國墩2,493立方，結算數量是包括岩方爆破與表面覆土開挖等語（見本院前審卷二第135至137頁），而浩海公司112年5月17日函文主旨係「水中（炸）挖岩方施工資料說明」（見本院前審卷一第119頁），故係指挖岩大項，從而，證人沈釧興此部分證述，係指4,040、2,493立方公尺之挖岩大項斷面體積，包括挖岩小項與浚挖小項，且挖岩小項與浚挖小項之間，並無法區分，故4,040、2,493立方公尺確實包括浚挖小項。又證人沈釧興此部分所證：「施工前測套繪是表層還沒挖開就算」等語（見本院前審卷二第137頁），益徵上訴人與金門縣政府間結算所依據之「斷面」，除浚挖大項外，亦包括浚挖小項，亦足證被上訴人法定代理人所稱：測量之「前」，先由上訴人清除，測量公司才測量岩方數量等語（見本院前審卷二第152頁），尚非事實。

（十）證人沈釧興另115年1月8日到庭具結證稱：本院前審卷一第119頁函文說明二以表格製作之岩方爆破加開挖數量計算，是以設計斷面、設計圖為依據；如果不是被上訴人以爆破方式實施之區段，就是上訴人施作；契約裡面的數量，就是水中挖炸岩方的結算數量，包含爆破後的土方清除作業，土方清除作業，在契約裡面，是屬於浚挖與複合地質，這個部分是由上訴人挖除施作；應該說結算數量6,533立方公尺是給上訴人結算的數量，其中單價也有包括土方清除作業（開炸完的清除作業），系爭工程岩方爆破前的「覆蓋物清除」，及岩方爆破後的「挖土機進行岩方清除作業」，均由上訴人實施等語（見本院卷二第21至23頁），亦證明挖岩大項之6,533立方公尺體積內，實包括挖岩小項與浚挖小項。

（十一）證人歐陽龍土到庭具結證稱：現場有上訴人之怪手等語（見本院卷一第60頁）；證人楊居正到庭具結證稱：伊受僱於嘉禾汽車貨運行，該行是上訴人之下包，上訴人在108年時向金門縣政府承包在新湖漁港及復國墩漁港水環境建置工程，伊曾經在這個工程參與裡面的工作，兩個漁港伊都有在那邊工作，工作內容是怪手，怪手的工作內容是現場的人要求做什麼，就做什麼事，工作內容基本上都是挖土跟挖石頭；有挖過下面屬於爆破岩層範圍；挖的地方沒有全部是爆破過的地方，沒有爆破過的地方也有挖等語（見本院卷一第62至64頁），其證述：「有挖過下面屬於爆破岩層範圍」，足證被上訴人實施岩方爆破前之浚挖，係由上訴人所施作。

（十二）以上證言，經核與下列證物互核相符：

1、浩海公司112年5月17日函說明二：「岩方爆破加開挖數量，依開挖後斷面計算，分別為新湖漁港4,040立方公尺，復國墩漁港2,493立方公尺等語（見本院前審卷一第119頁）、說明三：「本公司110年12月7日函復岩方爆破及土方清除數量計算方式，採依現況地形測套繪設計斷面後，計算浚挖斷面積×里程間距＝浚挖體積」等語（見本院前審卷一第119頁），故挖岩大項之4,040、2,493立方公尺，係包括非屬岩方爆破之「土方清除」（即浚挖小項，已如前述）。

2、浩海公司112年9月22日函稱：其上開112年5月17日函所載「『岩方爆破加開挖數量，依開挖後斷面計算』，係指工程契約之工作項目：『水中（炸）挖岩方』每ｍ³詳細工作項目如附件一」（見本院前審卷二第55頁）、浩海公司115年3月16日函文：「上述西護岸（W0K+045至W0K+158）水中炸（挖）岩方數量計算，係依本案設計階段水深測量成果繪製斷面圖並據以計算數量」（見本院卷二第105頁），依其「水中（炸）挖岩方」之文字，可知上訴人與金門縣政府結算挖岩大項之4,040、2,493立方公尺，均係以現場斷面計算，而無論該斷面形成之原因，究竟是否為岩方爆破。

3、浩海公司檢附之「岩方爆破施工計畫書」記載「施工步驟」：「首先清除岩石覆蓋物」（見本院前審卷一第127頁），而「岩盤爆破流程圖」第一步即為「岩盤覆蓋物清除」（見本院前審卷一第128頁），故於施作挖岩小項前，應先實施浚挖。

（十三）以上證據互核相符，可知無法區分爆破數量與浚挖數量者，係挖岩小項與浚挖小項之間，尚非挖岩大項與浚挖大項之間，而系爭函文所稱6,533立方公尺，係以上訴人施工前、後之現場「斷面」計算，不問該斷面形成之原因，究竟係因爆破或非爆破，祇要現場形成斷面，包括爆破前挖除表面覆土所形成之體積，均在所稱之6,533立方公尺範圍內，因此，系爭函文所稱之6,533立方公尺，係指挖岩大項而言，並非單純僅指挖岩小項，尚包括上訴人自行施作之浚挖小項部分，僅因系爭函文所稱「岩方爆破」與「土方清除」（浚挖小項）之間，無法區辨各自之體積，故系爭函文將兩者統一以4,040、2,439立方公尺表示，因此，原審移調卷第87頁水下（炸）岩方數量統計表中，「岩方爆破」與「土方清除」兩者之數字均完全相同。從而，被上訴人自難主張該6,533立方公尺之全部均為其岩方爆破之挖岩小項數量，進而依該數量向上訴人請求系爭契約之工程款，而上訴人抗辯：就港區內之地貌，並非全屬花崗岩地形而須全數委由被上訴人爆破，就部分地質較為鬆軟部分，僅需由上訴人自行駕駛挖土機開挖清除即可等語（見本院前審卷二第71頁），應屬可採。

（十四）復由上述說明可知，證人之證言均與相關函文相符，並無矛盾之處：

1、浩海公司112年9月22日函文說明三：「旨述工程岩方爆破後之開挖清除（屬工作項目：水中（炸）挖岩方），不包括一般濬挖數量（屬工作項目：浚挖，複合地質）」（見本院前審卷二第55頁），係指挖岩大項與浚挖大項不同，而前者不包括後者，尚非指挖岩小項不包括浚挖小項。

2、證人沈釧興115年1月8日到庭具結證稱：「（法官提示原審移調卷第11頁浩海工程顧問股份有限公司110年2月22日函文、本院111年度上字第15號卷一第119頁浩海工程顧問股份有限公司112年5月17日函文）該等函文稱『岩方開炸計價數量』、『（炸）挖岩方契約數量』，新湖漁港是4,040立方公尺，復國墩漁港是2,493立方公尺，是包括『岩方爆破』後，仍需以挖土機進行岩方清除作業之『開挖數量』，此外（提示本院111年度上字第15號卷二第55頁112年9月22日浩海工程顧問股份有限公司函文）浩海工程顧問股份有限公司112年9月22日函文說函文所指『岩方爆破加開挖數量』，不包括『一般濬挖數量（屬工作項目：浚挖，複合地質）』。如此一來，所謂新湖漁港4,040立方公尺，復國墩漁港2,493立方公尺，總計6,533立方公尺，是否包括『岩方爆破』，以及爆破後之『岩方清除作業』（開挖數量），但是不包括岩方爆破之前的「覆蓋物清除」？）答：應該說結算數量6,533立方公尺是給尚慶公司結算的數量，其中單價也有包括土方清除作業（開炸完的清除作業），應該不包括岩方開炸前的覆蓋物清除」等語（見本院卷二第23頁），因當時所提示之函文內容，係指挖岩大項與浚挖大項，已如前述，故其所謂「不包括岩方開炸前的覆蓋物清除」，應係指挖岩大項與浚挖大項有別，前者不包括後者，而其所謂「結算數量6,533立方公尺是給尚慶公司結算的數量，其中單價也有包括土方清除作業」，所稱「土方」清除，與「岩方」有別，應屬浚挖小項，是係指挖岩大項之內，尚包括浚挖小項。

3、證人沈釧興於113年2月1日到庭具結證稱：「112年5月17日函所函復的岩方爆破加開挖數量，是不包含一般浚挖數量」（見本院前審卷二第137頁），因該函文主旨係「水中（炸）挖岩方」施工資料說明（見本院前審卷一第119頁），故證人沈釧興亦係指挖岩大項不包括浚挖大項。

4、浩海公司110年2月22日函文所載：「查旨案水下（炸）挖岩方契約數量新湖漁港部分為4,040立方公尺，復國墩漁港部分為2,493立方公尺，合計6,533立方公尺」（見原審移調卷第11頁）、浩海公司112年5月17日函文所載：「岩方爆破加開挖數量，依開挖後斷面計算分別為新湖漁港4,040公尺，復國墩漁港2,493立方公尺」（見本院前審卷一第119頁），均係指挖岩大項。

5、金門縣政府114年9月8日函文說明二：「查本工程結算數量表，水中（炸）挖岩方結算數量，新湖漁港4,040立方公尺（工項：壹、一、62）、復國墩漁港2,493立方公尺（工項：壹、二、12），該數量不包含岩方爆破前岩盤表層覆土（或覆蓋物）之數量，僅為單純岩方爆破加開挖之數量」（見本院卷一第85頁），依其「水中（炸）挖岩方結算數量」之用語，且所稱數量與結算明細表內之挖岩大項數量相符（見本院卷一第95頁），故係指挖岩大項與浚挖大項有別，前者不包括後者。

（十五）系爭契約備註欄記載：「不含土方開挖」（見原審訴字卷第19頁、本院卷二第148、185頁），而兩造不爭執事項第（五）項亦為：系爭契約不包含土方開挖（見本院卷二第93頁）。

（十六）綜上所述，上訴人與業主金門縣政府間契約之施工內容與範圍，與兩造間系爭契約之施工內容與範圍，兩者容有差異。前者包括挖岩大項、浚挖大項與其他項次，而挖岩大項中之挖岩小項，始為系爭契約之施工內容與範圍，其餘浚挖大項與浚挖小項等土方開挖，均非系爭契約之施工內容與範圍，故尚難以挖岩大項之體積計算系爭契約之岩方爆破數量。

三、被上訴人未能舉證證明系爭工程之岩方爆破數量已達6,533立方公尺：

（一）上訴人主張：倘被上訴人欲以6,533立方公尺為請求，當應舉證證明其確有實施等量之岩方爆破等語（見本院前審卷二第20頁）。按「甲公司請求乙公司給付第六期工程款*萬*元，既為乙公司否認，則甲公司就已施作第六期工程而得請求之工程款，自應由其負舉證之責，甲公司就此雖提出第六期發票及請款單，惟該單據為甲公司自己製作，其數量計算是否經工地主任核對？且甲公司於前揭期日進場施作之工程數量為何，原審未予認定，逕以甲公司有施作『一定工程』為由，認其得依前揭單據請求第六期工程款*萬*元，尚嫌速斷」（最高法院107年度臺上字第1799號民事判決意旨參照），承攬人有無依約履行兩造間所定工程承攬合約之工程項目及數量，自應由承攬人負舉證責任（最高法院95年度臺上字第965號、最高法院110年度臺上字第1894號民事判決意旨參照），故應由被上訴人就系爭契約之「岩方爆破」數量，負舉證責任。

（二）系爭契約備註欄所謂「數量以甲方和業主計價之數」，以及系爭契約第10條約定：「以上爆破數量為概估值，雙方協議最終以尚慶營造有限公司與金門縣政府之過磅噸數量為準」（見原審移調卷第9頁），既係指上訴人與金門縣政府就「岩方爆破」部分過磅秤重之數量，已如前述，然兩造均稱：金門縣政府並未與上訴人特別針對不是怪手來挖之爆破部分來秤重、過磅等語（見本院前審卷二第170、171頁、本院卷二第37、97頁），故應以其他方式認定被上訴人於系爭工程岩方爆破之數量。

（三）查被上訴人主張其岩方爆破數量為6,533立方公尺，自應就此數量負舉證責任，以實其說。然系爭函文之4,040、2,493立方公尺，均係指挖岩大項，於其大項之下，尚包括被上訴人施作之挖岩小項，與上訴人自行施作之浚挖小項，兩者卻無法區分，已如前述，因此，尚難逕以6,533立方公尺計算系爭契約岩方爆破之數量；此外，被上訴人亦未舉證證明其岩方爆破之數量已達6,533立方公尺，以實其說，自難向上訴人請求以6,533立方公尺計算之岩方爆破工程款及利息。

四、被上訴人並未施作上訴人與金門縣政府就系爭工程所結算6,533立方公尺全部區段之斷面體積：

（一）依浩海公司112年5月17日函文之表格（見本院前審卷一第119、120頁）可知，上訴人與金門縣政府間契約之施工範圍，復國墩漁港之「W0K」部分，為W0K+046至W0K+158區段。而浩海公司115年3月6日函文亦記載：「復國墩案水中炸（挖）岩方，包含西護岸（W0K+045至W0K+158）」＝2,296立方公尺及西南護岸（SW0K+000至SW0K+32）＝197立方公尺，合計2,493立方公尺，其中西護岸（W0K+045至W0K+158）設計數量計算如附件1。上述西護岸（W0K+045至W0K+158）水中炸（挖）岩方數量計算，係依本案設計階段水深測量成果繪製斷面圖並據以計算數量，檢附西護岸各分段斷面圖及水中炸（挖）岩方面積（圖號Ｃ–14—Ｃ–17）如附件2。西護岸（W0K+045至W0K+83）區段爆破體積合計約1,159.52立方公尺，詳附件1」（見本院卷二第107頁），而由該函文附件1所示，西護岸之2,296立方公尺體積之組成結構，除W0K+045至W0K+83外，尚包括W0K+095至W0K+158之體積（見本院卷二第107頁），又該函文之附件2斷面圖，亦包括W0K+095至W0K+158之斷面（見本院卷二第110、111頁），同為系爭函文所稱復國墩漁港2,493立方公尺體積之組成結構內容（見原審移調卷第87頁）。

（二）證人即上訴人員工郎芝婷到庭證稱：伊就系爭工程負責文書彙整跟款項、廠商聯繫，爆破工程施作時，伊參與、知悉相關流程，申請炸藥部分，是由被上訴人自行向礦務局那邊做申請；每次爆破完成後，有固定的文件提交流程，爆破前就要填自主檢查表；施工前的自主檢查表是由上訴人製作，而後爆破完成之後，被上訴人會檢附當天施作的炸藥的一些相關證件，跟炸藥提領的單據，給上訴人附在自主檢查表後面；依經驗，只要有實際進行爆破，一定會留下相關紀錄，若沒有炸藥使用資料，不能完成爆破作業；復國墩漁港西護岸W0K+083至W0K+158區段，被上訴人沒有提出用以製作自主檢查表之相關資料，包含「爆炸物領料單」、「事業用爆炸物運輸證」、「爆炸物分類進出登記表」、「相關證照」、「道路運輸事業用爆炸物申請表」等相關資料，所以83至158沒有爆破，因為需要做爆破工程，需要提前三天昭告當地居民，還要跟監造單位、業主提報什麼時候實施爆破，爆破當下要做全程錄影，這些都要作為影片檔，連著自主檢查表一併提送給監造審核，所以沒有這些動作，是不能夠私自做爆破的，不可能在無自主檢查表及施工日誌之情形下完成爆破工程，復國墩漁港西護岸W0K+083至W0K+158區段，係由上訴人施作，係使用挖土機挖掘；被上訴人實際爆破施作區段，僅限於W0K+045至W0K+083，應該可從公司保存之爆破紀錄文件判斷被上訴人施作範圍，有爆破才有自主檢查的紀錄；有看過原審訴字卷一第97、98頁表格，那時候設計監造公司的設計傳給伊的檔案，上開表格有依工程分段體積計算，將45至83各體積加起來，即為上訴人主張被上訴人有施作的爆破範圍；暸解本院前審卷一第85頁內容的意思，縣政府所計算出來復國墩漁港2,493立方公尺及新湖漁港4,040立方公尺，是由設計監造公司提供給縣政府，上訴人也是依兩筆相加的數量與縣政府請款；什麼時候要開炸，通常是前一、二天的時候，被上訴人的人會通知上訴人，爆炸現場，伊每次都在等語（見本院卷一第87至91頁）。

（三）按「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信」（最高法院108年度臺上字第1222號民事判決意旨參照），而證人郎芝婷之上開所述，既係其實際經手相關爆破文書作業，以及親臨現場見聞，且其所為之證言，經核與上述說明，以及下列證物，互核均相符，被上訴人亦無法證明其證言有何虛偽之處，自難僅憑其係上訴人之員工，即斷認其證言必然不可採：

1、證人陳全發到庭具結證稱：每次爆破前，需依規定向主管機關及監造單位報備，並配合安全管制；每次爆破後，廠商應提供相關資料，例如炸藥使用紀錄、退料單、運輸證、分類進出登記表等，按照程序要報金門縣政府等語（見本院卷二第26頁）。

2、證人沈釧興到庭具結證稱：倘若某一區段沒有炸藥資料，或沒有爆破紀錄，是可以推定沒有進行爆破，只要沒有申請，沒有會同查驗，在契約上就是屬於沒有施工；如果不是被上訴人以爆破方式實施之區段，就是上訴人施作等語（見本院卷二第21、22頁）。

3、浩海公司檢附之「岩方爆破施工計畫書」所附自主檢查表、專業人員證照、爆炸物申請表、領料單、運輸證、進出登記表等（見本院前審卷一第131至538頁）、被上訴人施工之「安全抽查紀錄」、「自主檢查紀錄」等記載之岩方爆破施工地點，復國墩漁港部分僅包括W0K+000至W0K+030、W0K+046至W0K+083之範圍（見本院前審卷一第167、168、183、184、199、200、215、216、231、232、247、248、260、272、284、293、301、309、318、325、326、333、334、341、342、349、350、357、358、365、366、374頁等紀錄關於「施工地點」之記載，而被上訴人對「岩方爆破施工計畫書」此部分記載岩方爆破日期、範圍樁號，亦表示無意見，見本院前審卷二第96、97頁）。

（四）由上述可知，至少於復國墩漁港西護岸W0K+095至W0K+158區段，係由上訴人自己施作，被上訴人實際施作爆破之區段，僅限於W0K+045至W0K+083。而系爭函文所稱之復國墩漁港2,296立方公尺，既係包含W0K+095至W0K+158之斷面體積（見本院卷二第110、111頁），已如前述，然此區段之斷面體積，既非由被上訴人所施作，被上訴人實際僅施作其中W0K+045至W0K+083區段之其中一部（因不包括浚挖小項），則被上訴人自難主張就復國墩漁港部分，應以2,493立方公尺計算系爭契約之「岩方爆破」部分。

（五）至被上訴人所提「爆炸物耗存量旬月報表」（見本院卷二第172至184頁），係被上訴人片面製作者，未經任何簽章，且縱或屬實，亦無法證明該爆炸物均用於系爭工程，故無從用以證明被上訴人確實施作復國墩漁港之W0K+084至W0K+158區段部分之斷面體積。

五、綜上所述，被上訴人未能舉證證明系爭工程之岩方爆破數量已達6,533立方公尺，其本件請求自無理由。而就「岩方爆破」數量非舉證責任方之上訴人，固於本院前審聲請由行政院公共工程委員會（下稱：「工程會」）就被上訴人實際爆破數量與上訴人自行僱工挖岩數量進行鑑定（見本院前審卷一第53頁），然經本院囑託工程會鑑定（見本院卷一第205頁）後，該會函覆略以：本件非該會工程技術鑑定範疇，礙難受理等語（見本院卷一第215頁），本院遂於114年10月13日函請兩造提出三家以上建議之鑑定機關（見本院卷一第219頁），並於114年10月30日再度發函（見本院卷一第237頁），然兩造始終均未提出建議之鑑定機關，而於115年1月8日準備程序詢問完證人沈釧興、陳全發後，上訴人表示：除證人郎芝婷外，沒有其他證據方法要提出等語（見本院卷二第33頁），嗣於115年3月5日最後準備程序詢問證人郎芝婷完畢後，兩造均稱：並無其他證據提出或聲請調查證據等語（見本院卷二第93頁），是上訴人已不再聲請囑託鑑定，且本件依上述證據，已足認定有利於上訴人之結論，上訴人亦不對「岩方爆破」之數量負舉證責任，被上訴人則始終主張並無鑑定之必要（見本院前審卷一第78頁），故本件已無就上訴人前述聲請工程會鑑定意旨囑託鑑定之必要，併此敘明。

肆、結論：被上訴人未能舉證證明系爭工程之岩方爆破數量已達6,533立方公尺，以及其確有施作該6,533立方公尺之所有區段體積，以實其說，而上訴人僅承認3,526.02立方公尺之爆破數量，以系爭契約單價每立方公尺1,800元（見原審移調卷第9頁）計算，僅為6,346,836元（見原審訴字卷第94頁），上訴人並已支付6,640,000元工程款（見原審移調卷第13頁被上訴人之請款明細、原審訴字卷第90頁兩造之陳述、本院卷二第160頁兩造不爭執事項第（四）項），則被上訴人依前述之承攬法律關係，請求上訴人給付工程款5,047,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審判准被上訴人所請，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄改判如主文第二項所示。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，經核與判決結果均不生影響，爰不另逐一論述，併此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法　官　邱志平