福建高等法院金門分院92年度上字第6號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　 92年度上字第6號

上訴人

金門縣政府

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃怡騰律師

複代理人

楊克成律師

被上訴人

鑫能興業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

李保祿律師

訴訟代理人

鄭錦堂律師

上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國92年7月24日福建金門地方法院91年度訴字第52號第一審判決提起上訴，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人起訴主張：

一、上訴人（即被告）金門縣政府於90年間對外公告採購「金門縣政府高速寬頻網路建置案」之設備（下稱系爭機器），被上訴人於90年12月25日依招標文件之規定參與投標，並得標，旋即雙方於同年月28日簽訂「金門縣政府購置定製財物契約」（下稱購置契約），契約總價金為新台幣（下同）2,284,480元整。被上訴人嗣於91年1月19日及20日至金門縣政府建置系爭機器，且經上訴人分別於91年2月6日辦理初驗，91年3月1日複驗，至91年3月22日辦理第3次改正驗收時，上訴人竟認系爭機器有三項規格與招標規格不符，然被上訴人否認，遂未於驗收記錄上簽名。被上訴人為能早日領取契約價金，乃於91年4月4日函請上訴人辦理減價驗收或延長保固期限，但未獲上訴人接受；被上訴人爰於91年4月25日依契約第17條「爭議處理」之約定，向「行政院公共工程委員會」申請調解，並將系爭機器送交工研院交大網路測試中心（下稱測試中心）進行測試，嗣經測試中心於91年9月間提出測試報告。雖由測試報告中應可判斷系爭機器確實符合採購規格，然上訴人仍不予認同而主張解約，被上訴人迫於無奈乃提起本件訴訟，請求被上訴人依約給付價金。

二、上訴人以系爭機器面版未顯出『PLUS』字樣，且其操作手冊及海關進口文件僅註記『5052』為由，指稱系爭機器與投標型錄所載之Omni-Core 5052plus不符。然查系爭機器外表業註明「5052plus」字樣，且因「5052」與「5052plus」屬同一系列產品，操作方式相同，雖原廠商ALCATEL僅提供「5052」之操作手冊，並不影響系爭機器之操作；至海關進口文件僅是報關所用，縱疏未於報關單上註記『PLUS』字樣，亦難以此推論系爭機器非屬「5052plus」。況原廠供應廠商ALCATEL業已分別於90年12月18日及同年12月18日出具規格補充說明書、規格確認書予上訴人，確認系爭機器為Omni-Core5052plus，況測試中心鑑定報告亦敘明系爭機器與Omni-Core5052plus相吻合，上訴人抗辯被上訴人所交付機器不符契約云云，顯屬無據，要無足採。再者，政府採購法第26條規定：「採購應依功能或效益訂定招標文件，其有國際標準或國家標準者應從其規定」；「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名」，而本件「高速寬頻網路建置案」設備之招標文件詳細規範設備之各種規格與功能，亦均無特定商標或商名，足見商標或商名於本件買賣契約中，非屬必要之點，甚為明顯。

三、上訴人於91年4月29日通知被上訴人於文到五日內向上訴人辦理解約手續，逾期自動解約云云，然被上訴人既已依合約書第十七條「爭議處理」之約定，向行政院公共工程委員會申請調解，且上訴人並向該委員會提出陳述意見書，同意該委員會之調解建議，而作成調解成立書。按政府採購法第85條之1第1項第 1款「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解」、第85條之1第2項「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定」、第85條之3「調解經當事人合意而成立」等規定，以及民事訴訟法第四百十六條「調解經當事人合意而成立，調解成立者與訴訟上和解有同一效力」、第380條第1項「和解成立者與確定判決有同一效力」之規定，兩造就系爭機器之爭議，應依調解成立書之內容履行，不生解約問題發生。是依調解成立書「調解成立之內容及理由欄」第3條：「工研院測試結果為合格者，他造當事人應給付工程款，並退回逾期罰款。如測試結果為不合格者，他造當事人應依系爭契約規定辦理」之約定，系爭機器既經測試結果為合格，被告即應負給付價款之義務。

四、並聲明：

（一）上訴人應給付被上訴人新臺幣2,284,480元，及自民國91年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

貳、上訴人則以下情置辯：

一、被上訴人主張業已依約履行買賣契約，並將系爭機器送交測試中心測試，且依測試結論應可判斷系爭機器確實符合上訴人之採購規格。惟查，工研院交大網路測試中心就系爭機器之四項爭議點進行測試，觀其結論可知被上訴人所提供之系爭機器確與約定之採購規格不符：

（一）系爭機器不符合「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」及「提供平衡負載式管理模組故障時可自動切換控制權」等之規格要件。蓋因所謂「至少」係指「最少」之意，是系爭機器之「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」意指單一機器上最少需可分割為4096個VLAN或更多，而機器之操作手冊又載明分割設定一個VLAN=VLAN id + VLANtag，則依測試中心鑑定報告指明系爭機器之標記符號（VLAN id），及上訴人驗收時現場測試結果，其標記符號（VLAN id）均為512個之結果，系爭機器僅能分割出512個VLAN，顯與「高速寬頻網路建置案」系統建置需求規範、「網路設備元件規格」第19點與第21點，「單一機器至少需可分割為4096個VLAN」之要求不符。又802.1Q VLANTagging的國際標準規範規定VLAN Tag是用來設定「跨機器」用（非單一機器）之標籤符號，其規定的標籤符號為0-4096與單一機器上可分割的VLAN並不相同的。

（二）次按「平衡負載」乃指該設備能將系統負載平均交由二個管理模組共同執行，亦即類似雙CPU功能，於故障時可自動切換控制權而言；惟經測試中心就前開爭議點進行測試發現，被上訴人所提供者僅係一般「雙備援設計管理模組，故障時可自動切換控制權」之設備，並未具備「平衡負載」之重要功能。是被上訴人所提供之系爭機器確有瑕疵，不符合約之採購規格。

二、系爭機器從外觀可明顯看出不符契約約定，外殼上雖印有PLUS字樣，而實際內裝設備為Omni Core 5052(以下簡稱5052)並非契約約定之PLUS機器，此可由機器操作面版之ＬＣＤ視窗上得知。該公司所交付予被上訴人之操作手冊及海關進口文件均為5052產品。

三、按「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」、「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。」、「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金」、「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾三次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：①自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。②終止或解除契約或減少契約價金」、「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二項規定辦理外，並得請求損害賠償。」購置契約第11條第1項及同條第3款、第8款、第9款以及第10款約明在案。查系爭機器既有如前所述之瑕疵．且經上訴人通知改正仍未改正，則上訴人解約（中華民國91年4月29 日及91年10月4日）自屬合理。系爭機器設備不符合約定致無法驗收完成，則依購置契約第5條契約價金之給付條件及第11條驗收之約定，上訴人自得暫停給付契約價金或終止契約。

四、並聲明：

(一)被上訴人之訴駁回。

(二)如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

參、原審判決「被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾捌萬肆仟肆佰捌拾元，及自民國九十一年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新臺幣柒拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰貳拾捌萬肆仟肆佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。」上訴人聲明不服，兩造上訴聲明及補充陳述如下：

一、上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。其陳述除援引原審之陳述外，另補稱：

（一）兩造就系爭機器是否符合招標規範之爭議，固曾經行政院公共工程委員會調解並作成調解成立書，惟其調解內容：「申請人（即被上訴人）應於九十一年七月十日前就系爭機器向工業技術研究院申請測試，以判斷該機器是否符合系爭招標規範之要求；其所需之一切費用由申請人負擔：「⑴分散無阻斷交換頻寬速度為256Gbps（含）以上。⑵L3 系統資料傳輸能力（throu ghput）：須達90Mpps（含）以上。（3）單一機器上可分割4096個VLAN。」依此調解內容，可知兩造雖合意由工研院測試，惟測試之結果仍需視是否符合「系爭招標規範之要求而定。」況依系爭合約第1條第4款規定上訴人仍具有契約解釋權。

（二）上訴人所訂「系統建置需求規範」第21款之「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」，其規格主要係根據IEEE802.1Q標準，要求VLAN數量能分割共4096個（其值即為0～4095），以滿足802.1Q規範中所允許之最大擴充可能，又雖依規定0與4095由系統保留不能使用，惟此時VLAN數量本身確有4096個，僅係可供使用、支援的VLAN數量為4094個，故上訴人所定之規格要求（即VLAN數量需有4096個）並無不妥之處。蓋上訴人乃參考IEEE802.1Q標準，而定出「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」之規格要求，其真意即在VLAN數量需有4096個（包含保留的0與4095），此觀市售其他廠牌對VLAN的數量，於型錄上亦據此標準註明VLAN可分割為4096個。

（三）工研院交大網路測試中心於5月12日之回函仍有多處疑點及矛盾而待澄清及調查：

１、按工研院交大網路測試中心應本審法院再度之函詢而於93年5 月12日之回函中，於補充說明欄，固曾表示：「故就工業標準而言對應到真實網路的使用情況，VLAN Tag就等於VLANID，這也是為何全世界的網路交換器廠商其設定都是把VLANID當成是VLAN Tag」等語云云。惟該院對於：何以「VLANTag就等於VLAN ID？」其真意究為何？上訴人參諸如後之分析與說明，認為工研院就對於「何以VLAN Tag即等於VLANID？」之說明與解釋，事實上仍有說明未臻明確情形，有待請求鈞院再度函請工研院交大網路測試中心進一步加以闡明，釋明其真意之必要：㈠查原審原曾委由工研院測試中心作成「鑫能興業有限公司委託測試案OmniCore 5052 Pluswith Software 3.3.1R4」報告（下稱「測試報告」）乙份，於該報告之第3頁曾記載：「最後找尋此設備VLAN相關設定，發現VLAN ID最大可設定的範圍為512，而VLAN Tag可設定範圍0~4095為4096組。」（請參見上證3號），倘若如工研院應鈞院函詢，而稱「VLAN Tag就等於VLAN ID」，則何以於該院出具於原審之報告中，竟另稱：「發現VLAN ID最大可設定的範圍為512，而VLAN Tag可設定範圍0~4095為4096組。」則究竟那一種說明方屬正確？

２、又前揭於原審之「測試報告」第1頁「Highlights」欄部分，原係記載：「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN，……，本案送測設備可啟動512個Alcatel專屬的VLAN id並且可支援IEEE802.1q VLAN tagging功能可支援的VLAN tagrange 0~4095。」（參見上證五號）云云，則嗣後工研院再應本審法院函詢時，倘若所稱：「VLAN Tag就等於VLAN ID」屬實，則是否即謂原審之「測試報告」第1頁「Highlights 」欄內即可解釋為：「可啟動512個Alcatel專屬的VLAN id即等於0~4095　VLAN tagging」？由於前揭原審所附「測試報告」既已認定由被上訴人所提供之OmniCore 5052 plus機器中，其虛擬網路標記符號（VLANID）之最大可設定數量，僅為512 個；而VLAN Tag可設定範圍為0~4095為4096組，依文字意義以觀，本件VLAN Tag與VLAN ID，二者在「數量」上，顯然已有不同，則何以工研院於5月12日之回函中，竟能直謂：「「VLAN Tag就等於VLAN ID」之說似無法成立」，上訴人細繹之下，委實萬難理解。

３、工研院交大網路測試中心5月12日之回函中，其就問題二（即VLAN ID數量為何？）係表示：「若依照IEEE 802.1Q 標準之定義，系爭機器上之VLAN ID數量，從0到4095總共為4096組；0與4095系爭機器依工業標準規定不提供給使用者設定使用」等語云云；依其文字意旨，似係指系爭機器之VLAN ID數量為4096組！倘若屬實，則此一說法復與原審之「測試報告」中所表示之「VLAN ID最大可設定的範圍為512組」，二者顯然有所不同，則何以不同報告（復函）中，就同一機器之「VLAN ID」可設定數目，其前後數字，竟有「4096」與「512」之差距？究竟何組數據屬實？何組數據可供本案參考？工研院交大網路測試中心之前後之「報告」與「來函」內容，說法顯莫衷一是，即有待進一步加以澄清，而難以逕自採為認定基礎。

４、上訴人於「系統建置需求規範」第21款：「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」之規定，確係指系爭機器必須能於單一設備上分割出4096個VLAN之意而言。故而若必須同時經多部設備並透過VLAN Tag始能達成，此種通訊架構事實上絕非符合兩造「系統建置需求規範」第21款之規定要件內容。由於工研院交大網路測試中心似有將「系統建置需求規範」第21款：「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」之規定，誤認為係「系爭機器能否支援4096個VLAN Tag」之問題，以致該中心之回覆意見無法能夠針對本案爭點，發揮實際上之參考價值，且該院針對本案諸多爭點所提出之意見，如前所述，事實仍有多處疑點有待澄清。

（四）工研院交大網路測試中心確曾自行將第21款文字之規定意旨，逕自解釋為第19款之數量補充規定，故而仍將第21款之文字：「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN 」，逕自解讀為：「系爭機器能否支援4096個VLAN Tag」之問題，並因系爭機器之VLAN Tag可設定範圍，乃為自0至4095為4096組，工研院即據此認定系爭機器符合「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」之規格云云。顯有違反上訴人於招標時所揭示：「高速寬頻網路建置案」系統建置需求規範之規格要求情形。蓋上開「系統建置需求規範」第21款之「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」，乃係招標文件（「系統建置需求規範」）中，系爭機器之獨立規格要求，即該路由器機器本身必需具備可以分割成4096個VLAN之功能。而針對該項規格之要求，上訴人曾與被上訴人於訂定契約時，由上訴人當面向承商重申約定之規格內容，並當場即請被上訴人加以確認之後，由被上訴人於90年12月18日向上訴人出具規格確認書乙件（上證六號，被上訴人規格確認書影本乙件），考其用意，則在於確認未來由被上訴人交付之機器，其內含規格，應符合確認書之記載內容。故而招標規格之第21款規定，實非第19款之補充說明。且第21款文字復明白表示機器必需可以分割為4096個「VLAN」，而非「VLAN Tag」，故而本案絕無可能可將第21款「可分割4096個VLAN」之文意，任意解釋為「可支援4096個VLAN Tag」，否則顯有背於上訴人「系統建置需求規範」之原意。由於工研院交大網路測試中心並非系爭契約當事人，是否對於兩造契約文字真有瞭解？恐難「越俎代庖」，得憑自己第三人之主觀理解，而逕自將「系統建置需求規範」第21款之真正意義，自行定義，而將「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」之文字，誤以「系爭機器能否支援4096個VLAN Tag」之問題相視，故而工研院交大網路測試中心就系爭機器本身是否具備「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」之規格功能，實際上即未曾真正表示過意見，原鑑定意見顯無法可採。

（五）另由被上訴人交付系爭設備（即OmniCore 5052 Plus）所併同交付之「使用者手冊」（User Guide）中，其中就「Virtual LANs（VLANs）」之規格，亦載明：「TheOmniCore routing switch supports 512 VLANs basedon port……」（上證九號），根據被上訴人交付之文件內容，復顯見系爭機器設備應僅具備可以分割為512個VLAN 之功能而已。

（六）被上訴人所擬交付之機器設備未符合前開規範第２項：「為提昇網管能力及硬體設備可靠度，應提供平衡負載式雙備援設計管理模組（或軟體），以因應故障時自動（不需手動）切換控制權」之約定功能。依金門縣政府「高速寬頻網路建置案」系統建置需求規範「貳、網路設備元件規格，一、超高速主幹路由交換器」第２項約定，兩造特別約定「為提昇網管能力及硬體設備可靠度，應提供平衡負載式雙備援設計管理模組（或軟體），以因應故障時自動（不需手動）切換控制權。」（請參見上證一號）。而根據工研院之測試報告顯示，被上訴人提供之OmniCore5052 plus設備中，僅「提供雙備援設計管理模組，故障時可自動切換控制權」（請參見上證四號）。被上訴人所提供之設備，明顯不符「購置契約」中雙方所約定之品質！換言之，「平衡負載式雙備援設計管理模組」與「雙備援設計管理模組」，顯然應為不同之設備。

（七）被上訴人所擬交付之機器設備不符合前開規範第6項：「系統匯流排速度：分散無阻斷頻寬（Non-Blockingswitching fabric）速度256 Gbps（含）以上」（即每秒傳輸速度至少應達256百萬位元以上）之約定性能：查被上訴人交付之機器設備之性能，依約定其中之「分散無阻斷頻寬傳輸速率」應符合256Mbps之問題，除其性能約定，已明文見諸於兩造約定之系統建置需求規範之外，然而根據91年3月22日雙方作成之「驗收（改正）紀錄」（上證八號，91年3月22日驗收（改正）紀錄影本）所示，被上訴人所交付之「OmniCore 5052」機型中，其「分散無阻斷頻寬傳輸速度」，僅只測得為「52Gbps」而已。此一速度不符之情形，亦與兩造合約規格明顯不符。

二、被上訴人聲明：駁回上訴。其陳述與原審之陳述同，補稱：

（一）就系爭機器是否符合招標規範之爭議，應依行政院公共工程委員會調解成立書之內容決之。

１、兩造間就系爭機器是否符合招標規範中所定「分散無阻斷交換頻寬速度為256Gbps（含）以上」、「L3系統資料傳輸能力 (throughput)：須達90Mpps（含）以上」、「單一機器可分割4096個VLAN」之爭議，業經行政院公共工程委員會調解由工研院進行測試，此有行政院公共工程委員會91年8 月7日調91177調解成立書在卷可稽。兩造間就系爭機器是否符合上述招標規範之爭議，應依與確定判決有同一之效力之調解成立書內容決定，而非依原採購契約之約定，應無疑義。故雖然系爭採購契約第一條第四款有「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明之處，以機關解釋為準」之約定，然關於前述三項是否符合招標規範之爭議，既經調解成立由工研院為終局之判定，本條就兩造有爭議之部分自無再適用之餘地。況且該契約條文後段明定「如有爭議，依採購法之規定處理」，則本件應依調解成立書之內容解決兩造之爭議，既符合契約約定，復符合法律規定。

２、又系爭機器是否符合招標規範之爭議，依前揭行政院公共工程委員會調解成立書「調解成立之內容及理由」第一點約定，被上訴人應於91年7月10日前就系爭機器向工研院申請就系爭機器之相關規格項目測試（註：測試機構為上訴人於公共工程委員會調解時所指定，被上訴人就此無置喙之餘地），且調解成立書第3點約定：「工研院測試結果為合格者，他造當事人應給付工程款，並退回逾期罰款。如測試結果為不合格者，他造當事人應依系爭契約規定辦理」。則測試是否合格，依與確定判決有同一效力之調解內容觀之，專依工研院測試結果為斷，自不容兩造再有任何反對之主張，否則豈非有違調解成立之羈束力及確定力。

３、本件兩造於調解書中約定同意由工研院為認定機構，以判定系爭機器設備是否合格，核其「約定」之法律性質，應屬（或類似）證據契約，亦即當事人間合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法之謂。例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執等等，此種約定內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效（最高法院88年度台上字第1122號判決參照）。查本件兩造於調解時既約定，同意由工研院為認定系爭機器設備是否合格之機構，且該調解亦經合法生效，則工研院所為之認定自屬終局之認定，兩造均應受拘束不得再事爭執。再者、工研院之認定既係本於兩造合意成立之調解書，依法自僅於調解書有無效或經撤銷之情形下，上訴人始可爭執工研院之認定無效而不受拘束，則調解書在未經宣告無效或撤銷前，工研院就系爭機器設備是否合格之認定，自拘束兩造，此屬當然。乃上訴人一再否認工研院之認定，自無可取。

（二）系爭機器業經工研院測試認定符合前述三項有爭議之招標規範。

１、關於「單一機器可分割4096個VLAN」之爭議，工研院交大網路測試中心不僅業已函覆系爭機器設備符合規格第21款所稱之「單一機器上至少需可分割為4096個VALN」之要求（見該中心函覆原審法院之公函、被上訴人93年7月12日所提附件2），且復函覆鈞院稱系爭機器「完全符合單一機器上至少需可分割為4096個VALN」，並詳細說明其理由，亦有該函在卷可憑，足見系爭機器設備確實符合規範，並無疑義，上訴人任憑己意主張不合，尤非可取。再者，本件之爭點在於系爭機器是否符合規範，與其他廠牌是否符合規格根本無涉，上訴人主張其他廠牌如何云云，更屬無稽。

２、關於「L3系統資料傳輸能力（throughput）：須達90Mpps（含）以上」乙節，測試報告稱係因「待測物之模組數量不足」無法測試，易言之，係上訴人所購買之模組數量不足故該中心無法進行測試，此觀工研院測試中心之回函即明，亦與被上訴人無關。且前揭回函中說明，其就系爭機器上所提供之16個超高速乙太網路埠作的測試得到下述結果：……一埠的超高速乙太網路約可提供3Mpps的資料傳輸能力。而系爭機器可提供一百七十埠之插槽，故上訴人只要購買足夠之模組數量，其系統資料傳輸能力自可達90Mpps以上。上訴人竟以此責難，實屬莫名。

３、 關於「系統匯流排速度: 分散無阻斷交換頻寬速度為256Gbps（含）以上」乙項，因上訴人所購買之模組亦不足供測試之用，且工研院測試中心亦因設備問題無法實際測試，有前述工研院測試中心之回函可憑。而就此項規格，工研院測試中心認為「其數據皆為網路設備製造商依其內部使用之晶片、匯流排架構計算而出」，而系爭機器依生產廠商所提供之數據可達256Gbps，測試報告就此亦有記載，上訴人空言主張系爭機器不符合此項規格，亦屬無據。

（三）證人甲○○不具證人之適格性。

１、本件就系爭機器是否符合招標規範之爭議，如前述業經行政院公共工程委員會調解成立，由工研院為終局之判定，而上訴人亦明知此事，上訴理由竟執訴外人甲○○個人之意見，主張被上訴人所交付之機器設備不符招標規格第21款所稱之「單一機器上至少需可分割為4096個VALN」之規範，並聲請傳喚甲○○為證人，則上訴人此舉明顯違反前開行政院公共工程委員會調解之效力，自無可採。

２、又所謂證人，係指在場聞見待證事實之人。而查經詢問證人甲○○「（你有無參與本件系爭招標規格的制定？）沒有」、「（你有無參與本件系爭設備的驗收？沒有）」、「（有無親眼目睹系爭設備？）沒有」、「（有無就系爭設備進行操作？沒有）」（見鈞院94年9月28日筆錄）。則證人甲○○既未親眼目睹復未親自就系爭機器設備為任何測試，更未就招標規格有所參與，則其所陳述者，均非在場聞見之事實，而屬其個人意見而已，自不符證人之適格性，其於法庭上所述，根本非屬證言，自不可採為判斷事實之依據。

３、系爭招標規格第21款固規定「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」，然證人甲○○亦稱「然而VLAN所能支援（被使用）的總數則僅有4094個，因為其中編號0及以FFF（即10進位的4095）兩個數字必須保留不用」（見上訴人93年12月13日所提證11號），易言之，證人甲○○亦同意「VLAN 」被使用範圍最大值為4094個而已。則誠如工研院此次回答鈞院之補充意見「依業界標準，正常使用的VLAN其VLAN ID 最大只可為4094，故4096若為正常使用VLAN的VLAN ID，則業界無人符合」（見工研院回覆鈞院函）。然經詢之證人甲○○，上開工研院之論述是否確實？證人竟一反先前自己之主張，竟稱「此屬解讀之問題」云云（見鈞院95年7月11日筆錄），則證人連先前自己之主張都可以隨意推翻，實難認其所作其餘證言之客觀性及公平性。且倘如證人甲○○所稱，此屬解讀問題云云，則何以上訴人所傳訊之證人甲○○的解讀即屬正確？難道工研院之學者均屬不學無術之徒，毫無專業能力判斷該如何解讀招標規範及測試系爭機器？

肆、本件主要爭點：

一、兩造所不爭執之事項：

（一）對於「系統建置需求規範」之約定，兩造並不爭執。

（二）就系統建置需求規範所稱之「單一機器」並不能指定品牌。

二、兩造爭執事項：

（一）被上訴人所擬交付之機器設備是否符合上訴人「高速寬頻網路建置案」系統建置需求規範「貳、網路設備元件規格，一、超高速主幹路由交換器」第21項約定規格：「單一機器上至少需可分割為4,096個VLAN」？

１、關於金門縣政府「高速寬頻網路建置案」系統建置需求規範「貳、網路設備元件規格，一、超高速主幹路由交換器第19項規格所明定：「支援802.1Q VLANTagging……」之意義？

２、第21項：「單一機器上至少需可分割為4,096個VLAN」之意義？

３、第19項與第21項間之關聯性為何？（本件所謂「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」的概念，是僅限定在一部機器本身？可連同所支援系統計算？）

４、關於兩造履行合約之爭執（解釋合約意旨）如有爭議，如何適用兩造契約第一條項之規定？

（1）兩造依循採購法規定解決（原卷31頁）？

（2）工研院鑑定報告之拘束力？

（3）證人甲○○之證言內容是否能推翻工研院之意見？

（二）被上訴人所擬交付之機器設備是否符合前開規範第2項：「為提昇網管能力及硬體設備可靠度，應提供平衡負載式雙備援設計管理模組（或軟體），以因應故障時自動（不需手動）切換控制權」之約定功能？

（三）被上訴人所擬交付之機器設備是否符合前開規範第6項：「系統匯流排速度：分散無阻斷頻寬（Non-Blockingswitching fabric）速度256 Gbps（含）以上」（即每秒傳輸速度至少應達256百萬位元以上）之約定性能？

伍、兩造爭執事項之論斷：

一、本件上訴人是否應依行政院公共工程委員會91年8月7日調91177調解成立書之調解成立之內容及理由欄第3點所約定：「工研院測試結果為合格者，他造當事人應給付工程款，並退回逾期罰款。如測試結果為不合格者，他造當事人應依系爭契約規定辦理。」規定履行給付價金之義務？（即上開調解成立書之條件是否已成就？）

（一）按政府採購法第85條之1第1項第1款「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解」、第85條之2「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定」之規定，準用民事訴訟法第416條第1項「調解經當事人合意而成立，調解成立者與訴訟上和解有同一效力」、第380條第1項「和解成立者與確定判決有同一效力」等規定。而被上訴人固主張兩造就系爭機器是否符合招標規範之爭議，前經行政院公共工程委員會調解並作成調解成立書，並有行政院公共工程委員會91年8月7日調91177調解成立書在卷可稽（原審卷第195至197頁）。

１、依調解成立書之調解成立之內容及理由欄第三點所約定：「工研院測試結果為合格者，他造當事人應給付工程款，並退回逾期罰款。如測試結果為不合格者，他造當事人應依系爭契約規定辦理。」係以依調解成立書調解成立之內容及理由欄第一點所明定之測試項目及規格為準，即申請人（被上訴人）應於91年7月10日前就系爭機器向工研院申請測試，以判斷該機器是否符合系爭招標規範之要求；其所需之一切費用由申請人負擔，而測試項目為：「⑴分散無阻斷交換頻寬速度為256Gbps（含）以上。⑵L3系統資料傳輸能力（throughput）：須達90Mpps（含）以上。⑶單一機器上可分割4096個VLAN。」（調解成立書調解成立之內容及理由欄第一點參照）

２、本件調解成立之內容及理由欄第三點之拘束力，必須以工研院測試合格為準據，而工研院是否依測試項目（命題）及兩造原契約之規格、標準（招標規範）而測試，於兩造對測試報告之內容有爭執而涉訟時，法院自應予以審理，而非拘泥於測試報告之文義，率予判斷。

（二）關於系爭機器（即廠牌Alactel）依其使用手冊，可分割VLA N之數量為512個；而Extreme廠牌之機器，依其型錄規格具有4096個VLAN、分散無阻斷頻寬為256Gbps；而Foundry廠牌之機器，依其型錄規格亦可分割為4096個VLAN、分散無阻斷頻寬為256Gbps；Cisco 廠牌之機器，依其型錄規格具有4000個VLAN、分散無阻斷頻寬為256Gbps，有Extreme廠牌型錄節本、Foundry廠牌型錄節本、Cisco廠牌型　錄節本等附卷可資參考。

（三）本件被上訴人固認系爭機器經工研院交大網路測試中心測試結果，並無不合招標規格之處等語；惟上訴人於測試後即拒絕給付價金，於被上訴人起訴後，則明確指出「對於調解建議的第一點、第二點雙方不爭執，原告業已履行『爭點就在於第三點的規格不符合的問題。』」（原審卷第44頁）。上訴人並於原審之抗辯理由指摘：「惟查，工研院交大網路測試中心就系爭機器之四項爭議點進行測試，觀其結論可知原告所提供之系爭機器確與約定之採購規格不符」，已見兩造對研院之測試結果是否有按照調解約定之測試項目、標準測試確存有爭議。

（四）工研院之測試報告固然指出：「⑴發現VLAN ID最大可設定範圍為512，而VLAN tag可設定範圍0~4095為4096組，其中0與4095必須保留不能啟動，所以VLAN tag no.＝4094。」（原審卷第36頁）並於補充說明稱「依據IEEE802.1Q標準中，VLAN tag可從0到4095共計4096個，……0與4095為保留值不可使用……當然有些廠牌可支援到4096個。因此，若從規格第19款至21款描述來看，應指售方機器必須能支援4096個符合IEEE802.1Q之VLANtag。⑵在第19款中述及需支援802.1Q VLAN Tagging但並未說明支援之數量，第21款可視為19款（條）之數量補充。⑶根據前面⑴與⑵所述已說明系爭機器符合規格第21款所稱『單一機器上至少需可分割為4096個VLAN』。」（原審卷90頁）徵之，前述市面上關於同類型機器，確有單一機器可分割為4096個VLAN之機器，業據上訴人於原審列表說明（原審卷第142頁，被證8參照），亦有上訴人所提之型錄附於本院卷可憑。已見系爭報告並未針對兩造調解成立書調解成立之內容及理由欄所約定之第一點⑶所明示的「單一機器上可分割4096個VLAN」予以表示意見。況且，證人即工研院之鑑定人員郭以謙於原審明白證言「（法官問：4096個的含意為何？）因為沒有VLAN ID的要求，『所以我認為4096個VLAN tag應（因）該是夠一般商業使用。』」（原審卷第59頁參照）已見證人乃至鑑定報告完全是其主觀臆測，完全忽視而未針對兩造調解成立書調解成立之內容及理由欄所約定之第一點⑶所明示的「單一機器上可分割4096個VLAN」及兩造契約規範「貳、網路設備元件規格，

一、超高速主幹路由交換器第19項規格所明定：『支援802.1QVLANTagging……』」係指機器之相容性，而第21項：「單一機器上至少需可分割為4,096個VLAN」係指機器之基本功能。工研院於鑑定時未詢明上訴人契約規範之旨意，擅將功能與相容性混淆，與市面上確有同類型單一機器可分割第21項：「單一機器上至少需可分割為4,096個VLAN」之客觀標準有間。

（五）承上，工研院之測試報告既未對上揭調解成立書調解成立之內容及理由欄一⑶具體指明之測試項目為判斷，卻另比附援引其他規格，並僅以其主觀解讀（如前述證人郭以謙證言所述）相關規格，則調解成立之內容及理由欄三之效力規定，因相關條件未成就，不生被上訴人所援引以證據契約效力之問題，自不能拘束上訴人；易言之，本件測試過程及判斷既有未依兩造約定之測試內容之情事，不生系爭機品是否合格，專依工研院測試結果為斷之情事，自應進而依兩造之爭點為審理判決。

二、 系爭機器設備是否符合上訴人「高速寬頻網路建置案」系統建置需求規範「貳、網路設備元件規格，一、超高速主幹路由交換器」第21項規格：

（一）由於市面上確有「單一機器上至少需可分割為4,096個VLAN」之同類型機器已如前述，則此一規範即不生不能履行或有失公平而無效之情事，合先敘明。

（二）關於金門縣政府「高速寬頻網路建置案」系統建置需求規範「貳、網路設備元件規格，一、超高速主幹路由交換器第19項」規格所明定：『支援802.1Q VLANTagging……』既明確指出「支援」，則此規格之意義自應指機器之功能與他機器、系統之相容性。

（三）網路設備元件規格第21項：「單一機器上至少需可分割為4,096 個VLAN」之意義，如前所述，市場上關於同類型機器確有單一機器可分割為4,096個VLAN」之機器，則此一規範意義應指機器本身具備之功能。

（三）網路設備元件規格第19項與第21項間之關聯性：如前所述，第19項係規範系爭機器與他機器或系統間之相容性須合於「支援802.1Q VLANTagging……」之規範，而第21項則專指機器本身之基本功能，誠如上訴人援引證人甲○○教授將VLAN比喻為收費站之車道，有512個車道跟4096車道的主要區別是在同時有4096部車要通過收費站時，有4096個車道者，可以同一時間讓所有車子通過，但只有512個車道的收費站固然也可讓4096輛車子通過，但卻需要分成八個通過時段，收費站本身之效能自會因車道數不同而有不同效能。單一機器本身可分割為4,096個VLAN或512個VLAN，屬於機器能夠啟動的VLAN數，而屬機器之效能，至於爭機器與他機器或系統間之相容性須合於「支援802.1QVLANTagging……」之規範，既屬機器之相容性，效能與相容係不同之概念，衡以常理，二者應不致相互混淆。

（四）因此，就系爭機器而言，不能因其合於第19項規格，即逕認其亦合於第21項規格，亦即本件所謂「單一機器上至少需可分割為4096個VLAN」的概念，既明定在一部機器本身（「單一機器」），而非可連同所支援系統計算，則是否合於第21項規格，即應就「單一機器上」之效能為判斷，而非比附援引機器之相容性來判定。

三、系爭機器設備是否符合前開規範第2項之規格：

（一）兩造上開規範第2項明白約定「為提昇網管能力及硬體設備可靠度，應提供『平衡負載式』雙備援設計管理模組（或軟體），以因應故障時自動（不需手動）切換控制權。」

（二）關於被上訴人交付系爭設備（即OmniCore 5052 Plus），據工研院之測試報告說明及補充說明（原審卷第34至38頁）系爭機器屬全系統負載平衡，而全系統負載平衡包含管理模組負載平衡。然同時指出：「全系統負載平衡的運作原理是將負載平均分配到所有的模組上」。

（三）上訴人所以要求應提供『平衡負載式』雙備援設計管理模組（或軟體）」係考量「為提升網路管理能力及硬體設備的可靠度，其平衡負載的運作原理應將設備的使用負載，平均分配到雙備援式設計的二片管理模組上運作」。

（四）然而，所謂全系統負載平衡的做法，即使該負載不屬於該片模組，同樣也會分配到負載，反而會增加其CPU的負擔而降低效能，而本應該儘速處理負載的模組則僅能依CPU所分配的速度依序處理，較難發揮其平衡負載之功效。故工研院於測試報告雖稱全系統負載平衡較平衡負載之規格先進，然並不符上訴人於合約要求之目的，故上訴人指稱被上訴人所提供之設備，明顯不符「購置契約」中雙方所約定之品質，並非無據。

四、 系爭機器設備是否符合前開規範第6項之規格：

（一）兩造約定之系統建置需求規範第6項載明：「系統匯流排速度：分散無阻斷頻寬（Non-Blocking switchingfabric）速度256 Gbps（含）以上」（即每秒傳輸速度至少應達256百萬位元以上）之約定性能。

（二）此部分因上訴人所購買之模組亦不足供測試之用，且工研院測試中心亦因設備問題無法實際測試，有前述工研院測試中心之回函可憑。而就此項規格，工研院測試中心認為「其數據皆為網路設備製造商依其內部使用之晶片、匯流排架構計算而出」，並稱：系爭機器依生產廠商所提供之數據可達256Gbps，測試報告就此亦有記載。

（三）然依據91年2月22兩造雙方作成之「驗收（改正）紀錄」（上證八號，91年3月22日驗收（改正）紀錄影本）所示，被上訴人所交付之「OmniCore 5052」機型中，其「分散無阻斷頻寬傳輸速度」，僅只測得為「52Gbps」，則此一速度不符之情形，可認與兩造合約規格明顯不符。

陸、綜上所述，系爭機器雖經送工研院測試中心依調解成立書之約定而測試，然測試中心所作成測試合格之測試報告，並未完全針對預定之測試之項目（命題）與標準，作出合於該命題與標準之判斷意見，已如前述，則其合格判斷顯不合測試命題之判斷標準，而不可採用。從而，被上訴人依調解成立書內容及理由欄第三點之約定，向上訴人請求給付系爭機器之約定總價金、利息，即失所依據，且被上訴人所交付之系爭機器又不合於兩造應遵循之契約規格標準，足認被上訴人之請求為無理由，不應准許。原審判決上訴人應給付被上訴人系爭機器之約定總價金2,284,480元，及自起訴狀繕本送達翌日，即91年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法　官 蔡清遊

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。