福建高等法院金門分院92年度上字第7號

• 裁判案由: 請求給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 福建高等法院金門分院
• 裁判日期: 95 年 07 月 18 日

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　 92年度上字第7號上　訴　人
即被上訴人　逢晟工程有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　乙○○
十七號
被上訴人
即上訴人　　林金華即哥鼎營造廠
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年6
月3 日福建金門地方法院90年度連訴字第3 號第一審判決提起上訴，本院於95年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
（一）原判決第二項關於駁回上訴人逢晟工程有限公司下列第二項部分，（二）原判決第六項關於駁回上訴人林金華即哥鼎營造廠下列第三項部分；並訴訟費用之裁判部分均廢棄。
上開（一）廢棄部分，被上訴人林金華即哥鼎營造廠應再給付上訴人逢晟工程有限公司新台幣貳拾陸萬參仟貳佰陸拾元，及自民國（下同）八十七年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開（二）廢棄部分，被上訴人逢晟工程有限公司應再給付上訴人林金華即哥鼎營造廠新台幣參拾陸萬玖仟壹佰貳拾肆元，及其中貳拾柒萬捌仟陸佰柒拾參元，自八十七年十二月七日起，餘玖萬零肆佰伍拾壹元，自八十八年二月五日起，均自至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
兩造其餘之上訴均駁回。
第一審本訴訴訟費用由上訴人即被上訴人林金華即哥鼎營造廠負擔；第一審反訴訴訟費用由上訴人即被上訴人逢晟工程有限公司負擔十分之三，餘由上訴人即被上訴人林金華即哥鼎營造廠負擔。第二審訴訟費用由上訴人即被上訴人逢晟工程有限公司負擔十分之三，餘由上訴人即被上訴人林金華即哥鼎營造廠負擔。
事　實　及　理　由
壹、本訴部分：
Ⅰ、上訴人逢晟工程有限公司起訴主張：
一、聲明：
（一）被上訴人林金華即哥鼎營造廠（即被告）應給付上訴人逢晟工程有限公司（即原告）794,960 元，其中394,960 元自民國87年11月18日起，餘40萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人永如營造股份有限公司（以下簡稱永如營造）將所承攬之福建省連江縣立介壽國民中小學（以下簡稱介壽國中小學）國小教室新建工程，轉包給被上訴人林金華所經營之哥鼎營造廠（以下簡稱林金華），被上訴人林金華並以自己名義承攬連江縣立介壽國民中小學附設幼稚園（以下簡稱介壽附幼）活動中心及附屬工程。上開二部份工程均由連江縣政府委託黃長美建築師事務所設計及監造。嗣後，被上訴人將上開二部分之圬工粉刷工程轉包由上訴人逢晟工程有限公司（以下簡稱逢晟公司）承作，工程款總計4 百13萬1 千7 百元（承包總價400 萬及追加工程款131,700 元），詎系爭工程業經驗收完畢達6 個月，上訴人除已給付工程款3,336,740 元外，尚欠工程餘款394,960
元（原工程款263,260 元、追加工程款131,700 元）及保留款40萬元，總計794,960 元迄未給付，本件工程均已完工驗訖，被上訴人亦將該工程款項領走，惟經上訴人屢經催討給付轉包工程款均置之不理，為此訴請被上訴人給付本件剩餘工程款及保留款。
（二）證人洪東山是上訴人逢晟公司法定代理人丁○○之長子，逢晟工程實際上係由洪東山所經營，系爭工程均是由洪東山代替逢晟公司簽定，證人洪東山雖以個人名義簽約，但係代表上訴人逢晟公司，所開立之統一發票亦是以逢晟工程之名義為之。
（三）有關追加工程之結算書於87年8 月16日，由證人乙○○所寫，同年11月1 日，被上訴人與乙○○對帳，並於事後簽下結算書，由哥鼎營造之工地主任甲○○及證人即被上訴人之子林欣旻簽名。因當時向被上訴人請款未果，才要求其簽下結算書。結算書之簽名表示已同意驗收，亦表示已完工。被上訴人哥鼎營造當時已給付上訴人逢晟工程0000000 元，以及約定87年11月3 日至永如營造領取87年12月9 日到期之30萬元支票一張，依結算書之約定，被上訴人應於87年11月17日以前補足上訴人394960元，但至今未給。
（四）追加工程款總計為131700元，計算式為：嵌縫620 Ｍ乘60元等於37200 元及女兒牆修改135 ＣＭ乘700 元等於94500 元，總計為131700元。
（五）對被上訴人抗辯所為之陳述：被上訴人主張驗收後有缺失之情形，惟被上訴人從未通知上訴人改進缺失部分。
Ⅱ、被上訴人則以下情資為抗辯：
一、聲明：請求駁回上訴人（即原告）之訴。
二、陳述：
（一）本件工程之總工程款為400萬元，已經給付360萬元，其餘40萬元為工程保留款尚未給付。
（二）基礎工程包含（板模鋼筋等主結構部分）由被上訴人自行負責外，其餘工程皆由上訴人負責。
（三）該工程上訴人無法如期完工，驗收時仍有多項缺失，係被上訴人另外派工改善完成的，上訴人回台灣後無法聯絡其改善缺失。
（四）結算書不代表驗收紀錄，簽結算書的目的是希望上訴人早日完工、這張結算書87年11月才簽的、本件並無追加工程。
貳、反訴部分：
Ⅰ、上訴人林金華反訴主張：
一、反訴聲明：被上訴人逢晟工程（即反訴被告）應依承攬契約給付上訴人哥鼎營造（即反訴原告）損害賠償0000000 元，及其中0000000 元，自87年12月7 日起，餘452253元自88年2 月5 日起，均自至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、陳述：
（一）訴外人永如營造將所承攬之介壽國中小學之新建工程，轉包給上訴人哥鼎營造，上訴人並自行承攬介壽附幼部分工程。嗣後，上訴人將上開二部分之圬工粉刷工程轉包由被上訴人逢晟工程承作，工程款總計四百萬元，約定二部分皆須87年8 月10日需完工，惟被上訴人至87年11月仍無法完工，乃由上訴人於87年11月10日自行完工，是被上訴人逾期完工違約，造成上訴人遭訴外人介壽國中小學及其附設幼稚園罰款1,845,613 元。
（二）上訴人與被上訴人之工程分為二部分，一部份為介壽國中小學，另一部份為介壽附幼，其中國中小學部分之罰款為1,393,365 元，介壽附幼部分為452,253 元，總共為1,845,613 元，這些罰款上訴人皆已繳納連江縣政府。
（三）雙方並無約定追加工程，且因被上訴人派不出施作工程的師傅，而不是上訴人無法如期供料，才造成工程遲延，該給付被上訴人的工程款皆已給付完畢。被上訴人所提出的結算書，上訴人並不知情，而證人林欣旻並未參與本件工程。
Ⅱ、被上訴人則以下情資為抗辯：
一、反訴聲明：請求駁回上訴人林金華（即反訴原告）之訴。
二、陳述：
（一）上訴人林金華與被上訴人逢晟公司訂定之承攬契約，被上訴人並未延期完工，係因上訴人有追加工程（合約只有外牆部分，女兒牆係追加部分），且因上訴人承攬之福建省連江縣介壽國中小學、介壽附幼新建工程於施工時，一樓ＲＣ（大底）地基施工錯誤，致監工單位勒令上訴人將所有已施作完成之鋼筋混凝土全部拆除重做，又因上訴人財務問題無法如期支付下游承包商工程款，致下包模板工程及鋼筋工程停工遲延而延誤工期。
（二）上訴人與被上訴人間確有約定追加工程即女兒牆部分（幼稚園舊大樓之舊欄杆拆除及重裝新欄杆），此由被上訴人所提出之結算書即可知，結算書上亦有證人林欣旻之英文簽名，另證人鐘享明、甲○○亦可證明雙方確有約定追加部分。追加工程當然必須延長工期，並非遲延。
參、原審法院判決：「本訴被告應給付本訴原告新台幣（以下同）伍拾參萬壹仟柒佰元，其中拾參萬壹仟柒佰元，自民國（下同）八十七年十一月十八日起、其餘肆拾萬元自九十年二月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本訴原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。本判決第一項於本訴原告以壹拾柒萬供擔保後得假執行。本訴訴訟費用由本訴被告負擔十分之七，餘由本訴原告負擔。反訴被告應給付反訴原告壹拾捌萬肆仟伍佰陸拾貳元，及其中壹拾參萬玖仟參佰參拾柒元，自八十七年十二月七日起，餘肆萬伍仟貳佰貳拾伍元，自八十八年二月五日起，均自至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。」兩造均聲明不服，其聲明、答辯聲明及陳述如下：
一、上訴人即被上訴人逢晟公司部分：
（一）聲明：原判決不利於上訴人逢晟公司部分廢棄；被上訴人林金華應再給付上訴人逢晟工程有限公司貳拾陸萬參仟貳佰陸拾元，及自87年11月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被上訴人第一審之反訴駁回。
（二）陳述同原審。
二、上訴人即被上訴人林金華部分：
（一）聲明：原判決不利於上訴人林金華部分廢棄；被上訴人逢晟公司應賠償上訴人林金華逾期罰款損失1,845,618 元整，暨逾期罰款日至償付日止按年息百分之5 計算之利息。被上訴人原審之訴駁回。
（二）陳述同原審。
肆、兩造主要爭點：
一、本件訴外人永如營造將所承攬之福建省連江縣立介壽國中小學新建工程，轉包給本訴被告林金華所經營之哥鼎營造，被上訴人林金華並自行承攬介壽國中小學附設幼稚園部分工程，嗣後被上訴人將上開二部分之圬工粉刷工程轉包由上訴人逢晟公司承作。兩造對下列事實均不爭執。
（一）原工程合約金額：400萬元。
（二）約定應完工期限：87年8月10日。
（三）逢晟公司交付之發票五張，金額合計360萬元。
（四）兩造曾簽有對帳單：3,036,740 元，上有乙○○、林金華簽名（原審卷第278 頁）
（五）本件工程（介壽國中小學、附幼等二部分）均有工程遲延完工之事實，致林金華即哥鼎營造被逾期罰款合計：1,845,618 元。
（六）工程保留款40萬元部分，林金華尚未返還逢晟公司。
二、兩造之主要爭點即在於：
（一）兩造有無追加工程131,700元？
（二）逢晟公司已領多少工程款？
（三）逢逢晟公司應否負遲延責任？
１、林金華前段工程有無影響逢晟公司後段之施工進度？
２、逢晟公司何時離場？
３、整體工程未如期完工而遭連江縣政府罰款之責任歸屬（即逢晟公司如應負遲延責任，其比例為何）？
伍、兩造爭執事項之論斷：
Ⅰ、關於工程款（即逢晟公司起訴主張部分）：
一、有關工程保留款40萬元未返還部分，兩造均不爭執，且本件工程已於87年11月18日複驗驗收完畢，又雙方於工程發包承攬書中亦無工程保固金之約定，故被上訴人自應於上訴人施工完畢後，將工程保留款返還於上訴人，是上訴人此部份之請求工程保留款40萬元，及自90年2 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
二、雙方有另行約定追加工程：
（一）依上訴人所提出之「馬祖介壽中小學新建工程圬工結算書」（北院89訴字第4938號卷第20頁），除了對工程合約總價為新台幣四百萬元再次加以確認外，另記載追加工程款總計為131700元，計算式為：嵌縫620 Ｍ乘60元等於37200 元及女兒牆修改135 ＣＭ乘700 元等於94500 元，總計為131700元乙節，明確記載追加部分之範圍、細項、及總金額。並經證人即林金華之工地主任甲○○及證人即林金華之子林欣旻代表哥鼎營造廠在結算書上簽名，且加蓋訴外人永如營造之大小章。
（二）證人甲○○、林欣旻亦在原審法院審理時，當庭明確陳述由於追加部分無合約書，完全以結算書為準，林欣旻更證稱於簽完結算書後即打電話向其母朱麗雪報備，參佐證人林欣旻為林金華之子，證人甲○○為林金華所聘雇之工地主任，二人當無故意偏袒對造之可能，可認證人之證言應可採信，足認雙方確有追加工程一事。
（三）至於代表黃長美建築師事務所派駐現場之監工即證人張洛凡，雖證稱雙方除結構體長度及籃球架數量有變動外，並無變更追加之情事，惟查：就監工即證人張洛凡而言，全部工程之施作內容，均包含在連江縣介壽國民中小學、介壽附幼與被上訴人哥鼎營造及訴外人永如營造所簽訂之契約內，意即對連江縣介壽國民中小學、介壽附幼而言，本件工程除結構體長度及籃球架數量有變動外，並無追加工程，此與被上訴人與其下包廠商上訴人間有無另行約定追加工程一事無涉，證人張洛凡此部份證詞尚不足為被上訴人有利之認定。
（四）準此，上訴人所提出之結算書足以證明雙方確有追加工程一事，上訴人依承攬契約之法律關係請求追加工程款131700元及自民國87年11月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
三、主工程款400 萬元扣除二造不爭執之工程保留款40萬元後，剩餘工程款360 萬元是否已給付完畢？
（一）依兩造就系爭工程所簽訂之發包工程承攬書所載，承包總價為400萬元、完工日期為87年8月10日、工程範圍為粉刷、外牆貼磁磚、空心磚、斜屋頂粉刷、地坪嵌銅條磨石子，並於附註欄記載：⑴承攬介壽國中新建教室工程及幼稚園活動中心之內外粉刷裝修工程、詳如工程合約及施工圖之工程。⑵所有圖面裝修工程總價為400萬元（含稅）。
⑶本工程於87年8 月10日前完工。是二造所簽訂之工程合約，並未就整體工程之施工範圍、細項作明確之記載及約定，就被上訴人哥鼎營造而言，整體工程皆為被上訴人應為施工承作之標的，蓋介壽國中小部份係被上訴人向訴外人永如營造所承包，而介壽附幼部分則係被上訴人以自己名義向介壽國中小附設幼稚園所承攬；而就上訴人工程而言，上訴人所應承作之施工範圍，在契約無完善約定之情況下，端視其與被上訴人如何口頭約定，並非所有被上訴人所承攬之部分當然皆轉由上訴人施作。
（二）本件主工程之工程款為400 萬元，除了保留款40萬元，其餘工程款共為360 萬，上訴人主張僅領得3,336,740 元，尚有剩餘工程款263,260 元未領取，被上訴人則抗辯已支付360 萬元工程款，並提出上訴人請款所開立之發票5 張、合計金額360 萬元。
（三）然查，逢晟公司交付之發票金額為：360 萬元，5 紙發票分別為：「1 、日期87.08.01，金額：571,429 元、含稅60萬元、發票公司：逢晟公司（原審卷第199 頁、265 頁）2 、日期87.10.20，金額：952,381 、含稅：100 萬元、發票公司：龍翔工程行（原審第卷198 頁）3 、日期87.10.27 ， 金額：1,047,619 元、含稅：110 萬元、發票公司：龍翔工程行（原審卷第200 頁）4 、日期87.11.1
，金額：571,429 、含稅：60萬元、發票公司：龍翔工程行（原審卷第198 頁）5 、日期87.11.5 ，金額：285,714 、含稅：30萬元、發票公司：龍翔工程行（原審卷第200 頁）。」本件佐以，被上訴人哥鼎營造（林金華）所主張證人洪東山於87年8 月10後仍有借支工程款情事「1 、87.09.09：十萬元（本院卷第58頁）2 、87.9.24 ：五十萬元（本院卷第59頁）」等情，已見兩造間簽收帳款並非以發票為唯一根據，亦即被上訴人林金華一方另對支付應付之工程款有另外的收據可資憑證，則上訴人逢晟公司一方開出發票並不當然就表示已收到帳款，可見上訴人逢晟公司指稱其係先開發票再請款，應屬有據。
（四）進而言之，兩造自承有於87年11月（初）1 日對帳，兩造之對帳單載明3,036,740 元，上有乙○○、林金華簽名（原審卷第278 頁），再對照前述「馬祖介壽中小學新建工程圬工結算書」（北院89訴字第4938號卷第20頁）第7 點關於結算款之計算載明：「總價4,000,000 元加追加款131,700 元，減已領3,036,740 元，減領支票款300,000 元，計1,960 元（尚未領工程款）。」益見被上訴人林金華一方尚應付之原工程款剩餘工程款263260元，則上訴人逢晟公司據以請求剩餘工程款263260元，應屬有據。
Ⅱ、逾期罰款（即林金華反訴主張部分）：
一、兩造於87年5 月底簽訂發包工程承攬書，逢晟公司於87年6
月30日進場開工，雙方約定完工日期為87年8 月10日。而連江縣政府於87年12月17日、88年1 月29日分別以87連教學字第17039 號、88連教學字第01540 號函通知林金華繳交罰款1,393,365 元及452,253 元，總共為1,845, 618元，上述罰款上訴人皆已繳納連江縣政府，均為兩造所不爭執。
二、逢晟公司未如期完工。
（一）林金華主張逢晟公司遲至87年11月初始完全離開工地，且離開時尚未將所有承包工程完工，逢晟公司則抗辯其於87年8 月底即完全施工完畢並離開工地。惟查：
１、由87年8月24日至8月30日幼稚園之監工週報表上載：欄杆盡快作安全措施，以免影響開學後學生安全，工程進度落後百分之38及87年8 月31日至9 月6 日之監工週報表載：羅普斯金欄杆盡快施作錯誤請更改，工程進度落後百分之34等情以觀，尚有被上訴人應完成而未完成之介壽附幼欄杆追加工程部分，足認被上訴人已延遲雙方於工程發包承攬書中所約定87 年8月10日之應完工日期至明。
２、就林金華所提出被上訴人取款明細，逢晟公司至87年10月26日仍有在馬祖地區向上訴人請款之紀錄。
３、洪東山於87年8月10日後仍有借支工程款情事，例如：「1、87.09.09：10萬元（本院卷第58頁）2、87.9.24：50萬元（本院卷第59頁）」既以借支名義取款足徵於87年9 月底前，兩造系爭工程仍未完工。
（二）證人甲○○雖為林金華之工地主任，但與逢晟公司之乙○○均熟（原審卷第188 頁第4 行），其證言應無偏頗，則其證稱「逢晟公司離場時間為九月或十月。（原審卷第187 頁）」應屬可信。況且，證人甲○○於87年10月13日還拿2 萬元給丙○○，給工人搭船回台灣（本院卷第77頁）。可認逢晟公司之員工應於87年10月間才離場。
（三）至於逢晟公司之員工離場時是否已依契約完工一節，雖林金華主張係因逢晟公司之員工離場後，即無法聯絡逢晟公司，最後結尾工程係由其自行雇工完成，逢晟公司則否認之，表示林金華並未通知應回來補作未完成之部分。惟查：林金華既得於87年11月1 日與逢晟公司對帳，則自應有聯絡管道得通知逢晟公司，且逢晟公司員工離場時，代表林金華之現場負責人即工地主任甲○○並無不許渠等離開，表示被上訴人離場時應已將承包工程施作完畢，又上訴人所提出另行雇工之證據（出工管制表、貨物裝載清單）亦無法證明即是用以處理逢晟公司未完成之部分，足認被上訴人離場時已完成應承作之部分。
（四）對照上開請款發票有四張係在預定完工期87年8 月10日後才開的。若逢晟工程有限公司如期完工應不至於遲至87年10月、11月才開具發票請款，參以前述兩造曾在87年11月1 日對帳時之對帳單有林金華、乙○○之簽名，且兩造對此均不爭執，是可認系爭工程應係在87年10月間才完工。三、整體工程未如期完工而遭連江縣政府罰款之責任歸屬？
（一）整體工程可分為介壽國中小學及幼稚園等二部分，前者開工日期為86年9月20日、預定完工日期為87年8月10日、實際完工日期為87年9月28日；後者開工日期為87年2月20日、預定完工日期為87年8月31日、實際完工日期為87年9月27日。二者皆有遲延，且遭連江縣政府罰款，前者罰款1,393,365 元；後者罰款452,253 元，總共為1,845,613 元，上述罰款上訴人皆已繳納連江縣政府，亦為二造所不爭執，合先敘明。
（二）依介壽國中小學新建教室之監工週報表所載，86年9 月20日開工，86年12月13日至20日之週報表載：施工進度落後百分之13.5；86年12月28日至87年1 月3 日週報表載：基腳鑽心試壓未達強度，需拆除重做，拆除已完成之模板、鋼筋、水電材料，本週進度落後百分之29.3，請承包商提出進度改善計劃；87年2 月15日至21日週報表載：施工進度落後百分之32.9；87年3 月7 日當週週報表載：進度持續落後擴大為百分之42.4；至87年4 月10日止，施工進度應為百分之61.5，為實際進度為百分之30。87年4 月12日至18日之週報表，監工張洛凡表示模板工嚴重不足，盼乙方盡速解決與小包間之財物問題；87年4 月26日至5 月2
日週報表載：模板料嚴重不足部分，盡快補齊，以免影響進度；87年5 月3 日至9 日週報表載：乙方至今未全力趕工，預估屋頂要至月底才能灌漿，剩餘工期僅2 個月左右，裝修勢必完工困難，模板料同樣不足；87年5 月11日黃長美建築師事務所去函介壽國中報告施工進度落後甚多，及工地工人不足問題。87年5 月10日至16日週報表載：缺鋼筋、模板料不足，本週進度近乎零；87年5 月17日至23日週報表載：5 月15日至5 月22日工地停擺，5 月22日下午鋼筋才進場備料加工；87年6 月7 日施工日報表載：監工張洛凡表示請乙方說明為何工地一直未出工，無進度；87年6 月13日施工日報表載：監工張洛凡表示請乙方盡速解決與小包財物及協調問題；87年6 月7 日至13日週報表載：自5 月29日屋頂灌漿後，乙方無進度；87年6 月19
日黃長美建築師事務所發函永如營造要求趕工；87年6 月14日至20日週報表載：同上週，無進度，模板一直未施作，上週發文要求趕工，但無進度；87年8 月3 日至9 日週報表載：監工張洛凡表示本工程完工日期應為8 月10日，目前勢必無法如期完工；87年9 月14日至25日週報表載：本工程大致已全部完成，擇期報請初驗。
（三）介壽國中小學附設幼稚園興建工程之監工週報表載，87年2月20日開工，87年3月1日至7日週報表載：進度落後百分之7 ，地區進入雨季，務必掌握工程時效；87年3 月8 日至14日監工週報表載：本週進度為基地放樣、基腳開挖、安全圍籬架設、基腳RC澆注，進度落後百分之10.4；87年3 月15日至21日週報表載：進度落後百分之9.9 ；87年3
月22日至28日週報表載：本週進度已較預定進度落後百分之12.3，乙方須於趕工期限內趕工。87年3 月30日黃長美建築師事務所發函（87長幼字第005-1 號）哥鼎表示：須於87年4 月15日以前趕上進度，否則依工程合約書第24條第2 款辦理。87年3 月29日至4 月11日週報表載：工程依然落後百分之13；87年4 月12日至18日週報表載：①自本週開始因工人不足導致工地停頓，屢次催促但乙方都未執行，本所已於87年3 月30日發函告知須於87年4 月15日前趕上進度，②本事務所基於保護甲方權益，將函請業主依約對乙方作出停止投標，③工程落後百分之13.2；87年4
月19日至25日週報表載：板模工不足，請增加人手，工程落後百分之12.9；87年4 月26日至5 月2 日週報表載：模工人數不足，進度緩慢，請增加人手，乙方始終未改善，工程落後百分之14.2；87年5 月3 日至9 日週報表載：①模板進度緩慢，乙方始終未改善，②乙方進度始終落後，履勸不改，本所將於5 月11日發函甲方對其作懲處，③工程落後百分之17.4；87年5 月10日至16日週報表載：①模板進度緩慢，乙方始終未改善，87年5 月15日工程協調會，希望乙方能確實執行，乙方應於下週排出確實趕工進度表，②工地缺鋼筋工及頂板模料，乙方始終未改善，模板工人僅三人，進度緩慢，模板料不足，鋼筋工應盡快進場③本週落後百分之21；87年5 月18日黃長美建築師事務所發函（87長幼字第011 號函）哥鼎表示：請廠商盡速施工，否則解約。87年5 月17日至23日週報表載：協調會要求趕工進度表未檢送，工程進度落後百分之16.8；87年5 月24日至30日週報表載：協調會要求趕工進度表未檢送，工程進度落後百分之17.6；87年5 月31日至6 月6 日週報表載：協調會要求趕工進度表未檢送，工程進度落後百分之15.4；87年6 月7 日至6 月13日週報表載：協調會要求趕工進度表未檢送，距完工日期僅餘二個多月，工程進度落後百分之13；87 年6月14日至6 月20日週報表載：協調會要求趕工進度表未檢送，工程進度落後百分之10；87年6
月21日至6 月27日週報表載：協調會要求趕工進度表未檢送，距完工日期僅餘二個多月，工程進度落後百分之11.6；87年6 月28日至7 月11日週報表載：本週工期閒置太長，請乙方掌握進度，泥工盡速進場，剩餘結構收尾盡速完成，工程落後百分之20.4；87年7 月12日至7 月18日週報表載：本週因工人無法進場，導致無任何進度，希望乙方盡速解決，工程進度落後百分之26.7；87年7 月19日至8
月2 日週報表載：本週因天候因素，工人無法進場，導致無任何進度，工程進度落後百分之34.5；87年8 月3 日至8 月9 日週報表載：工程進度落後百分之35.3；87年8 月10日至8 月16日週報表載：工程進度落後百分之34.7；87年8 月17日至8 月23日週報表載：工程進度落後百分之29.9 ；87 年8 月24日至8 月30日週報表載：欄杆盡快作安全措施，以免影響開學後學生安全，工程進度落後百分之38；87年8 月31日至9 月6 日週報表載：羅普斯金欄杆盡快施作錯誤請更改，工程進度落後百分之34；87年9 月7
日至9 月13日週報表載：泥工盡快進場，工程進度落後百分之27；87年9 月14日至9 月27日週報表載：工程進度落後百分之0.8 。
（四）承上，不論是介壽國中小學新建教室部分或係幼稚園施工部分，上訴人林金華從開始施工之初便一路落後，其中原因不乏為工人不足、材料不足或因施工錯誤拆除重作等等不一而是，並經證人即代表黃長美建築師事務所在現場工地之監工張洛凡到庭陳述明確；而被上訴人逢晟工程與上訴人乃於87年5月底簽約，同年6月底始進場施作，此亦為二造所不爭執，又被上訴人所承包工程內容主要為圬工粉刷，其性質上屬於後半段之泥作裝修工程，上訴人所負責之範圍則為性質上屬於前半段之主結構部分，在主結構工程一路落後之情況下，勢必影響被上訴人所施作部分之進度，且所有施工之材料皆應由上訴人提供，惟上訴人卻常因財務問題導致材料無法如期進貨，影響施作進度，此亦據證人即逢晟公司下包負責施作幼稚園磁磚部分之鍾享明於原審到庭證述明確，是本件工程遲延之主要責任仍應在上訴人，難謂由被上訴人負全部之遲延責任。
四、本件工程遲延導致連江縣政府罰款之主要原因，及罰款之主要精神及目的固在於懲罰承包商整體工程之延誤，然兩造確有於承攬契約書中約定完工日期為87年 8月10日，逢晟公司一方亦自承兩造間之系爭工程在不耽誤料及工的狀況下，正常施工期間應為四個半月才能完成（原審卷第174 頁）參以兩造合約係於87年5 月底簽的。又逢晟公司則於87年6 月29日才派工人到馬祖工地（本院卷第101 頁），87年6 月30日才施工。另佐以原審於92年3 月4 日言詞辯論時逢晟公司對林金華（哥鼎營造）主張有先聲明須趕工一節，並未當場爭辯（原審卷第174 頁）。而洪東山亦自承：87年5 月份簽約、6 月底進場，哥鼎很急才透過甲○○找乙○○幫忙趕工。足徵林金華主張兩造工程款400 萬較一般行情高，其目的要逢晟公司能如期完工，並非無據。可認上訴人林金華一方主張系爭工程之所以同意給付總工程款400 萬元，係要對造能儘速趕工以免逾期被罰，即有將可能逾期被罰之風險轉嫁給逢晟工程有限公司，而逢晟工程有限公司亦瞭解此等緣由。五、逢晟公司雖另抗辯稱於遲延後受領時，林金華未為保留之表示，然查，連江縣政府對哥鼎的罰款公文係分別於：87年1
2 月17日（原審卷第280 、281 頁）88年1 月29日（原審卷第283 、284 頁），且依兩造於87年11月初仍有工程款紛爭，林金華一方並拒絕給付保留款，難謂無保留之意思。進而言之，兩造於事後既對工程款有爭執，兩間就系爭工程既無正式之有點交驗收、受領之手續，則林金華一方亦無聲明保留之機會，應認逢晟公司主張無理由。
六、準此，依兩造確有於承攬契約書中約定完工日期為87年 8月10日，且逢晟工程有限公司明知應負緊急趕工責任，猶有遲延等一切情狀，應認定逢晟工程有限公司應負之本件工程遲延責任為百分之30，另百分之70之遲延責任，仍應由林金華一方負責。
陸、綜上所述，（一）逢晟公司得向林金華請求工程款（含工程保留款）合計794, 960元及法定遲延利息，應予准許。（二）林金華得向逢晟公司請求逾期罰款553,685 元及法定遲延利息，應予准許，逾此部分之請求於法無據，應予駁回。原審僅命「本訴被告應給付本訴原告伍拾參萬壹仟柒佰元，其中拾參萬壹仟柒佰元，自八十七年十一月十八日起、其餘肆拾萬元自九十年二月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；反訴被告應台給付反訴原告壹拾捌萬肆仟伍佰陸拾貳元，及其中壹拾參萬玖仟參佰參拾柒元，自八十七年十二月七日起，餘肆萬伍仟貳佰貳拾伍元，自八十八年二月五日起，均自至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」確有不當。關於為兩造上開敗訴之判決部分，均尚有未洽，兩造上訴意旨求予廢棄改判，於前述部分，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項、第3 項所示。至於其餘上訴部分，核無違誤，上訴意旨，就此等部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件兩造之上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　18　　日民事庭審判長法　官 蔡 清 遊
法　官 陳 世 宗
法　官 黃 玉 清
上開正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　20　　日書記官 黃月瞳