福建高等法院金門分院九十二年度上易字第一０號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一０號

上訴人

丙○○

被上訴人

正和國際股份有限公司

法定代理人

甲 ○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十二日福建金門地

方法院九十一年度訴字第五五號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月二十

六日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、程序方面：按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，應以書狀為之。但在言詞辯論時，得以言詞為之。」民事訴訟法第二百六十二條第一、二項定有明文。此之規定依同法第四百六十三條準用之。查上訴人即原告提起上訴後，上訴人就被上訴人即被告甲○部分，業於本院言詞辯論期日以言詞表示撤回訴訟，並經甲○授權有民事訴訟法第七十條第一項但書所規定代理權之訴訟代理人當庭同意上訴人之撤回對甲○之訴訟（見本院卷第五十頁），則就甲○部分既經上訴人撤回訴訟，該部分訴訟繫屬已消滅而不存在，本院自勿庸再就甲○部分之訴訟予以審判，合先指明。

二、上訴人主張：被上訴人於民國九十一年六月十五日向上訴人借款新台幣（下同）一百七十六萬元，除以金子變現而清償十萬零八千元外，其餘一百六十五萬二千元部分（下稱系爭借款）約定同年九月十二日清償，詎屆期仍未獲被上訴人清償，迭經催討亦置之不理，爰請求被上訴人返還系爭借款及法定遲延利息等語（上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人一百六十五萬二千元，並自九十一年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決被上訴人應給付上訴人八十二萬六千元，並自九十一年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。駁回其餘之訴。）。併為上訴聲明：㈠原判決就第二項所示部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人八十二萬六千元，並自九十一年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、被上訴人則以：被上訴人確有積欠上訴人系爭借款，惟已以日光燈之燈管、點燈器共折價四十萬七千四百元由洪大建轉交；石板、鈄布各一批折價三十二萬三百三十元，由基隆升隆輪轉交；盛康實業公司礦泉水折價四十三萬五千七百六十元，基隆升隆輪轉交；水泥漆、調和漆折價二十五萬三千零四十四元，基隆升隆輪運送洪木建轉交；水塔折價十五萬元，由金港服務企業公司轉交；勞力士錶折價十五萬元；金飾四萬五千一百元及八萬八千二百元（下稱系爭物品）；以上合計一百八十四萬九千八百三十四元系爭物品均交付上訴人為抵銷（代物清償），已逾被上訴人積欠之系爭借款金額，上訴人請求為無理由等語。併為答辯聲明：駁回上訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、上訴人主張：被上訴人於九十一年六月十五日向上訴人借款一百七十六萬元，除已清償其中十萬零八千元外，其餘系爭借款部分，約定同年九月十二日清償等語，業據提出借據一紙為證（見原審支付命令卷），且為被上訴人自認無誤（見原審卷第三、十六頁、本院卷第五十、五四頁），互核無誤。上訴人此部分主張之事實，要堪採信。

五、上訴人主張：系爭借款約定於同年九月十二日清償，詎屆期仍未獲被上訴人清償；且被上訴人所述系爭物品，上訴人均未曾收受，亦不同意以系爭物品抵銷或代物清償等語。被上訴人則辯稱：已以系爭物品供抵銷或代物清償，被上訴人請求為無理由等語。經查：

㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被上訴人積欠上訴人系爭借款債務，此為被上訴人自認之事實，已如前述，則被上訴人辯稱系爭借款債務已以系爭物品抵銷或代物清償之事實，為上訴人所否認，因之被上訴人就系爭借款債務已抵銷或代物清償之有利事實，揆諸上開說明，自負有舉證之義務。查被上訴人辯稱有以系爭物品合計一百八十四萬九千八百三十四元，予以抵銷或代物清償系爭借款，已逾被上訴人之系爭借款金額等語，固據被上訴人提出簽帳單、出貨單、簽收單為證（見本院卷第五七至六五頁、原審卷一八至二三頁）。惟被上訴人所提出之簽帳單、出貨單、簽收單，均非上訴人簽收之文件，無從證明上訴人確有收受系爭物品，且被上訴人復未能舉證證明上訴人確有收受系爭物品之事實。是被上訴人辯稱上訴人收受系爭物品云云，尚難採信。縱令上訴人有收受系爭物品屬實，惟按民法第三百三十四條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，則抵銷之債務需係屬相同種類，倘非屬同種類之債務，殊無從抵銷至明。本件上訴人對被上訴人為「金錢」消費借款債權，而被上訴人對上訴人則係「系爭物品」，並非金錢債權，兩者債務種類不同，依法自無從互為抵銷，是被上訴人辯稱以系爭物品抵銷積欠上訴人系爭借款云云，於法不合，洵不可取。又按「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅」，民法第三百一十九條定有明文。是代物清償必係債務人以他種給付以代原定之給付，而債權人亦經承諾，且已受領，始生債之關係消滅。本件上訴人表示並未同意以系爭物品作為清償系爭借款，則上訴人顯未承諾被上訴人以收受系爭物品作為代物清償，況系爭物品之價值若干，僅有被上訴人片面以上開簽帳單、出貨單、簽收單所載為據，亦未經上訴人合意系爭物品之價值，顯見上訴人並未有承諾被上訴人以系爭物品為代物清償，亦堪認定。從而，被上訴人辯稱兩造有以系爭物品作為代物清償云云，洵不可取。是被上訴人此部分所辯，尚乏依據，要不可取。

㈡被上訴人雖於本院言詞辯論期日始請求訊問證人呂炳忠、吳福全、謝知學、謝清連為證，但按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：⑴因第一審法院違背法令致未能提出者。⑵事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。⑶對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。⑷事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。⑸其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。⑹如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」，民事訴訟法四百四十七條定有明文。其立法理由在於：「⑴原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：.... ⑵當事人主張有第一項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷。爰增設第二項規定。⑶當事人違反第一項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有第一項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之，爰增訂第三項規定，以明其違反之效果。」，查被上訴人於原審即提出書狀以系爭物品交付被上訴人收受作為抵銷或代物清償系爭借款之抗辯（見原審卷第十六、十七頁），但被上訴人並未於原審即時聲請訊問證人呂炳忠、吳福全、謝知學、謝清連等人為證，被上訴人於原審本得聲請訊問此等證人，詎被上訴人怠於行使此攻擊防禦權利，輕忽第一審訴訟程序，遲至本院第二審程序始提出此新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成上訴人時間、勞力及費用之浪費，復未提出即時可供調查之證據，以資釋明確有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書之各款情事，本院自不予准許被上訴人聲請訊問證人呂炳忠、吳福全、謝知學、謝清連，併此指明。

㈢基上，被上訴人辯稱已以系爭物品供抵銷或代物清償系爭借款，上訴人之請求為無理由云云，並未能舉證以實其說，既乏證據證明，則上訴人請求被上訴人返還系爭借款，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人積欠系爭借款，為有理由。被上訴人抗辯已無積欠上訴人系爭借款云云，尚乏依據，殊不可取。從而，上訴人基於借款返還請求權之法律關係，除原審判准部分外，請求被上訴人應再給付八十二萬六千元，及自九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。本件上訴利益僅八十二萬六千元，為不得上訴第三審事件，是於本院判決後，即屬確定，被上訴人聲明願供擔保請准宣告免為假執行云云，依法尚有未洽，不予准許，併此指明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，均與本判決之結果無影響，爰不另為一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

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