福建高等法院金門分院94年度勞上字第2號

• 裁判案由: 給付職業災害補償金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 福建高等法院金門分院
• 裁判日期: 95 年 05 月 16 日
• 法官: 蔡清遊、陳世宗、黃玉清
• 當事人: 楊金星即中理營造廠、臺灣電力股份有限公司、甲○○

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　 94年度勞上字第2號上　訴　人　楊金星即中理營造廠
上　訴　人　臺灣電力股份有限公司
法定代理人　陳貴明
訴訟代理人　丙○○
訴訟代理人　乙○○
被上訴人　　甲○○
訴訟代理人　史乃文律師
上列當事人間給付職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國94 年4月7 日福建金門地方法院93年度勞訴字第1 號第一審判決提起上訴，本院於95年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人楊金星即中理營造廠應給付被上訴人超過新台幣貳拾伍萬元及自民國九十二年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴均駁回。
第一審訴訟費用由上訴人楊金星即中理營造廠、台灣電力股份有限公司連帶負擔十分之三，由上訴人楊金星即中理營造廠負擔二十分之一，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由上訴人楊金星即中理營造廠、台灣電力股份有限公司連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
本判決第一項於被上訴人以新台幣捌萬伍仟元為上訴人楊金星即中理營造廠供擔保後，得假執行；上訴人楊金星即中理營造廠於假執行程序實施前以新台幣貳拾伍萬元為被上訴人提供擔保後，得免為假執行。
事　實　及　理　由
甲、程序方面：
本件上訴人　臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）法定代理人有更迭，惟自訴訟繫屬起，上訴人一方即有委任訴訟代理人，且於法定代理人更迭時，能即時聲請承受訴訟，自不生訴訟程序停止之問題，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人起訴主張：上訴人台灣電力股份有限以司（下稱台電公司）將「金門區營業處91年配電管路工程帶料發包」之工程 (下稱系爭工程)交 由被上訴人楊金星即中理營造廠（下簡稱楊金星）承包，楊金星則以每日薪資新台幣 (下同)2000 元雇用被上訴人擔任系爭工程之現場施工人員。惟於91年12月19日下午3 時30分許，被上訴人在金門縣料羅村之工地工作時，因上訴人楊金星挖掘地下管路時應架設防止土石流落之鐵板，竟疏未架設，造成土石崩落，壓住被上訴人之雙腳，經送往金門縣立醫院急救，再轉送高雄市聖和醫院急救，被上訴人則受有右股骨外踝骨折、雙膝脛骨平台粉碎性骨折併半月板破裂、右腓骨神經損傷等傷害，雖經治療及復健，仍有雙膝彎曲攣縮之情形，而被上訴人於92年9 月19日再往高雄醫學大學附設中和紀念醫院診治，醫師仍認定被上訴人生活無法自理，需繼續復健治療。被上訴人既為施作系爭工程時而受傷，並導致雙膝粉碎性骨折等傷害而無法工作，被上訴人自得依勞動基準法第59條第1 款、第2 款前段規定向雇主即楊金星即中理營造廠請求必需之醫療費用之補償及原領工資之補償。且依勞動基準法第62條第1 項規定事業單位即上訴人台電公司應與承攬人楊金星負連帶補償之責任。
（一）必需之醫療費用之補償：被上訴人受傷後生活無法自理，由懷恩護理之家為之照護及復健，每月照護費用22,000元，上訴人楊金星僅補償92年1月至8月，被上訴人自得請求被告連帶給付92年9 月起暫至93年11月30日止，按月連帶給付原告22,000元，合計為330,000 元。
（二）工資補償：被上訴人於事故發生前每日領取2,000 元之薪資，被上訴人自91年12月20日之事故發生翌日起至92年11月18日之本件起訴日止，共333 日，金額為666,000 元 (即2000*333=666,000) 。又起訴後之工資補償至93年12月18 日 (即 事故發生後屆滿二年)， 其日數為397 日，金額為794,000 元 (即2000*397=794,000) ，總計被上訴人得請求之工資補償金額為1,460,000 元 (即666,000+794,000= 1,460,000) 。
（三）又上訴人楊金星違反勞工安全衛生法第5 條第1 項及勞工安全衛生設施規則第235 條、第236 條規定，未設置符合標準之必要安全衛生設備，致被上訴人受有前開傷害，推定有過失，構成民法第184條第1項之侵權行為，應負損害賠償責任，被上訴人自得依民法第195條第1項請求上訴人楊金星即中理營造廠賠償1,000,000元之精神慰撫金。
（四）被上訴人自事故發生迄今，已達殘廢之程度，依勞動基準法第59條第3 款規定「殘廢補償標準，依勞工保險有關之規定」，依勞工保險條例第53條附表，其右下肢無法站立，右踝無法屈伸，應符合第141 項「一下肢遺存顯著運動障害者」; 其左下肢應符合第145 項「一下肢遺存運動障害者」，分別為殘障等級第7 級及第9 級。依勞工保險條例第55條第2 項及同條第3 款規定，按最高等級給予並再升一等級給予之，故為第六等；再依勞工保險條例第第54條，被上訴人乃因職業傷害遺存障害，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給50% ，一次請領殘廢補償費。依給付標準表第6 級之給付日數為540 日，增加50﹪為810 日，以被上訴人每日2000元之薪資計算，得請求殘廢補償金額為0000000 元 (即2000*8 10=1,620,000)。爰聲明：
（一）上訴人楊金星、台電公司應連帶給付被上訴人3,410,000 元 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（二）上訴人楊金星應給付被上訴人1,000,000 元。
貳、上訴人陳述及主張部分：
一、上訴人楊金星以下情置辯：
（一）金門縣立醫院之診斷書記載，被上訴人為「兩側脛腓骨及臗 (臏)骨 骨折」、「兩側膝痛」，而非被上訴所稱「右股骨外踝骨折、雙膝脛骨平台粉碎性骨折併半月板破裂及右腓骨神經麻痺」等傷害。且被上訴人所出具之診斷書均為私立醫院之非訴訟用診斷書，欠缺公信力。被上訴人未能提出公立醫院甲種診斷證明書，且上訴人曾於92年9 月25日下午1 時30分至懷恩護理之家探視被上訴人，發現被上訴人謊稱外出復健，實則獨自一人外出，而無須專人全天候照護，且被上訴人於照護中心內喝酒為上訴人派員探視之人所目睹。再者上訴人曾詢問被上訴人之主治醫師陳銀旺以明其醫療狀況，經表示被上訴人僅無法從事搬運重物及過度勞動之工作，足徵被上訴人之主張不實。
（二）被上訴人所主張之146 萬元工資並不實在，按事發時被上訴人到工僅數日，工資尚未決定，後經高雄市總工會調解時協議為每月36,000元，而非被上訴人所稱每日工資2,000 元，且上訴人已補償被上訴人9 個多月之工資33萬2 千元，且被上訴人無法提出相關證明，證明其至93年12月18日止均無法工作。
（三）另所請求之100 萬元慰撫金，亦屬無據，蓋被上訴人之受傷肇因，係被上訴人當日違背上訴人於工作前之指示，且施工時未依規定做好防止土石崩落之支撐所致，上訴人並無過失。
（四）又被上訴人未能證明殘廢之事實，其殘廢補償金之請求權不存在。被上訴人於事故發生時之工資尚未決定，且依高雄市總工會協調時之協議為每月36,000元，上訴人已補償9個月之工資共33萬2千元，且被上訴人迄未提出甲種診斷證明書。被上訴人請求自92年9 月起至93年11月30日止之醫療費用33萬元，因被上訴人無法提出公立醫院甲種診斷證明書以證明該期間內，始終必要進行復健及專人照護之必要。
（五）再者，既是職業災害賠償，應有民法第217 條過失相抵之適用。事故發生前一晚下大雨，上訴人即要求所有施工人員隔日不施工，翌日上午亦再次交代不宜施工，惟被上訴人向上訴人稱伊有經濟壓力，而要求當日施工，上訴人遂同意但要求僅能施作不具危險性之引上管部分，深度約60～80公分，但被上訴人卻擅自從事深度較深之項目，俟上訴人巡察時，曾要求停止施作，然上訴人離開工地後，被上訴人仍繼續施作，且未按施工規則，未做土石支撐，致生意外，故上訴人主張並無過失。依勞動基準法第59條之規定，雇主雖負無過失責任主義，惟民法第217 條之過失相抵原則，於本案中仍應有所適用，則上訴人於事發之前一日及當日就施工之指示，已善盡監督之責，被上訴人未遵循，且未依施工規則做好土石支撐，致生事故，上訴人並無過失，被上訴人所請求之100 萬元慰撫金，係屬無據，蓋被上訴人之受傷肇因，實為被上訴人當日違背上訴人於工作前之指示，且施工時未依規定做好防止土石崩落之支撐所致，上訴人並無過失。被上訴人受傷之肇因係違背上訴人施工時之指示，且未依規定做好防止土石崩落之支撐。且被上訴人雖主張上訴人違反民法第184 條第2 項之規定，惟該項但書另規定，能證明其行為無過失者，不在此限，而被上訴人故意違背上訴人之指示及施工規則，而上訴人已善盡監督之責，故證明上訴人並無過失。
（六）被上訴人於住院及照護期間，喝酒且經常外出，與所提出診斷書之記載不符，並於92年10月2 日以金門郵局123 號存證信函，催告被上訴人於函到七日內儘速返廠上班，或提出證明以利請假；並於92年10月20日另以金門郵局147
號存證信函，通知被上訴人依勞動基準法第12條第6 款規定，終止雙方之勞動契約。依勞動基準法第59條第2 款及第13款之規定，勞工因職業災害而致傷殘時，雇主應按原領工資數額予以補償，而醫療期間，雇主不得終止契約，然勞工應就「醫療中」、「不能工作」及「醫療期間」等事實提出證明，今上訴人已催告被上訴人儘速提出證明，且被上訴人於前開期間有喝酒及經常外出等情，與診斷書所述之「需人長期照顧日常生活」等情不符，其終止勞動契約並無不當。又上訴人楊金星已依職業災害勞工保護法第6 條第1 項規定，由勞工保險局核付職業災害勞工殘廢補助332640元，依職業災害勞工保護法第6 條第4 項規定，此部分亦應予扣抵。是被上訴人之請求為無理由，爰聲明被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，訴訟費用由被上訴人負擔，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。並提出診斷書一份、支票二紙、存證信函二件、工程施工圖說、行政院勞工委員會94年3 月1 日勞局護字第09401000550 號函各一份 (均影本)、 財政部台灣省北區國稅局92年度綜合所得稅各類所得資料清單、歸戶財產查詢清單及地籍總歸戶清冊各一份、土地登記謄本四份。
二、上訴人台電公司以本案係楊金星即中理營造廠承攬本公司金門區營業處91年度配電地下管路工程，而於91年12月19日下午3 時30分料羅村內埋設地下管路，未依承攬契約規定設置擋土支撐設施，該處檢驗員於當日下午2 時30分抵達現場，發現違規狀況，除當場糾正外，並就違規事項開具違反承攬契約安衛規定扣款1000元在案。而於下午3 時30分中理營造廠因施工人員未立即改善糾正事項，致管溝土方崩塌而使被上訴人發生職業災害。依91年度配電管路工程帶料發包契約，本案應由承攬商中理營造廠負法律及連帶職災補償之完全責任，與上訴人台電公司無涉等情置辯。
參、原法院判決「被告楊金星即中理營造廠、台灣電力股份有限公司應連帶給付原告新台幣壹佰參拾貳萬壹佰陸拾元及自民國九十二年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告楊金星即中理營造廠應給付原告新台幣伍拾萬元及自民國九十二年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告楊金星即中理營造廠、台灣電力股份有限公司連帶負擔十之三，由被告楊金星即中理營造廠負擔十之一，餘由原告負擔。本判決第一項原告以新台幣四十四萬元為被告楊金星即中理營造廠、台灣電力股份有限公司提供擔保後，得假執行；被告楊金星即中理營造廠、台灣電力股份有限公司於假執行程序實施前以新臺幣壹佰參拾貳萬壹佰陸拾元為原告提供擔保後，得免為假執行。本判決第二項於原告以新臺幣壹拾柒萬元為被告楊金星即中理營造廠提供擔保後，得假執行；被告楊金星即中理營造廠於假執行程序實施前以新臺幣伍拾萬元為原告提供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。」上訴人二人各分別上訴，請求原判決廢棄併駁回其訴，其上訴理由主要援引原審之前述，上訴人楊金星部分則另稱慰撫金太高了，肇事原因係被上訴人不服從工作指示等語。被上訴人則請求駁回上訴，其陳述亦與原審之陳述大致相同。
肆、本件爭執之要點為：
一、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人台電公司金門區營業處九十一年配電管路工程帶料發包工程係由被告楊金星（即中理營造廠）所承攬。
（二）被上訴人於91年12月19日下午三時三十分許，於系爭工程之工地，遭崩落之土石壓傷。
（三）被上訴人受傷後先送往金門縣立醫院急救，再轉送高雄市聖和醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院及高雄榮民總醫院接受診治。
（四）上訴人楊金星（即中理營造廠）支付被上訴人自92年1 月2 日起至92年9 月1 日止，每月22000 元之照護費用。
（五）上訴人楊金星（即中理營造廠）已支付被上訴人薪資補償金332000元。
二、本件爭點：
（一）被上訴人究受何創傷？是否已達殘廢之標準？得否請領殘廢補償金？
（二）被上訴人之傷害醫療期間？醫療期間被上訴人是否均不能工作？被上訴人所請求之醫療費用及照護費用有無理由？（三）被上訴人得否請求補償之工資及慰撫金？
（四）事故之發生，上訴人應否負過失侵權行為之責任？該事件過失責任之歸屬？當事人間可否主張過失相抵？
（五）被上訴人與上訴人楊金星（即中理營造廠）支付被上訴人之勞動契約是否已終止？
伍、兩造爭執事項之論斷：
一、本件被上訴人主張上訴人台電公司將系爭工程交由楊金星（即中理營造廠）並雇用被上訴人擔任系爭工程之現場施工人員，於91年12月19日下午3 時30分許，被上訴人在金門縣料羅村之工地工作時，因上訴人楊金星即中理營造廠未架設鐵板致土石壓住被上訴人之雙腳，被上訴人受有右股骨外踝骨折、雙膝脛骨平台粉碎性骨折併半月板破裂、右腓骨神經損傷等傷害而成殘廢，雖經治療及復健，仍有雙膝彎曲攣縮之情形，生活無法自理，需繼續復健治療之事實。業據提出台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約、高雄市聖和醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、高雄榮民總醫院診斷證明書、並經原審法院向高雄市聖和醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院調取被上訴人病歷資料，復有行政院國軍退除役輔導委員會高雄榮民總醫院93年11月12日高總管字第0930012727號函送之被上訴人病歷資料查詢函覆表、勞工保險局93年12月6 日保給殘字第0931027601 0號函影本等在卷可憑，自堪信被上訴人此部分之主張為真實。
二、上訴人楊金星與被上訴人間勞動契約應認未終止。
（一）楊金星係以被上訴人於住院及照護期間，喝酒且經常外出，與所提出診斷書之記載不符，並於92年10月2 日以金門郵局123 號存證信函，催告被上訴人於函到七日內儘速返廠上班，或提出證明以利請假；並於92年10月20日另以金門郵局147 號存證信函，通知被上訴人依勞動基準法第12條第6 款規定，終止雙方之勞動契約，本件雙方之勞動契約業已終止云云
（二）惟依勞動基準法第59條第2 款及第13款之規定，勞工因職業災害而致傷殘時，雇主應按原領工資數額予以補償，而醫療期間，雇主不得終止契約。
（三）本件並經原審法院向高雄市聖和醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院調取被上訴人病歷資料顯示，被上訴人自91年12月20日至93年5 月11日仍分別在高雄市聖和醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院就診治療，而行政院國軍退除役輔導委員會高雄榮民總醫院93年11月12日高總管字第0930012727號函送之被上訴人病歷資料查詢函覆表亦認定被上訴人自行走動能力確有困難。
（四）上訴人楊金星於被上訴人自行走動能力有困難之醫療期間片面要求被上訴人返廠上班，並終止雙方之勞動契約，於法尚有未合，自不能認本件上訴人楊金星與被上訴人楊金星雙方之勞動契約業已合法終止。
三、關於職業災害賠償，應無民法第217 條過失相抵之適用。
（一）上訴人楊金星主張既是職業災害賠償，應有民法第217 條過失相抵之適用云云。
（二）惟按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之僱主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡僱主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院八十七年度台上字第一九四九號判決參照）；勞動基準法第五十九條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償，且同法第六十一條尚規定該受領補償之權利不得抵銷，應認無民法第二百十七條過失相抵之適用（最高法院八十九年度台上字第一七八三號判決、八十九年度第四次民事庭會議決議參照）。
（三）是勞工受有勞動基準法第五十九條所規定之職業災害，雇主對於勞工即應依該條規定予以補償，勞工職業災害之發生縱有過失，雇主亦不得主張過失相抵。上訴人楊金星主張被上訴人就職業災害之發生有過失，應適用民法過失相抵之規定云云，並無足採。
四、上訴人台電公司應與承攬商楊金星負連帶職災補償之責任。（一）上訴人台電公司雖抗辯稱: 依91年度配電管路工程帶料發包契約，本案應由承攬商中理營造廠負法律及連帶職災補償之完全責任，與被告台電公司無涉云云。
（二）惟依勞基準法第62條第1 項規定：「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定僱主應負職業災害補償之責任。」依此規定，事業單位、承攬人、中間承攬人、最後承攬人就災害補償應負連帶賠償責任。
（三）本件上訴人台電公司與楊金星所簽訂之91年度配電管路工程帶料發包契約，雖約定應由承攬商中理營造廠負法律及連帶職災補償之完全責任，惟此係上訴人台電公司與楊金星所簽訂之契約，尚不得以之對抗為第三人之被上訴人，尤不得取代上開勞動基準法之強制規定。依前述勞動基準法第62條第1 項規定事業單位即上訴人台電公司自應與承攬人楊金星即中理營造廠連帶負職業災害補償之責任。上訴人台電公司抗辯本案應由被告楊金星即中理營造廠職災補償之完全責任，與台電公司無涉云云，即無足取。
五、關於被上訴人依勞動基準法規定請求職業災害補償部分：
按勞動基準法第五十九條規定，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：
（一)勞 工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用； (二)勞 工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償； (三)勞 工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。本件被上訴人既因職業災害而受傷殘廢，且上訴人楊金星即中理營造廠與被上訴人雙方之勞動契約亦未經合法終止，被上訴人主張依勞動基準法第五十九條之規定請求職業災害補償，為有理由。爰就被上訴人主張之依據勞動基準法所定職業災害補償之請求分別審酌如下：
（一）必需之醫療費用之補償：依前述高雄市聖和醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院調取被上訴人病歷資料顯示，被上訴人受傷後生活無法自理，需人長期照顧日常生活，並為復健治療，而被上訴人由懷恩護理之家為之照護及復健，每月照護費用22000 元，有懷恩護理之家收據19紙在卷足憑。上訴人楊金星即中理營造廠僅補償92年1 月至8 月，被上訴人請求上訴人連帶給付92年9 月起至93年11月30日止，按月連帶給付被上訴人照護費用22000 元，合計為330000元，為有理由。
（二）工資補償：按勞動基準法第五十九條第二款規定，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，則本件被上訴人於發生職業災害後，於醫療期間，上訴人自應按其原領工資予以職業災害補償，此部分主張為有理由；然被上訴人主張其於事故發生前每日領取2000元之薪資，為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證，惟上訴人楊金星於高雄市總工會調解時表示每月工資36,000元，並已給付工資補償33萬2 千元，被上訴人亦無異議受領，此為雙方所不爭之事實，應認被上訴人每月工資為36,000元，方屬公允。則依被上訴人之請求自91年12月20日之事故發生翌日起至92年11月18日之本件起訴日止，共10月又29日，金額為394,800 元 (即36000*10+1200*29=394,800) 。又起訴後之工資補償至93年12月18日 (即事故發生後屆滿二年)， 共13月，金額為468000元 (即36000 *13=468000)， 總計862,800 元 (即394800+468000=862,800)。扣除上訴人楊金星已給付工資補償33萬2 千元，被上訴人得請求之工資補償金額為530,800 元（即000000-000000=530,800） 。被上訴人此部分之請求於此範圍內為有理由，超過部分即非有理由。
（三）殘廢補償：依勞動基準法第五十九條第一項第三款規定，勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。本件被上訴人所受前述傷害既係因在職業場所工作時，因職業災害所致之傷害成殘，且已經聖和醫院確定診斷，亦經勞工保險局審定其殘廢程度符合勞工保險殘廢給付標準表第142 項第8 等級及第147 項第13等級殘廢，此有勞工保險殘廢診斷書及勞工保險局93年12月6 日保給殘字第09310276010 號函各一份在卷可稽。依勞工保險條例第55條第2 項及同條第3 款規定，按最高等級給予並再升一等級給予之，故為第7 等級；再依勞工保險條例第第54條，原告乃因職業傷害遺存障害，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給50﹪，一次請領殘廢補償費。依給付標準表第7 等級之給付日數為440 日，增加50﹪為660 日，以被上訴人每月36000 元即每日1200元之薪資計算，得請求殘廢補償金額為792,000 元 (即1200*660=792000)。惟被上訴人已依職業災害勞工保護法第6 條第1 項規定，由勞工保險局核付職業災害勞工殘廢補助332,640 元，此有行政院勞工委員會94年3 月1 日勞局護字第09401000550 號函一份在卷可憑，依職業災害勞工保護法第6 條第4
項規定，此部分亦應予扣抵，故原告得請求殘廢補償金額為459, 360元 (即000000-000000=459,360)。被上訴人此部分之請求於此範圍內為有理由，超過部分即無理由。
六、關於被上訴人依民法侵權行為規定請求精神慰撫金部分：
（一）按勞工安全衛生法第5條第1項規定雇主對於「防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，且依勞工安全衛生設施規則第235 條、第236 條規定「雇主對於表土之崩塌或土石之崩落，有危害勞工之虞者，應依左列規定：一、應使表土保持安全之傾斜，對有飛落之虞之土石應予清除或設置堵牆、擋土支撐等；二、排除可能形成表土崩塌或土石飛落之雨水、地下水等。」、「雇主為防止坑內落磐、落石或側壁崩塌等對勞工之危害，應設置支撐或清除浮石等。」本件上訴人楊金星即中理營造廠為雇主，未依上開規定實施，核與上訴人台電公司所陳：「中理營造廠承攬本公司金門區營業處91年度配電地下管路工程，而於91年12月19日下午3 時30分料羅村內埋設地下管路，未依承攬契約規定設置擋土支撐設施，該處檢驗員於當日下午2 時30分抵達現場，發現違規狀況，除當場糾正外，並就違規事項開具違反承攬契約安衛規定扣款1000元在案。而於下午3 時30分中理營造廠因施工人員未立即改善糾正事項，致管溝土方崩塌而使原告發生職業災害。」，並有上訴人台電公司所提承商違反契約安全衛生規定扣款通知單一紙在卷可憑，而上訴人楊金星即中理營造廠亦自承未作土石支撐，依民法第184 條第2 項前段規定，上訴人楊金星即中理營造廠違反保護勞工之法令，致被上訴人受有前開傷害成殘，推定有過失，應負民法第184 條第1 項之侵權行為責任，上訴人楊金星即中理營造廠抗辯並無過失云云，尚無可取。是被上訴人依民法第195 條第1 項之規定請求上訴人楊金星即中理營造廠賠償精神慰撫金，自屬有據。
（二）被上訴人主張上訴人楊金星挖掘地下管路時應架設防止土石流落之鐵板，竟疏未架設，造成土石崩落，壓住被上訴人之雙腳，致被上訴人受有右股骨外踝骨折、雙膝脛骨平台粉碎性骨折併半月板破裂、右腓骨神經損傷等傷害，雖經治療及復健，仍有雙膝彎曲攣縮之情形，且生活無法自理，需繼續復健治療，造成其精神上極大之痛苦之事實，業據提出高雄市聖和醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、高雄榮民總醫院診斷證明書為憑，其對於被上訴人之精神上打擊極深，乃屬可以想像。法院斟酌上情，及兩造間之社會、經濟地位等一切情狀，認為被上訴人請求上訴人楊金星即中理營造廠賠償其精神上之損害100 萬元，應屬適當。
（三）惟損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第二百十七條第一項定有明文。本件關於依勞動基準法第五十九條規定之職業災害補償部分固無過失相抵原則之適用，已如前述，惟關於侵權行為損害賠償部分則有前述過失相抵原則之適用。本件上訴人抗辯稱被上訴人在工作時因其本身重大過失而未善盡保護自己之義務，有過失相抵之適用一節，經查：
１、上訴人楊金星指稱：於91年12月18日下雨，當晚上訴人楊金星有至宿舍告知工人明日不用挖管路；並於施工日到現場要求不要挖管路等情。
２、證人蘇文棋亦於原審到庭證稱：91年12月18日下雨，當晚上訴人楊金星有至宿舍告知彼等明日不用挖管路；翌日，伊至現場告訴甲○○待會伊有事先離去，要甲○○先作引上，俟伊驗收回來之後，看到甲○○在挖管路，曾就此事質問他，甲○○答以只剩下一點點所以把它挖好，伊見到管路未一樣長，另個人要鋸到等長，甲○○下去將管路接成一樣長時，一轉頭即發生事故。上訴人楊金星平時早、午及傍晚均會至工地現場，當時亦說土壤潮濕，要求先作引上等語（見本院卷第176、177頁）。
３、承上，顯見上訴人楊金星雖未作支撐等安全設施，惟事故發生前一日即91年12月18日下雨，當晚上訴人楊金星有至宿舍告知彼等明日不用挖管路，被上訴人為上訴人楊金星所聘雇之工人，其不但明知，為現場施工人員明知未作支撐等安全措施，亦抗拒僱主等人之工作指示，被上訴人顯然有重大之過失，至為顯然。則上訴人楊金星抗辯稱被上訴人對於本件損害之發生有不服從工作指揮之過失存在一節，應屬可採。４、本院斟酌上訴人楊金星與被上訴人之過失程度時，認為被上訴人明知現場未作支撐等安全措施，竟拒不服從停止工作指示，擅自冒險施工，應自負百分之七十五之過失責任，則於過失相抵後，被上訴人關於依侵權行為損害賠償之法律關係所得向上訴人楊金星請求賠償之精神慰撫金為250,000 元。七、綜上所述，被上訴人依勞動基準法規定職業災害補償請求上訴人楊金星與台電公司連帶給付之合計為1,320,160 元；被上訴人並得依侵權行為損害賠償之法律關係向上訴人楊金星即中理營造廠請求賠償之精神慰撫金為250,000 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即92年11月28日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；逾此部分之請求於法無據，應予駁回。原審就超過上開應准許之二十五萬元精神慰撫金部分，為上訴人楊金星敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件上訴人楊金星應給付金額合計超過一百五十萬元，是其應給付部分仍有假執行問題，則本判決主文第一項（即原審判決第二項）被上訴人得請求楊金星給付之金額既然減縮，兩造之擔保金額自應重新酌定。原審逾此部分之假執行既失所附麗，自應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463條、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　16　　日民事庭審判長法　官 蔡 清 遊
法　官 陳 世 宗
法　官 黃 玉 清
正本係照原本作成。
如上訴所得受之利益，不逾新台幣一百五十萬元者，不得上訴第三審。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附據律師資格證及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　16　　日書記官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。