福建高等法院金門分院95年度上易字第8號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　 95年度上易字第8號

上訴人

上鋒有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林文強律師

訴訟代理人

姚文勝律師

被上訴人

吉美科技股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年8月15日福建連江地方法院93年度訴字第17號、94年度訴字第1號第一審判決，提起上訴，本院於96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人起訴聲明及主張：

一、上訴人起訴主張：

（一）兩造於90年3月間簽訂系爭委外操作合約（即「連江縣南竿海水淡化廠（一期）委外操作」工程合約書），約定被上訴人（即被告）將其與連江縣自來水廠簽訂之「連江縣南竿海水淡化廠委外操作契約書」之代操作工作（即該廠將操作連江縣南竿海水淡化廠一期工程設備為海水淡化之運轉工作，由被上訴人代該廠操作運轉4年，該廠每月給付被上訴人代操作運轉服務費，下稱海淡廠一期4年委外操作合約），全部交由上訴人（即原告）履行，並由上訴人取得被上訴人每月得向該廠領取之代操作運轉服務費。此外，上訴人並依系爭委外操作合約第11條約定，簽發包含系爭2紙本票在內，面額皆為625,000元之本票4紙予被上訴人，供作系爭委外操作合約之履約保證金，約定履約保證金分為4期，於上訴人履行上開代操作運轉工作，經審核符合系爭委外操作合約之約定時，該4張本票分4期逐年返還上訴人。

（二）詎被上訴人竟於91年6月30日，以上訴人有重大違約為由，解除系爭委外操作合約，並於同年7月2日以吉美工字第02070172號函表示依系爭委外操作合約第18條第4項約定沒收全部履約保證金；嗣於系爭2紙本票到期日屆至後，被上訴人即分別於92年8月15日、93年5月13日提示付款，並就系爭2紙本票取得本票裁定，進而就上訴人對連江縣政府之「南竿海水淡化廠第二期工程」工程款債權、連江縣自來水廠之「南竿鄉海水淡化廠第二期工程四年代操作運轉」履約保證金及每月代操作運轉服務費債權為強制執行。

（三）被上訴人雖以上訴人違約為由，解除系爭委外操作合約，沒收作為履約保證金之系爭 2紙本票，並於取得本票裁定後，對上訴人聲請強制執行；惟系爭委外操作合約，因有下列事由，而有無效、尚未生效、或有不可歸責於上訴人之事由存在之情形，被上訴人不得以系爭 2紙本票裁定為執行。

１、系爭代操作合約因客觀給付不能而無效：

（1）上訴人依系爭委外操作合約，應使用被上訴人承攬連江縣政府「南竿海水淡化廠工程」（下稱海淡廠一期工程）而設計興建之南竿海水淡化廠一期工程設備（下稱海淡廠一期設備）之海水淡化逆滲透機組設備（下稱海淡廠一期ＲＯ設備），依系爭委外操作合約約定之依「南竿海水淡化廠工程設備規範書」規範要求，達成每日出水量（即海水淡化量）為500立方公尺／日（即500ＣＭＤ）之要求。惟因被告設計當初未考量連江縣南竿鄉地區海水平均溫度為17℃，而以「海水平均溫度為25℃、每日出水量500ＣＭＤ」條件之海淡廠一期ＲＯ設備，規劃設計興建海淡廠一期設備，以致海淡廠一期設備完工實際運轉後，發生溫度造成之減量效應。

（2）被上訴人就海淡廠一期ＲＯ設備無法達成每日出水量500ＣＭＤ之標準，除已於90年5月5日以連水南吉字第0502號函連江縣自來水廠、連江縣政府以「本案自簽約後，運轉至今依合約規定執行現場實際產生了些許問題，待商議。機械不定期因不確定因素造成設備不定時之故障，每每搶修完成，但當日產量卻發生不足現象。（擬研商可接受較合理之方案）合約規定之海水ＴＤＳ、溫度、產量因每日之變化，往往造成雙方權責人員意見之不同，如測量時間不同、測試儀器之認定不同，進而在水質水量方面之確認產生差異。（擬研商可接受較合理之方案）合約中規定合格與否之要求與現況不易掌握，原因是過程、認知、手續過於繁瑣，且易造成雙方爭議。（擬研商可接受較合理之方案）……」外，於被上訴人解除本件委外操作合約自行操作後，更於93年10月27日以吉工字第930號函函連江縣自來水廠以「『南竿海水淡化廠一期四年代操作』合約中在未考慮溫度差之因素下，規定淡化水每日產能需達500ＣＭＤ之產能，本公司二年操作的結果，認為此項規定為『無法執行』，雖經專家學者會議，亦未獲合理回應，本公司請求終止本合約」，被上訴人先後皆承認上開減量效應，是客觀上任何人皆不能在南竿鄉以海淡廠一期ＲＯ設備達成出水量500ＣＭＤ之標準。

（3）兩造雖前於89年3月間，就被上訴人承攬連江縣政府「南竿海水淡化廠工程」，另簽訂「連江縣政府之南竿海水淡化廠改善工程」工程合約書（下稱系爭改善工程合約），惟系爭改善工程合約之工程範圍並不包含對被上訴人興建採用之海淡廠一期ＲＯ設備，是上訴人雖向被上訴人承攬該改善工程，惟上訴人進行之改善工程，與被告採用之海淡廠一期ＲＯ設備無關，仍不影響被上訴人所規劃設計之海淡廠一期設備因未考量溫度減量效應而無法達成每日出水量500ＣＭＤ標準之事實。又連江縣政府雖於90年1月9日就被上訴人承攬之「南竿海水淡化廠工程」完成驗收，惟該完成驗收與海淡廠一期設備可否達成上開每日出水量500ＣＭＤ標準無涉。

２、系爭委外操作合約尚未生效：

（1）兩造雖簽訂系爭委外操作合約，惟合約上並未記載簽訂日期，而係於「附註」條款載明「附註：本合約生效期為吉美科技股份有限公司完成與南竿海水淡化廠合約程序後生效。」是兩造系爭委外操作合約，須待被上訴人承攬連江縣政府之「南竿海水淡化廠工程」（即海淡廠一期工程）驗收合格並與連江縣自來水廠完成4年代操作合約（即海淡廠一期4年委外操作合約）之簽約程序後，兩造系爭委外合約始生效。

（2）被上訴人雖與連江縣自來水廠於90年3月30日簽訂「連江縣南竿海水淡化廠委外操作契約書」之4年代操作合約（即海淡廠一期4年委外操作合約），惟連江縣政府於91年6月10日邀集兩造召開「南竿海水淡化廠一、二期工程委外操作介面分割相關事宜」工程會議，依連江縣政府於91年6月21日連建工字第0910012002號函檢送之該次會議紀錄之會議結論載以「有關南竿海水淡化廠一期委外代操作部分於91.6.30前履約保證金送交自來水廠，一委外代操作合約自91.7.1起開始履約，自此之前所產供水吉美公司同意無償供使用。」是被上訴人依其與連江縣自來水廠之海淡廠一期4年委外操作合約，既係自91年7月1日始開始履約，於此之前，應認被上訴人對連江縣自來水廠無代操作義務，自難認系爭委外操作合約已經生效。

（3）此外，兩造系爭委外操作合約「附註」條款另載明「附註：廠商所負責任為本合約範圍包含連江縣自來水廠與吉美科技股份有限公司簽訂之南竿海水淡化廠（一期）委外操作合約內容之全部責任。」而依上開會議紀錄，被上訴人既同意將海淡廠一期設備於91年7月1日所產淡水無償供連江縣自來水廠使用，是依兩造系爭委外操作合約第3條第2項約定之「每月請領月操作計算方式為：每月依自來水廠實領全額為本公司請領的每月操作費。」上訴人自無從依系爭委外操作合約自被上訴人領取於91年7月1日前之每月操作費，而上訴人於91年7月1日前已因操作運轉而支出相關人力、電費等成本，竟因被上訴人於上開會議中同意無償供水，致使上訴人無法依系爭委外操作合約領取每月操作費，是被上訴人既已拋棄對連江縣自來水廠依海淡廠一期4年委外操作合約之每月操作費，致使上訴人無法依系爭委外操作合約領取任何費用，自應認兩造間之系爭委外操作合約尚未生效。

３、上訴人就系爭委外操作合約不能履行並無可歸責事由：系爭委外操作合約之履約標的，因被上訴人之海淡廠一期ＲＯ設備因客觀上無法達成每日出水量500ＣＭＤ之標準，上訴人就系爭委外操作合約不能履行，自無可歸責事由，是被上訴人不得以上訴人有重大違約為由，解除系爭委外操作合約並沒收履約保證金。

４、被上訴人之抵銷之預備抗辯並無理由：兩造間簽訂之系爭改善工程合約以及系爭委外操作合約，皆係以被上訴人設計規劃興建之海淡廠一期ＲＯ設備為條件，而該海淡廠一期ＲＯ設備，既有民法上自始客觀不能之原因，該二合約皆屬無效，被上訴人自應依不當得利規定，返還依系爭改善工程合約由上訴人給付之改善工程，而就上訴人給付之改善工程，被上訴人現既無法返還，自應依民法第181條規定以系爭改善工程之工程款作為償還之價額，被上訴人自不能以上訴人未能達成系爭改善工程合約應返還系爭改善工程之工程款1,235萬元，與本件上訴人系爭二紙票款債權為抵銷。

（四）本件系爭二紙本票之本票裁定成立前，上訴人就系爭二紙本票對被上訴人有上開原因關係不存在之票據抗辯事由存在，被上訴人自不得以系爭二紙本票之本票裁定為系爭二件強制執行事件之執行名義，對上訴人為強制執行，而系爭二件強制執行程序已經上訴人依原審裁定供擔保停止執行，執行程序仍在進行中，爰依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，排除被上訴人據以為執行名義之系爭二件本票裁定之執行力。

二、聲明：

（一）被上訴人不許依臺灣板橋地方法院民國 93年5月28日93年度票字第4184號民事裁定之執行名義對上訴人執行。

（二）原審93年度執字第71號給付票款強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。

（三）被上訴人不許依臺灣板橋地方法院民國 93年2月24日93年度票字第1631號民事裁定之執行名義對上訴人執行。

（四）原審93年度執字第76號給付票款強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。

貳、被上訴人在原審之答辯及聲明：

一、答辯

（一）被上訴人前因承攬連江縣政府之「南竿海水淡化廠工程」（即海淡廠一期工程），而於89年3月間與上訴人簽訂系爭改善工程合約（即兩造間「連江縣政府之南竿海水淡化廠改善工程」工程合約書）。依兩造系爭改善工程合約，上訴人就系爭改善工程，應使被上訴人向連江縣政府承攬之海淡廠一期工程，符合被上訴人與連江縣政府就海淡廠一期工程所約定之工程設備規範（即兩造系爭改善工程合約附件「南竿海水淡化廠工程設備規範書」第3章第1條、第5章規定之每日出水量500ＣＭＤ標準），使被上訴人海淡廠一期工程能完成試車並通過驗收，於完成驗收後，兩造並應簽訂系爭委外操作合約，由上訴人代被上訴人執行被上訴人依上開與連江縣政府海淡廠一期工程統包契約之與連江縣自來水廠4年代操作合約（即海淡廠一期4年委外操作合約）之工作。

（二）海淡廠一期ＲＯ設備並無客觀上給付不能：

１、上訴人就系爭改善工程合約約定之改善工程、試車工作等工程範圍完成後，被上訴人即據以向連江縣政府呈報驗收，經連江縣政府驗收合格，而上訴人並已領取系爭改善工程合約之全部工程款12,350,000元，兩造即依系爭改善工程合約及附件「南竿海水淡化廠工程設備規範書」約定，簽訂系爭委外操作合約，由原告代被告履行被告對連江縣自來水廠之海淡廠一期4年委外操作合約之代操作工作。

２、上訴人既依兩造系爭改善工程合約附件之「南竿海水淡化廠工程設備規範書」，完成被上訴人承攬連江縣政府之海淡廠一期工程，並依上開規範書第3章試車規定達成每日500ＣＭＤ保證出水量約定365天之合格天數，且經連江縣政府驗收合格，是海淡廠一期工程ＲＯ設備，於連江縣政府驗收當時，並無客觀上給付不能之情形。上訴人以海淡廠一期ＲＯ設備與海淡廠二期ＲＯ設備不同，並無理由。

３、此外，被上訴人前雖於90年5月5日，就被上訴人與連江縣自來水廠之海淡廠一期4年委外操作合約履約問題，以連水南吉字第0502號函函連江現自來水廠、連江縣政府，惟該函係因上訴人未能依「南竿海水淡化廠工程設備規範書」第5章代操作運轉規定履行系爭委外操作合約且未依約定送操作報表證明予連江縣自來水廠核備，以致被上訴人與該廠之海淡廠一期4年委外操作合約有未依約履行之情形，被上訴人即將上訴人提出之問題，以該函函復該廠及連江縣政府。

４、依「南竿海水淡化廠工程設備規範書」第3章試車、第5章代操作運轉之規定，皆係每日淡化海水500ＣＭＤ之保證出水量之標準，是上訴人既已依兩造系爭改善工程合約，使海淡廠一期工程達成每日出水量500ＣＭＤ標準之試車合格天數，並經連江縣政府驗收合格，是自得以海淡廠一期工程設備，達成相同標準之代操作運轉工作，是一期之ＲＯ設備並無客觀給付不能之情形。

（三）兩造系爭委外操作合約已經生效：被上訴人就上開與連江縣政府間之海淡廠一期工程驗收合格後，即依被上訴人與連江縣政府間之「南竿海水淡化廠工程設備規範書」約定，於90年3月30日與連江縣自來水廠簽訂「連江縣南竿海水淡化廠委外操作契約書」，並經連江縣政府以90年3月30日連建工字第01563號函確認。是被上訴人與連江縣自來水廠簽訂之「連江縣南竿海水淡化廠委外操作契約書」，已經生效，則系爭委外操作合約自亦已生效，且上訴人亦已依約進行操作。至於，連江縣政府91年6月10日召開之工程協調會會議記錄記載之「一期委外代操作合約自91.7.1起開始履約」，僅係修正履約期間，並非被上訴人與連江縣自來水廠之海淡廠一期4年委外操作合約尚未完成合約程序。

（四）上訴人未履行系爭委外操作合約，被上訴人自得解除該合約並沒收履約保證金：

１、本件上訴人依兩造系爭改善工程合約約定，就海淡廠一期工程，依「南竿海水淡化廠工程設備規範書」第3章試車規定，達成每日出水量500ＣＭＤ標準之試車合格天數，並經連江縣政府驗收合格，自得以海淡廠一期工程設備，履行與第3章試車每日出水量相同標準之代操作運轉工作。詎上訴人於被上訴人與連江縣自來水廠簽訂海淡廠一期 4年委外操作合約後，竟未能以海淡廠一期工程設備履行代操作運轉工作，達成與試車標準相同之每日產水 500ＣＭＤ，顯見上訴人就履行系爭委外操作合約有重大違約。

２、此外，上訴人並有「㈠履約保證金迄今未完成繳納手續。㈡未盡合約規範設備保養、維修之責任，至使數仟萬元之設備損壞殆盡，至今仍無法操作。㈢未按標準操作規定及管理人責任，至使數百萬元之逆滲透膜管嚴重損傷。㈣未經本公司同意擅自將設備變更並提供予二期廠商使用，已嚴重影響本公司權益。」等重大違約事實，而兩造於系爭委外操作合約第16條第1項、第18條第4項分別約定以「㈠廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：……⒍因可歸責廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。⒐無正當理由而不履行契約者。⒑審查、查驗或驗收不合格，且位於通知期限內依規定辦理者。」、「㈣廠商因發生下列情事時，機關有權中止代操作運轉合約，並沒收保證金及停止支付代操作運轉服務費用，另停止廠商直接或間接參與機關及其相關各機關其他新辦之工作二年，廠商不得異議：⒈無故連續中斷海水淡化處理作業超過十個日曆天。⒉因疏於檢查維修，海水淡化設備發生重大損壞、故障，致無法依表一正常出水，經三十日曆天未完成修復使用。」而被上訴人前因上訴人為依約產水或提出操作報表送查，已經多次以書面請求上訴人改善，是被上訴人於91年6月30日解除系爭委外操作合約，並於同年7月1日以吉美工字第02070171號函補述上開重大違約事由，並於同年月2日以吉美工字第02070172號函依系委外操作合約第18條第4項約定沒收全部履約保證金。

（五）抵銷之預備抗辯：上訴人依兩造系爭改善工程合約完成海淡廠一期改善工程，並達成每日500ＣＭＤ保證出水量之約定合格天數，且經連江縣政府驗收合格，兩造始簽訂系爭委外操作合約，現上訴人竟主張海淡廠一期ＲＯ設備客觀上不能達成每日出水量500ＣＭＤ標準，系爭委外操作合約自始無效，設若上訴人主張有理由，顯見上訴人未履行系爭改善工程合約，被上訴人自得依民法第492條承攬人瑕疵擔保責任、民法第227條債務人不完全給付之損害賠償責任之規定，請求上訴人返還系爭改善工程合約之工程款12,350,000萬元，被上訴人自得以上訴人應返還之上開工程款與上訴人，本件主張請求之金額主張抵銷。

（六）本件上訴人並無得排除系爭二件強制執行事件之執行名義之事由，是上訴人提起本件債務人異議之訴並無理由。

二、聲明：上訴人之訴均駁回。

參、原審法院判決「原告之訴均駁回。訴訟費用均由原告負擔。」上訴人聲明不服，提起上訴，兩造聲明及陳述如下：

一、上訴人之聲明及補充陳述：

（一）上訴之聲明

１、原判決廢棄。

２、褔建連江地方法院93年度執字第71號給付票款強制執行事件、93年執字第76號清償債務強制執行事件所據之執行名義（板橋地方法院93年度票字第4184號民事本票准予強制執行裁定）對上訴人即原告不得執行。

３、褔建連江地方法院93年度執字第71號給付票款強制執行事件、93年執字第76號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。

４、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（二）補充陳述：

１、查系爭海水淡化RO設備無法達日產500噸淡水產能乙事，誠屬不可歸責上訴人：

（1）查本件連江縣府雖稱：「第六項說明：自87年1月25日試車開始至89年12月6日止該套RO設備有達到規定日產500噸淡水產能」（上證12），並認定被上訴人就本件工程已完成試車，判定驗收合格，進而發還被上訴人2,076萬之工程款（上證3）。

（2）惟查，本件試車期間自 87年1月25日試車開始至89年12月6日止，長達近3年（上證12），是欲於3年即1,000餘天內之365天中，達到日產 500噸淡水產能之縣府驗收合格標準，並非難事，亦即只須有日產約250噸淡水產能之RO設備，將其每二至三日所運轉之淡水累計達500噸後，再報請縣府核備驗收以一日試車合格計算，至達365天通過驗收為止即可；基此，是否得將「經縣府365天試車合格驗收完成」乙事，與「系爭RO設備可達平均日產500噸淡水產能」乙事，二者等同視之，不無疑問。

（3）再者，若縣府所稱：「試車期間均達到合約規定日產500噸」乙事（上證12）為真，則何以短短365個試車合格天，卻須經長達近3年之試車合格天，其內情為何，實令人疑竇。

（4）又既經縣府試車完成並判定驗收合格，何以被上訴人於 91年7月1日起實際自行操作2年有餘之結果即：「合約……規定淡化水每日產能需達 500CMD之產能，本公司二年操作的結果，認為此項規定為『無法執行』 ……。……合約規定需日產500噸淡化水之規定，此規定未考慮溫度所造成減量效應，已經嚴重違反逆滲透膜海水淡化設備本體之理論操作條件……」（上證11），仍無法達日產500噸淡水之產能。

（5）又經臺灣高等法院95年度上易字第718號，業就與本件相同事實之案件，委由G&J Technical Company進行鑑定，鑑定結果（附件1　）係載明：「第一階段：鑑定逆滲透 (RO)設備原始規劃設計 (Waterlink)是否可達日產500噸能力及水質標準檢驗項目……⒈……檢驗原系統設計規格表，其進水溫度設定為12攝氏度，海水進水總固體溶解度設定為32,545毫克/公升…此部份與原始合約要求進水溫度設定為5-35攝氏度及海水進水總固體溶解度設定為36,000毫克/公升 (ppm)不符（第1頁參照）……⒉附件3.…《進水溫度設定為5攝氏度，壓力1,161磅/英吋平方……上述工作壓力超過1,000磅/英吋平方 (psi)。附件4.進水溫度設定為10攝氏度……壓力1,161磅/英吋平方……上述工作壓力超過1,000磅/英吋平方 (psi)（第2頁參照）」、「附件5.……進水溫度設定為25攝氏度，氯鹽123……此氯鹽含量超過表二(處理水質標準表)要求120ppm。附件6…進水溫度設定為35攝氏度，氯鹽237……此氯鹽含量超過表二 (處理水質標準表)要求120ppm（第3頁參照）第二階段：現場設備配置及設備狀態鑑定是否正確……⒉高壓幫浦：福斯3WDXR5C-M6型，最高流量250加侖/分鐘…此幫浦輸出流量低於要求流量262加侖/分鐘，此部分屬於不正確配置。⒊逆滲透膜高壓外管：Codeline/Pentair E8S-7,最高工作壓力1,000磅/英吋平方……此部份屬於不正確配置，應為1,200磅/英吋平方。最終結論：根據上述數據該系統實無法達到原始合約要求標準，日產500噸」等語，可知，本件系爭RO設備之原始規劃設計及現場設備配置，客觀上並無法達500CMD產能之要求。就此，實係因被上訴人公司不願就應負責之RO設備進行改善（依上證2之改善工程合約書第2條第1項：「原廠Waterlink RO備品設備由甲方（即被上訴人）提供……」）所致，且與被上訴人於91年7月1日起實際自行操作2年有餘之結果即：「合約……規定淡化水每日產能需達500CMD之產能，本公司二年操作的結果，認為此項規定為『無法執行』……。……合約規定需日產500噸淡化水之規定，此規定未考慮溫度所造成減量效應，已經嚴重違反逆滲透膜海水淡化設備本體之理論操作條件……」等語（上證11）相同，基此，本件無法達日產500噸淡水產能乙事，實具有不可歸責上訴人事由，彰彰甚明。

（6）再者，依具有全球水處理領導技術之陶氏化學公司（DowChemical Company）所出具予鑑定人Ｇ＆Ｊ（即Jesse C.Wu）之授權書，及鑑定人曾參與大陸黃華港務局之海水淡化工程觀之，本件鑑定人之專業能力，實無疑義：

①查美國陶氏化學公司（Dow Chemical Company）係目前全球海水淡化處理技術之領導者，無人能出其右者，乃眾所周知事實，此觀諸相關之媒體報導之自明（上證15），今本件鑑定人Ｇ＆Ｊ (即Jesse C. Wu)，既獲有美國陶氏化學公司認可進行海水淡化工程之規劃設計、設備生產、安裝等專業能力之資格證明（上證16），同時亦曾參與大陸黃華港務局日產1500噸淡水（約本件系爭工程3倍之多）之海水逆滲透淡化飲用水工程並負責全體工程規劃設計、設備生產、安裝、運行、售後服務等工作，並獲得黃華港務局一年運行完工證明（上證17），是可知本件鑑定人Ｇ＆Ｊ（即Jesse C. Wu）於海水淡化領域所具有之專業能力，誠無庸置疑，又該鑑定人與兩造並無特殊關係，立場超然、公正　，其所為之鑑定自屬可採。

②又國人對海水淡化尚屬陌生，技術亦不發達，海水淡化設備之生產、規劃及設計，端仰賴國外專業海水淡化公司，是本件鑑定勢必委由國外進行。為杜防將來鑑定結果不利於被上訴人時，被上訴人必作爭執，上訴人乃於臺灣高等法院認為有送請鑑定必要時，表示願由被上訴人指定鑑定人，詎被上訴人不願指定於前，而於上訴人繳納多達新台幣30餘萬（USD＄10,445 ）之鑑定費用並出現不利於被上訴人之鑑定結果後，被上訴人反爭執鑑定人之專業能力於後，顯違誠信。上訴人既從事海水淡化工程領域，就鑑定人Ｇ&Ｊ及陶氏化學公司 ( Dow ChemicalCompany)於各國進行海水淡化工程之規劃設計、安裝及運行等所具之專業技術（如上所述），不可能諉為不知，卻利用法院對海水淡化領域之陌生，而於訴訟上故意爭執其專業能力，誠無足採，倘為各國所悉將貽笑國際。

（7）姑不論本件鑑定報告及鑑定人之專業能力乙事，今被上訴人一再辯稱者乃「本件工程業經試車日產 500噸且經縣府完工驗收（上證3及上證12），自無所謂無法達日產500噸淡水產能情事……云云。惟查，縣府同意被上訴人試車完成並判定合格驗收乙事，業經監察院提出糾正案（上證14）認為「海水淡化廠試車期間未依合約規定項目檢驗水質，即判定合格；驗收階段亦未考量試車已存在之諸多問題確實查驗產水性能，即驗收合格結案……。㈡……查馬祖南竿海水淡化廠（南竿一期）工程……，縣府驗收人員未考量產水設備於試車過程中已存在諸多問題，僅對硬體設備外觀尺寸予以清點，至產水性能則未予以抽樣測試，顯有欠嚴謹。依據目前已驗收合格委商代操作之南竿一期海淡廠運轉量產資料顯示，目前產水率僅47.1％，效能明顯偏低。㈢綜上，縣府於辦理海水淡化廠工程試車期間，未依合約規定項目檢驗水質，即判定合格；驗收階段亦未考量試車已存在之諸多問題確實查驗產水性能，即驗收合格結案，致已正式運轉量產之海水淡化廠運轉效能偏低顯有未當。」等語，可知縣府於試車階段並未確實依合約檢驗水質及產水性能，而僅單就硬體設備外觀尺寸予以清點，即判定被上訴人驗收合格，導致正式運轉後之效能偏低，今被上訴人再執業經縣府完工驗收為由，主張本件可達500 噸產能……云云，顯屬無稽。甚者，縣府水廠公務人員何以願冒公務人員責任風險，同意被上訴人就本件工程完成驗收並返還被上訴人工程款保證金20,760,000元整（上證3），上訴人實不得而知，亦無權過問，然可知者，乃該等公務人員為掩飾其遭監察院糾正所涉之不法情事，迺於法院向縣府水廠函詢本件試車有無「依合約」達日產500噸淡水產能及有無完成驗收乙事時，竟仍向法院誆稱：試車期間均達「合約規定」日產500噸……云云（上證12）；更可證其相關人員未克盡職責而草率驗收於前，復為掩其怠忽職守之責而欺瞞法院於後。

（8）據上論結，綜合監察院之糾正案（上證14）、本件之鑑定報告（附件1）及被上訴人實際自行操作後亦無法達日產500噸產能之結果（上證11），顯見本件系爭RO設備，誠無達日產500噸淡水之可能，而具有不可歸責於上訴人之事由。

２、末查，被上訴人於本件上訴人代操作期間內即 90年03月30日至91年06月30日止，既無任何損害，是縱認上訴人違約，則伊所沒收之履約保證金亦嫌過高，自應返還：

（1）按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第 252條定有明文，另觀諸最高法院49年台上字第807 號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」暨最高法院91年台簡抗字第 9號裁判：「又按行使債權，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條第二項所明定。再違約金之約定倘係過高，法院本得依職權酌減之，此觀之民法第二百五十二條規定自明。故當事人約定之違約金過高而顯失公平，即應依誠信原則予以檢驗。」等語，可知違約金性質上，乃係因債務不履行而生損害之賠償總額，是當事人間雖不妨於事先預為約定，然若約定之數額與實際損害顯相懸殊者，依法自得以當事人實際上所受損失為標準，並依一般客觀事實、社會經濟狀況，酌予核減，應無所疑。

（2）經查，本件被上訴人係主張於90年03月30日起至91年06月30日止，因上訴人有違約之情，始進而於91年06月30日解除（上證7）兩造合約（上訴人亦於同意伊解約後，由被上訴人自行操作）並沒收履約保證金，然觀諸上證12：「說明：⑴……四年代操作合約自民國九十一年七月一日開始履約，自此之前所產供水吉美公司同意無償供應使用。」等語。可知，被上訴人係自91年7月1日起，始對水廠負開始履約之責，是縱上訴人於90年3月30日起至91年6月30日止有如伊所主張之違約情事，亦無致被上訴人違反伊與水廠間所存合約之損害。雖被上訴人嗣於93年10月27日發函向水廠表示已無意繼續履約（上證12之說明5），而受有遭水廠解約並沒收保證金之損害。惟查，此乃係被上訴人對上訴人解約後（上證7）於91年07月01日起自行操作之結果所致，尚與伊所主張上訴人於90年03月30日起至91年06月30日止有違約之情形無涉。是以，今被上訴人於90年03月30日起至91年06月30日止，期間不僅分文未支而無受有任何損害，甚且逕自拋棄被上訴人允先產水原可請領之款項，致上訴人分毫未取，反須自行擔負該期間之人員、水電、耗材等全部費用，若被上訴人在此一毫無損害之情形下，仍得再以上訴人業已違約為由，而沒收上訴人前以本票簽發之履約保證金金額全部，則顯與前揭最高法院所示見解：「違約金性質上，乃係因不履行而生損害之賠償總額，是當事人間雖不妨於事先預為約定，然若約定之數額與實際損害顯相懸殊者，依法自得以當事人實際上所受損失為標準，並依一般客觀事實、社會經濟狀況，酌予核減，應無所疑。」、「……當事人約定之違約金過高而顯失公平，即應依誠信原則予以檢驗」等語有違，實難謂得通過誠信原則之檢驗。基此，被上訴人實無由沒收本件違約金之全部，依法自應返還。

二、被上訴人之聲明及補充陳述：

（一）聲明

１、請求駁回上訴人之上訴。

２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

（二）陳述

１、本件連江縣政府南竿海水淡化廠一期工程，業經試車日產500噸完工驗收，並代操作日產500噸合格產量2年3個月，即無「以不能給付為契約標的」：

（1）本件連江縣政府南竿海水淡化廠一期工程係由上訴人依上證2改善工程合約，及依被上證1「南竿海水淡化廠工程設備規範書」第3章試車第1條「保證出水量至少為500CMD」，第5章代操作運作運轉「保證出水量500CMD計算」完成試車，有被上證2福建省連江縣政府90年3月30日函可稽：「有關　貴公司『南竿海水淡化廠一期工程』業已於90年1月9日完成驗收，及90年3月30日完成簽訂四年代操作運轉合約」。

（2）90年3月被上訴人與上訴人簽訂上證5「連江縣南竿海水淡化廠委外操作契約書」，即由上訴人開始委外操作合約之履行，至91年6月30日被上訴人以上訴人未能依委外操作合約履行解除，經被上訴人分別於91年7月1日及91年7月2日以上證3函上訴人解除及沒收保證金不予返還。

（3）被上訴人即自91年7月1日起自行履行委外操作工程合約，計算4年委外操作工程合約，至95年7月1日已由被上訴人自行履行2年3個月，有被上證5連江縣自來水廠函覆臺灣臺北地方法院之函文可稽，及臺灣臺北地方法院93年度訴字第4127號判決 (被上證6)，依被上證5福建省連江縣自來水廠95年5月24日連水工字第0950001133號函覆，認 (第一審判決第11頁)：「……依上開函文，系爭設備試車期間均達到合約規定日產500噸，又自87年1月25日試車開始至89年12月6日止該套RO設備有達到規定日產500噸淡水產能」是上訴人主張系爭設備無法達到500噸之淡水產能，尚不足採。

２、本件工程已正式運轉操作，並無RO設備原始規劃設計(Waterlink)無法達日產500噸淡水產能：

（1）上訴人96年7月26日辯論意旨狀第12頁自承「本件上訴人代操作期間內即90年3月30日至91年6月30日」，即無另案第一審臺灣臺北地方法院93年度訴字第4527號判決認定上訴人尚未代操作之情事。

（2）又原審依被上證5福建省連江縣自來水廠95年5月24日連水工字第0950001133號函覆，認依上開函文，系爭設備試車期間均達到合約規定日產500噸，又自87年1月25日試車開始至89年12月6日止該套RO設備有達到規定日產500噸淡水產能，是上訴人主張系爭設備無法達到500噸之淡水產能，尚不足採。（原審判決第11頁）

３、上訴人不履行代操作合約，應支付保證金不予返還：

（1）依上證5兩造委外代操作工程合約約定，第 11條保證金：……㈢廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還……7.無正當理由而不履行契約之一部或全部者。8.因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。9.審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。⒑因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者⒒未依機關通知改善違約情事者。」第16條契約終止解除及暫停執行：「……6.因可歸責於廠商之事由，致延誤履行期限，情節重大者9.無正當理由而不履行契約者。⒑審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」

（2）上訴人自90年3月簽訂上證5代操作契約書後，即開始履行代操作，並有原審被證19之1被上訴人一再之催促上訴人履行代操作契約，及原審被證19之2連江縣自來水廠之函促供水，上訴人均無法履行，被上訴人依委外代操作合約第11條、第16條解除合約，上訴人即應支付保證金不予返還，被上訴人依保證金本票行使，原審據以判決駁回上訴人第一審之請求，認事用法均無違失。

４、上訴人以臺灣高等法院95年度上易字第718號之鑑定報告，認本件逆滲透RO設備原始規劃設計 (Waterlink)是否可達日產500噸能力。經查臺灣高等法院95年度上易字第718號鑑定報告，係一般廠商G&J Technical Company及鑑定人為個人Jesse C. Wu，並不具有鑑定機構及鑑定能力。

５、上訴人提出上證14監察院糾正案，係上訴人承包施作應負責之試車、驗收缺失所致。

肆、兩造主要爭點：

一、系爭委外操作合約是否因「以不能之給付為標的」而無效？

二、系爭委外操作合約是否已經生效？

三、被上訴人解除系爭委外操作合約並沒收履約保證金有無理由？

四、被上訴人主張抵銷有無理由？

伍、兩造爭執事項之論斷：

一、程序部分：

（一）按「分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。」民事訴訟法第205條第1項、第2項定有明文。經查：

１、兩造於民國90年3月間簽訂「連江縣南竿海水淡化廠（一期）委外操作」工程合約書（下稱系爭委外操作合約），上訴人上鋒有限公司（下稱上鋒公司）即依系爭委外操作合約第11條約定，簽發包含本件面額皆為625,000元、受款人皆為吉美科技股份有限公司（下稱吉美公司）、發票日皆為民國90年3月26日、到期日分別為92年3月26日與93年2月26日、票號分別為AB0000000號、AB0000000號之彰化商業銀行票據存款戶本票2紙（下稱系爭2紙本票）在內之4紙本票予被上訴人，供作系爭委外操作合約之履約保證金。

２、被上訴人則於91年6月30日，以上訴人有重大違約為由，解除系爭委外操作合約，且於同年7月2日沒收全部履約保證金，並就系爭2紙本票於92年8月15日、93年5月13日提示未獲付款後，向臺灣板橋地方法院聲請裁定強制執行，經該院以該院93年度票字第1631號、93年度票字第4184號裁定准許強制執行確定後，被上訴人即以該2件本票裁定為執行名義，先後於93年6月16日、同年7月7日向原審法院聲請強制執行，分別由原審法院以93年度執字第71號、93年度執字第76號受理在案（下稱系爭2件強制執行事件），原審法院並依債權人聲請，分別以⑴93年9月17日連院能執仁字第71號執行命令，就上訴人對訴外人連江縣政府之「南竿海水淡化廠第二期工程」工程款債權，在625,000元及自93年5月14日起至清償日止，按年息6％計算之利息之金額為扣押，並經該府於94年5月7日向原審法院支付該等款項。⑵94年6月9日連院能執仁字第76號執行命令，就上訴人對訴外人連江縣自來水廠之「南竿鄉海水淡化廠第二期工程4年代操作運轉」履約保證金及每月代操作運轉服務費債權，在625,000元及自92年8月26日起至清償日止，按年息6％計算之利息之金額為扣押，現仍由連江縣自來水廠保管該等款項。

３、惟上訴人就系爭2件強制執行事件，先後於93年11月5日、94年1月24日之執行程序進行中，向原審法院對被上訴人提起債務人異議之訴，分別經原審以93年度訴字第17號、94年度訴字第1號受理在案（即本件系爭二件訴訟），是本件系爭二件訴訟雖係由上訴人分別提起，惟該二件訴訟之基礎事實相同，均係因被上訴人解除系爭委外操作合約並沒收履約保證金之爭議，上訴人本得以一訴起訴請求。而系爭二件訴訟經原審於95年8月3日言詞辯論期日裁定命合併辯論，並於同日辯論終結，茲爰依上開規定，就此二件訴訟合併裁判。

（二）按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」強制執行法第14條第2項有明文規定。而本條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結（司法院院字第2776號解釋意旨參照）。經查，被上訴人係以准許系爭二紙本票強制執行之非訟事件裁定為執行名義，向原審聲請強制執行，而系爭二件強制執行事件前雖經原審以93年9月17日連院能執仁字第71號執行命令、94年6月9日連院能執仁字第76號執行命，分別扣押上訴人對連江縣政府、連江縣自來水廠之「南竿海水淡化廠第二期工程」工程款債權、「南竿鄉海水淡化廠第二期工程四年代操作運轉」履約保證金及每月代操作運轉服務費債權在案，惟系爭二件強制執行事件前經原審依上訴人聲請於94年4月6日以連江地方法院94年度聲字第2號、94年度聲字第3號裁定命於上訴人得供擔保停止前開執行程序，上訴人並已於同年4月15日、同年9月8日提供擔保金停止系爭二件強制執行事件程序之進行在案，是被上訴人就系爭二件強制執行事件之執行名義所載之債權尚未全部獲得清償，上開事實，業經原審依職權調閱上開卷宗查核屬實。準此，原審就系爭二件強制執行事件，既係依非訟事件程序審查而許可對其強制執行之債務人，且系爭二件強制執行事件程序已經裁定停止現尚未終結，是上訴人提起本件系爭二件債務人異議訴訟，於法並無不合。

（三）按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟前當然停止。」民事訴訟法第170條定有明文，而該條所定之承受訴訟人（即有法定代理人或取得訴訟能力之本人），於得為承受訴訟時，應即提出書狀於受訴法院，為承受之聲明，同法第175條第1項、第177條亦分別定有明文。經查，本件上訴人起訴後，被上訴人吉美公司之法定代理人由陳水交變更為乙○○，有臺北市政府94年1月13日府建商字第09400148010號函在卷可稽，並經被上訴人於94年3月7日具狀聲明承受訴訟，依法核無不合，應予准許。

二、系爭委外操作合約因「以不能之給付為標的」而無效：

（一）經查，被上訴人於93年10月27日以吉工字第930號函予訴外人福建省連江縣政府自來水廠之函文明白表示：「主旨：『南竿海水淡化廠一期四年代操作』合約中在未考慮溫度差的因素下，規定淡化水每日產能需達500CMD之產能，本公司二年操作的結果，認為此項規定為『　無法執行』…。說明一、…合約規定需日產500噸淡化水之規定，此規定未考慮溫度所造成減量效應，已經嚴重違反逆滲透膜海水淡化設備本體之理論操作條件…。三、本公司請求貴廠依民法第246條『契約標的給付不能之效力』之規定，准予立即辦理本合約終止。」（原審93年度訴字第17號卷34頁、94年度訴字第1號卷70頁）已見被上訴人本身亦已認定系爭南竿海水淡化廠一期工程所預定每日產能需達500CM D之產能之契約標的，屬民法第246條之給付不能。

（二）被上訴人雖又另稱其所承包之系爭南竿海水淡化廠一期工程所預定每日產能需達500CM D之產能曾經業主即福建省連江縣政府自來水廠驗收合格。然查，承辦同類型案件之台灣台北地方法院曾去函福建省連江縣政府自來水廠查詢，據福建省連江縣政府自來水廠於95年5月24日以連小工字第0950001133號函答覆稱「…六、…（合約規定365天合格試車規定）…。七、…自87年1月25日試車開始至89年12月6日止該套RO設備有達到規定日產500噸淡水產能，…」（原審93年度訴字第17號卷180-183頁、、94年度訴字第1號卷285-287頁反面）系爭工程係以將近三年之試車期間，才達到所謂「合約規定365天合格試車規定」益徵上訴人質疑所謂驗收合格係以近三年之試車產能充作365天之合格測試，並非無據。

（三）此外，臺灣高等法院於95年度上易字第718號審理期間，就與本件相同事實之案件，委由G&J Technical Company進行鑑定，鑑定結果　係載明：　「第一階段：鑑定逆滲透 (RO)設備原始規劃設計 (Waterlink)是否可達日產500噸能力及水質標準檢驗項目…⒈…檢驗原系統設計規格表，其進水溫度設定為12攝氏度，海水進水總固體溶解度設定為32,545毫克/公升…此部份與原始合約要求進水溫度設定為5-35攝氏度及海水進水總固體溶解度設定為36,000毫克/公升 (ppm)不符。　…⒉附件3.…進水溫度設定為5攝氏度，壓力1,161磅/英吋平方…上述工作壓力超過1,000磅/英吋平方 (psi)。附件4.進水溫度設定為10攝氏度…壓力1,161磅/英吋平方…上述工作壓力超過1,000磅/英吋平方 (psi)）」、「附件5.…進水溫度設定為25攝氏度，氯鹽123…此氯鹽含量超過表二 (處理水質標準表　)要求120ppm。附件6…進水溫度設定為35攝氏度，氯鹽237…此氯鹽含量超過表二 (處理水質標準表)要求120ppm。第二階段：現場設備配置及設備狀態鑑定是否正確…⒉高壓幫浦：福斯3WDXR5C-M6型，最高流量250加侖/分鐘…此幫浦輸出流量低於要求流量262加侖/分鐘，此部分屬於不正確配置。⒊逆滲透膜高壓外管：Codeline/Pentair E8S-7,最高工作壓力1,000磅/英吋平方…此部份屬於不正確配置，應為1,200磅/英吋平方。最終結論：『根據上述數據該系統實無法達到原始合約要求標準，日產500噸』。」等語（本院95年度上易字第9號206頁以下參照）可知，鑑定報告之結果與被上訴人前述93年10月27日以吉工字第930號函文所述內容相符。

（四）承上，本件依被上訴人本身之認知及上揭鑑定報告，可認上訴人主張本件系爭RO設備之原始規劃設計及現場設備配置，客觀上並無法達500CMD產能之要求，應屬可信，則本件系爭工程無法達日產500噸淡水產能乙事，應屬不可歸責上訴人之自始不能之事由。因之，上訴人主張兩造系爭委外操作合約因「以不能之給付為標的」而無效，應屬可採。

三、被上訴人解除系爭委外操作合約並沒收履約保證金無理由：

（一）兩造代操作工程合約第18條第4款約定：「廠商因發生下列情事時，機關有權中止代操作運轉合約，並沒收保證金及停止支付代操作運轉服務費用，另停止廠商直接或間接參與機關及其相關各機關其他新辦之工作二年，廠商不得異議：1、無故連續中斷海水淡化處理作業超過10個日曆天。2因疏於檢查維修，海水淡化設備發生重大損壞、故障，致無法依表一正常出水，經30日曆天未完成修復使用…」（原審93年度補字第7號卷15頁、94年度訴字第1號卷33頁）已見被上訴人本身亦已認定，依上開約定，其性質為約定之解除權，且依約定之內容，應係在上訴人可歸責之情形下，被上訴人始可沒收保證金。

（二）上訴人主張其於施作現場陸續發現下列諸多非可歸責於上訴人之工程問題，上訴人旋即將此爭議問題回報被上訴人知悉，被上訴人並於90年5月5日以連水南吉字第0502號函（原審93年度補字第7號卷18頁、94年度訴字1號卷第36頁）通知業主連江縣政府，請求能在合約之精神下，討論較具可行之方案，業據原告提出上開連江縣政府函文為憑，上開函文內容記載：「㈠機械不定期因不確定因素造成設備不定時之故障，每每搶修完成，但當日產量卻仍不足。

㈡合約規定之海水ＴＤＳ、溫度、產量等因每日之變化，往往造成雙方權責人員意見之不同，如測量時間不同、測試儀器之認定不同，進而在水質水量方面之確認產生差異。㈢合約中規定合格與否之要求與現況不易掌握，原因是過程、認知、手續過於繁瑣，且易造成雙方爭議。㈣合約中要求之專業責任險，經洽談保險公司確認並無此項服務。㈤合約所要求維修報核乙事，實際無法作到。」此為被上訴人本身所發之函文。細查上開發函日期為90年5月5日，是在上訴人代操作期間所發，且依上開函文內容，足認被上訴人已自承機械不定期有不確定因素造成設備不定時故障，合約規定之海水TDS、溫度、產量因每日變化，在水質水量之確認產生差異等情，即難認上訴人於代操作施作有何可歸責之事由，此外，被上訴人亦未提出上訴人於代操作期間有何可歸責之事由之積極證據，依上所述，兩造約定被上訴人解除契約並得沒收保證金以上訴人有可歸責之事由為前提，是被上訴人於91年6月30日以解除兩造系爭契約並以上訴人有重大違約而沒收保證金，應認為無理由。

（三）復查，依上訴人所提福建省連江縣政府91年6月22日連建工字第0910012002號函檢送之「南竿海水淡化廠一二期」會議記錄所示：「.... 有關南竿海水淡化廠一期委外操作部分，於91年6月30日前履約保證金送交自來水廠，委外代操作合約自91年7月1日開始履約，自此之前所產供水，吉美公司同意無償供應使用。」（原審93年度補字第7號卷20-21頁、94年度訴字第1號卷38-39頁）已見被上訴人本身亦已認定，依上開約定，其性質是被上訴人與連江縣自來水廠之委外操作合約於91年7月1日才開始履約，且於此之前即上訴人代操作期間之供水同意無償供應使用，既是無償供應使用，被上訴人以上訴人有重大違約而解除契約並進而沒收保證金，其行使權利亦難認為符合誠實信用原則。

四、被上訴人主張抵銷無理由：

（一）被上訴人另預備抗辯稱：上訴人依兩造系爭改善工程合約完成海淡廠一期改善工程，並達成每日500ＣＭＤ保證出水量之約定合格天數，且經連江縣政府驗收合格，兩造始簽訂系爭委外操作合約，現上訴人竟主張海淡廠一期ＲＯ設備客觀上不能達成每日出水量500ＣＭＤ標準，系爭委外操作合約自始無效，設若上訴人主張有理由，顯見上訴人未履行系爭改善工程合約，被上訴人自得依民法第492條承攬人瑕疵擔保責任、民法第227條債務人不完全給付之損害賠償責任之規定，請求上訴人返還系爭改善工程合約之工程款12,350,000元，被上訴人自得以上訴人應返還之上開工程款與上訴人本件主張請求之金額主張抵銷。

（二）經查，本件上訴人主張系爭契約有給付不能之情事，係以系爭海水淡化廠一期ＲＯ設備客觀上不能達成每日出水量500ＣＭＤ標準，然兩造關於改善工程之合約，並未針對系爭海水淡化廠一期ＲＯ設備達成每日出水量500ＣＭＤ標準為改善，已見被上訴人係將自身可歸責事由，引為歸責上訴人之依據，其主張自不可採。此外被上訴人並未提出兩造簽訂之改善工程上訴人有何工程瑕疵及債務不履行之項目與證據，則上訴人受有1,235萬元工程款既係其履行系爭改善工程之報酬，被上人訴臨訟答辯時，始主張以其應付且已付之改善工程報酬1,235萬元主張抵銷抵銷顯屬無據。

陸、綜上所述，上訴人主張兩造系爭代操作工程合約無效之事由，既為被上訴人所同認，系爭保證金之約定自失其依據；退而言之，被上訴人解除系爭代操作工程合約並沒收保證金，亦為無理由。從而，上訴人以系爭二紙本票裁定有原因關係不存在之票據抗辯事由存在，於強制執行程序中依強制執行法第14條第2項規定對系爭二件強制執行事件提起債務人異議之訴，主張被上訴人不得以系爭二紙本票裁定為執行名義對上訴人執行，並請求撤銷系爭二件強制執行事件已執行程序，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第2至第5項所示。

柒、本件事證已臻明確，兩造關於系爭委外操作合約是否已經生效等爭點暨其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。

捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。

民事庭審判長法　官 蔡清遊