福建高等法院金門分院95年度重上字第6號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　 95年度重上字第6號

上訴人

即被上訴人

東昀工程技術顧問有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳素鶯律師

被上訴人

即上訴人金門縣港務處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

沈炎平律師

複代理人

盧烽池律師

上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國95 年6月16日福建金門地方法院94年度重訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人即被上訴人東盷公司起訴聲明及主張：

一、主張：被上訴人金門縣港務處（即上訴人、被告，下稱「港務處」）為辦理「料羅港外廓防波堤增建工程」 (下稱系爭工程)委託技術服務廠商，於民國88年10月12日簽訂本件工程監造委託契約書 (下稱系爭契約)。緣於 88年12月29日，曾決議由東盷工程技術顧問有限公司（即被上訴人、原告，下稱「東盷公司」）依丹恩颱風改變設計條件，辦理變更設計，且為免工程延宕，故請東盷公司以工作進度為重，先行辦理變更設計，再嗣後討論變更設計事宜。金門港務處乃於89 年2月1日，請東盷公司於45日完成變更設計案，並通知承商停工，而90年3月27日，港務處又以行政院秘書長指示，為配合兩岸實際通航需要，請上訴人東盷公司提供本工程「配置變更方案計畫書」，故東盷公司之工作，因而增加服務範圍。爰依系爭工程及變更設計契約之法律關係，請求金門縣港務處給付變更設計服務費用。

二、聲明：

（一）被上訴人金門縣港務處應給付上訴人新台幣（下同）6,557,784元，及自92年12月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

（二）訴訟費用由被上訴人港務處負擔。

（三）上訴人東盷公司願提供等值之銀行可轉讓定期存單或現金供擔保，請准宣告假執行。

貳、被上訴人即金門縣港務處在原審抗辯及聲明：

一、主張：金門縣港務處前於88年12月29日召開設計檢討報告審查會，決議由東盷公司依丹恩颱風修正設計條件，辦理變更設計，直至91年11月29日復工後，東盷公司變更設計之工作方完成，故本案僅有辦理一次之變更設計。東盷公司將變更設計工作，區分為兩種標的物而為重複請求，顯屬無理，故認為東盷公司並無請求權。

二、聲明：

（一）上訴人東盷公司之訴駁回。

（二）訴訟費用由上訴人東盷公司（即原告）負擔。

（三）如受不利益判決願供擔保請免為假執行。

參、原審法院判決「被告應給付原告新台幣參佰玖拾貳萬柒仟陸佰參拾元，及自民國九十二年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰參拾萬元供擔保後，得假執行；被告如為原告供擔保新台幣參佰玖拾貳萬柒仟陸佰參拾元後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。」。兩造均聲明不服判決，分別提出上訴，並各自主張如下：

甲、上訴人東盷公司上訴部分：

一、聲明：

（一）被上訴人應再給付上訴人新台幣353,287元及自92年12月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

（二）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（三）上訴人願提供等值銀行可轉讓定期存單或現金供擔保，請准宣告假執行。

二、陳稱：

（一）原審依鑑定報告書以預算金額扣除「專案管理費」、「主辦機關所需工程管理費」作為系爭工程之預算（結算）建造費用顯有錯誤，故港務處應再給付東盷公司353,287元：

１、依政府採購法相關子法「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條規定「建造費用百分比法適用於性質較為單純之工程，其服務費用應按工程內容、服務項目及難易度，依附表一、附表二、附表三及附表四所列百分比以下酌定之。前項建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及招標文件所載其他除外費用。」

２、上開建造費不包括之各項費用中，營業稅及保險費兩項，東昀公司已於所提之計算式中予以扣除，其他項目則未列入建造費用中。

３、上述實際施工成本固不包括「專案管理費」、「主辦機關所需工程管理費」等費用。但依政府採購法第39條第1 項之規定「機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之。」故所謂「專案管理費」係指政府機關依工程之規劃、設計、供應或履約業務需委託專案管理時，所支出之工程專案管理技術服務費用。而「主辦機關所需工程管理費」則係指主辦機關辦理工程行政管理業務所需之費用。該二項均屬業主為監造管理工程目的所需支出之成本，屬間接工程成本。

４、是以，上開二項管理費與承包廠商為施作工程而支出之安全衛生管理費、品質管理費及包商利潤管理費，屬實際施工成本者，其性質截然不同。

５、此亦有東昀公司另受託監造部分，港務處支付監造費，亦係以建造費用百分比計算，其計算建造費用時，僅扣除「營業稅及工程保險費」二項，可資佐證。

６、另依行政院公共工程委員會編印之「公共建設工程經費估算編列手冊」規定可知安全衛生管理費、品質管理費及包商利潤管理費等三個項目為直接工程成本，當然為建造費用一部份，不應被扣除。

７、是以，鑑定報告書以預算（結算）金額扣除工程保險費、加值營業稅及屬實際施工成本之安全衛生管理費、品質管理費、包商利潤管理費，作為系爭工程之預算（結算）建造費用，顯有錯誤。

８、綜上，港務處應再給付東昀公司353,287元：

（1）依鑑定報告書所認，兩次變更設計服務報酬之總金額應為4,280,917元：

①第一次變更設計服務報酬金額應為2,286,758元。(318,902,161.34＋3,188,000＋3,188,000＋22,320,000)0.98％0.6713＝2,286,758元。按計算方法係將不應扣除之安全衛生管理費、品質管理費及包商利潤管理費計入後，再乘以費率等。

②第二次變更設計服務報酬金額應為1,994,159元。353,984,408－(3,067,236.13＋16,841,328.68)＝334,075,843元。334,075,8430.98％0.6091＝1,994,159元。

③兩次變更設計服務報酬之總金額應為4,280,917元。2,286,758＋1,994,159＝4,280,917元。

（2）故港務處應再給付東昀公司353,287元（4,280,917－3,927,630＝353,287）。

（二）如前所述，東昀公司與港務處簽訂之監造契約，亦規定監造費依建造費用之百分比計費，且港務處即以上述方法計算，並已給付東昀公司在案。同一機關主政之同一工程，又同是依「建造費用百分比法」計費，其建造費用計算基準焉有不同之理。

（三）系爭變更設計之判定標準：

１、查原審於94年10月20日函請高雄市土木技師公會就本件兩次變更設計是否為重新設計，並應另計變更設計費等事項鑑定，該公會根據事實之查證、分析、政府採購法及行政院公共工程委員會訂頒之法令等，已可認定本件確有二次變更設計，有卷附鑑定報告書可稽。

２、是判定系爭工程有無兩次變更設計，自無再納入工程慣例之必要，其理甚明。

３、況該公會嗣於95年11月13日以高市土技字第09502977號函附之補充鑑定意見附件一，亦已說明連同工程慣例綜合考量，認定本件工程有兩次變更設計，尚屬合理。

（四）變更設計費之計算決定標準：

１、關於上訴人89年1月31日寄發之89東工字第01311號函變更設計費由被上訴人核示部分：

（1）意義與效力：上訴人曾去函被上訴人表示為爭取時效，同意變更設計費用由被上訴人核示，上訴人係謂系爭設計費用依法應適用政府採購法之相關規定，被上訴人可依上開評選及計費辦法之規定核算。

（2）適用範圍是否及於行政院89年8月14日所發之89交第24224號函所指變更部分：

①查東昀公司上開函文係針對第一次變更設計部分，當時行政院尚無兩岸試辦通航須變更設計之指示，是東昀公司上開函文之適用範圍自不可能及於行政院嗣於89年8月14日所交辦之第二次變更設計部分。

②又第二次變更設計，港務處亦應依政府採購法之相關規定給付設計費予上訴人，殆無疑義。

２、安全衛生管理費、品質管理費、包商利潤管理費應否列入本件變更服務費之計算標準？

（1）東昀公司援引之公共建設工程經費估算編列手冊，係行政院公共工程委員會於90年9月編印之版本（上證4），自有適用之餘地，合先陳明。

（2）依上開行政院公共工程委員會編印之「公共建設工程經費估算編列手冊」總則第總3-12頁第「總3.2.3工程建造費」乙節中所定：「1.直接工程成本為建造目的物所需之成本，直接工程成本之單價包括直接工程費，承包商管理費及利潤，……並包含依據「公共工程施工品質管理作業要點」編列之品管費用。除主體工程外，施工中環境保護費及工地安全衛生費亦為直接工程成本之項目……」。是可知安全衛生管理費、品質管理費及包商利潤管理費等三個項目為直接工程成本，當然為建造費用之一部份，不應被扣除。

（3）是鑑定機關高雄市土木技師公會在上訴人檢附上開手冊後要求釐清後，即於95年10月3日函覆東昀公司更正計算服務報酬之總金額，並已於95年10月24日函覆　鈞院更正之依據及理由。

三、金門縣港務處之答辯；

（一）答辯之聲明：

１、上訴駁回。

２、第一、二審訴訟費用由上訴人（即原告）負擔。

３、如受不利之判決時，被上訴人（即被告）願供擔保請准宣告免為假執行。

（二）陳述

１、按政府採購法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。前項第9款及第10 款之廠商評選辦法與服務費用計算方式與第11款、第13款及第14款之作業辦法，由主管機關定之，政府採購法第9條第1項及第22條第2 項分別訂有明文。再按，「機關委託資訊服務廠商評選及計費辦法」依政府採購法（以下簡稱本法)第 22條第 2項規定訂定。機關以公開客觀評選方式委託廠商提供技術服務，服務費用在公告金額以上者，其廠商評選與服務費用之計算方式，依本辦法之規定。前項建造費用，指工程完成時之實際施工成本。不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及招標文件所載其他除外費用。機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第1條、第2條及第17條第2項分別載有明文。

２、經查，行政院採購暨公共工程委員會固於 87年3月頒佈「公共建設工程經費估算編列手冊」，以茲為公共工程計畫所需經費估算編列之標準，惟行政院採購暨公共工程委員會嗣於88年5月17日依政府採購法第22條第2項規定，以公共工程委員會 (88)工程企字第8806741號令訂定機關委託技術服務廠商評選及計費辦法。且機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第 2條亦載明廠商評選與服務費用之計算方式，應依上開辦法之規定為之。是以服務費用之計算既已載明應依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法為之，從而系爭鑑定報告書以預算（結算）金額扣除工程保險費、加值營業稅及屬實際施工成本之安全衛生管理費、品質管理費、包商利潤管理費，作為系爭工程之預算（結算）建造費用乃依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第 17條第2項為之，尚無違誤之處。上訴人補充上訴理由狀以行政院公共工程委員會 87年2月頒佈之「公共建設工程經費估算編列手冊」總則篇第三章工程經費估算之內容，說明遽以主張鑑定報告書以預算（結算）金額扣除工程保險費、加值營業稅及屬實際施工成本之安全衛生管理費、品質管理費、包商利潤管理費，作為系爭工程之預算（結算）建造費用，顯有錯誤云云，顯係誤會。

３、故本案變更設計費用縱應依建造費用百分比計算，惟建造費用之計算方式仍應依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條第2項規定為之。

４、綜上所陳，東昀公司之上訴，顯無理由，應予駁回。

乙、金門縣港務處上訴部分：

一、聲明：

（一）原判決不利於上訴人港務處部分廢棄。

（二）上廢棄部分，被上訴人東昀公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

（三）第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人東昀公司負擔。

（四）如受不利之判決，上訴人港務處願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）本案變更設計是「依約」為之，港務處無庸再支付變更設計費給東昀公司：

１、經查料羅港外廓防波堤增建工程因民國88年10月丹恩颱風侵襲金門造成料羅港區內北防波堤及碼頭設施等嚴重災損，上訴人奉交通部 88年12月13日交航88字第57549號函示（被證1 ），對於該防波堤之規劃設計結構安全為重行檢討及審慎評估。

２、而關於防波堤之規劃設計結構安全應重行檢討及審慎評估之部分，依前開監造契約第1條、第7條、第13條規定，被上訴人執行監造契約並非單純指監造工作而已，尚包括東昀公司因受託監造標的物之變更，必須因應施工狀況之變更設計工作。故東昀公司依約有配合港務處辦理變更設計之義務，港務處依約無庸再支付變更設計費給被上訴人。是東昀公司請求渠所謂之第二種標的物，即變更設計工作變更設計費顯屬無理。

３、更況，港務處於88年12月29日假台中港研中心召開設計檢討報告審查會（同被上訴人證5），會中決議由東昀公司依丹恩颱風修正設計條件辦理檢討變更設計，且獲得東昀公司89年1月31日（89）東工字第1311號函同意「依約」進行檢討設計。

４、是本案變更設計既然東昀公司亦同意是「依約」為之，則港務處自無另外支付變更設計費予被上訴人之必要。添

（二）原審判決並未審酌東昀公司89年1月31日（89）東工字第1311號函，亦未說明本案為何不適用機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條規定之理由。

１、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。第17條服務費用有下列情形之一者，得予另加。但以不可歸責於廠商之事由者為限「於設計核准後須變更者。超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用。重行招標之服務費用。法律服務費用。超過契約內容之設計報告製圖費用。前項各款另加之費用，得按服務成本加公費法計算或與廠商另行議定。」民法第153條第1項及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條分別訂有明文。

２、經查，港務處於88年12月29日假台中港研中心召開設計檢討報告審查會，會中決議由東昀公司依丹恩颱風修正設計條件辦理檢討設計，且獲得東昀公司89年1月31日東工字第1311 號函同意為爭取時效，變更設計費由上訴人核示，被上訴人絕無異議（同被上訴人證9）在案，而港務處於委託東昀公司辦理上揭設計前，業於88年10月12日與東昀公司簽訂本件工程監造委託契約書，尚非系爭鑑定報告所稱「未簽訂任何書面之委託契約」，且依卷附高雄市土木技師公會95年11月13日高市土技字第09502977號函附件一⒎所載……然工程慣例依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條第1 項第5款之原則，金門港務處支付適當之工作報酬費用，尚屬合理……」等語觀之，鑑定人即高雄市土木技師公會嗣亦認定本件服務費係屬機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條第1項第5款所載「超過契約內容之設計報告製圖費用」，益證系爭鑑定報告所稱「未簽訂任何書面之委託契約」等語，顯係誤會。

３、又查，鑑定人既於卷附高雄市土木技師公會95年11月13日高市土技字第09502977號函附件一⒎載明……然工程慣例依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條第1項第5款之原則，金門港務處支付適當之工作報酬費用，尚屬合理……」等語，足認本案變更設計費之計算方式應依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條第2項規定，按㈠服務成本加公費法或㈡與廠商另行議定之方式擇一為之。復以被上訴人業以89年1月31日東工字第01311號函（同被上訴人證9）所載「本公司依約進行檢討設計……為爭取時效，變更設計費用請由貴處核示，本公司絕無異議。」等語與被上訴人議定變更設計費依上訴人核示，渠絕無異議在案，是本案變更設計費之計算自應以上訴人核示為準。未料，原審判決就此並未審酌，亦未說明本案為何不適用機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條規定之理由，即遽依鑑定報告內容認定本案應以「建造費用百分比」0.98％之費率計算本案變更設計費，如此認事用法，實難令港務處甘服。

（三）原審判決僅憑鑑定報告內容即認定本案有兩次變更設計，顯屬率斷。經查原審法院 94年10月20日金院和民慶94重訴字第2號函所示之鑑定事項⒈業已載明「依照業界技術及慣例，受委託辦理變更設計時，如設計條件（如設計波高、堤址水深、堤線佈置方向等）有所變動，是否需重新設計並另計變更設計費？並請敘明理由。」惟系爭鑑定報告並未說明依工程慣例本案是否可分割為第二種標的物之變更設計工作及第三種標的物之變更設計工作，即認定本案應區分為「第一次辦理變更設計」、「第二次辦理變更設計」亦未說明如此認定之理由。未料，原審法院不察，即遽以鑑定報告認定本案有兩次變更設計，顯屬率斷添

（四）原審判決就變更設計中所為設計圖援引之比例認定，實有違誤。

１、經查系爭鑑定報告附錄二「第一次變更引用補強設計圖之百分比統計表」及附錄三「第二次變更引用第一次變更設計圖之百分比統計表」藉以量化之計算，得到相關引用設計成果之百分比，再據以計算服務費用。惟上開附錄就個別項次引用之部分為何、如何計算其百分比等均未詳加說明。

２、再者，系爭鑑定報告附錄五「第一次及第二次變更設計引用資料統計表『說明⒊本表權重之配比，係依據變更設計內容的重要程度、專業技術、作業量、參考文獻資料……等各種因素考量所訂定。』」然配比如何訂定？重要程度如何區分？參考文獻資料為何？除重要程度、專業技術、作業量、參考文獻資料外尚有何種因素？凡此均涉及第一次及第二次變更設計引用資料統計表權重配比認定之問題，惟系爭鑑定報告就此均未敘明。

３、豈料，原審判決就此未予審酌，遽以鑑定報告所認，被上訴人於第一次變更設計引用比例為0.6713、第二次變更設計引用比例為0.6091作為計算本案服務費之依據，如此認事用法，實有違誤。

（五）東昀公司之變更設計費請求權依民法第127條第7款規定業已罹於時效而消滅：

１、按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：技師、承攬人之報酬及其墊款。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：請求。承認。起訴。左列事項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。聲請調解或提付仲裁。申報和解債權或破產債權。告知訴訟。開始執行行為或聲請強制執行。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」、「時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。」民法第127條第7款、第128條、第129條、第130條及第133條分別著有明文。

２、退步言之，縱上訴人應給付變更設計費，惟依東昀公司94年6月2日起訴狀第3頁第4、5行所載「本公司遵造指示於91年6月7日提送奉核定之變更設計圖說，並於91年7月24日通過審查」等語觀之，渠主張其受港務處委託辦理之變更設計工作乃於91年7月24日通過審查（參被上訴人起訴狀附表），則依卷附高雄市土木技師公會95年11月13日高市土技字第09502977號函附件一所載「依工程慣例認定是否完成業主所委託之設計內容，則應依據雙方就特定之工程性質、用途及需求功能，所訂契約之具體委　託設計內容……並經業主審核同意後，始能認定完成該設計」等語觀之，足認被上訴人係於91年7月24日完成港務處委託辦理之變更設計工作而得請求變更設計費，爰依民法第128條規定，本件請求權消滅時效則應自91年7月24日起算2年。

３、又查，東昀公司固曾分別於92年3月4日及92年11月22日以東工字第092011號函（同證15）及東工字第092055號函（同證16）函請上訴人核付變更設計費，惟東昀公司係至93年12月月6日方申請行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解（上證1），更遲至94年6月2日方提起本件訴訟，均已逾請求後6個月，稽之民法第130條規定，時效即視為不中斷。再被上訴人固於93年12月6日申請行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解，惟詎渠得請求港務處給付本件變更設計費之時即91年7月24日已逾2年，是本件亦無民法第133條之適用。

４、另東昀公司主張工程全部完工驗收，辦理結算後，廠商之設計工作始可謂已完成，而得請領服務費用並提出上訴人與訴外人臺灣省水利技師公會簽訂之補強設計委託契約書為憑，然上開契約書係上訴人與訴外人臺灣省水利技師公會所簽訂，顯與本案無關，尚不得據為認定東昀公司何時得請求變更設計費之依據。再者，稽之東昀公司曾分別於92年3月4日及92 年11月22日以東工字第092011號函（同證15）及東工字第092055號函（同證16）函請港務處核付變更設計費，並訴請港務處自92年12月月1日起應給付變更設計費（參東昀公司起訴狀訴之聲明）等情以觀，益證東昀公司上開主張委無足採。甚者，苟東昀公司上開主張可採，則縱認港務處應給付變更設計費，惟其利息起算日亦應係自93年10月19日起算（參被上訴人96年7月13日辯論意旨狀第6頁第21行）而非自92 年12月1日起算。

５、再者，東昀公司復陳稱「被告曾分別於93.6.18及93.11.19寄發港工字第0930000761號函及港工字第0930001512號函，明確承認原告對其有變更設計服務費請求權存在」等語，然參之93.6.18港工字第0930000761號函及93.11.19港工字第0930001512號函以觀，上訴人未曾向被上訴人表示承認其對上訴人有5,911,500元變更設計費請求權存在，東昀公司之上開主張顯係誤會。

６、職故，本件並無時效中斷之問題已如前述，是本件請求權消滅時效則應自91年7月24日起算2年，又上訴人係至94年6月2日方提起本件訴訟，是縱上訴人應給付變更設計費，惟東昀公司對港務處之變更設計費請求權業已罹於時效而消滅，東昀公司訴請港務處給付本件變更設計服務費，即屬無理。

三、被上訴人東盷公司之答辯：

（一）聲明：

１、上訴駁回。

２、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

（二）陳述：

１、系爭變更設計工作並非原監造合約之變更或追加之服務項目。依兩造簽訂之監造委託合約，被上訴人東盷公司只需提供「監造」服務工作，並未包括「設計」部分：

（1）查「設計」與「監造」本為二種不同之技術服務項目。

①依政府採購法第 22條第2項規定訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」（見原證18），亦可知「設計」及「監造」為二種不同之技術服務項目。

②又參照行政院公共工程委員會於91年12月11日，以工程術字第 09100539690號函發布之公共工程履約權責劃分及管理應注意事項附表一所載（見原證23），「設計」及「監造」分屬不同階段之工作。港務處竟辯稱東盷公司除提供監造服務外，尚須提供設計服務，故無庸支付變更設計費云云，實甚無稽。

（2）系爭工程合約第1條第11項及第7條之約定，係指系爭工程合約，如東盷公司或金門縣港務處認有變更或修改之必要時，東盷公司應提出建議或配合辦理因契約之變更所致監造服務內容調整之部分。是豈可能由該二條之約定，認東盷公司依約應辦理「變更設計工作」，實令人匪夷所思。又東盷公司依約提出經業主即備查之監造計畫書（見原證24），亦未包括「設計工作」，是港務處辯稱東昀公司負責監造工作外，尚須負責「設計工作」，洵屬無據。

（3）依上，港務處辯稱本件有上開評選及計算辦法第19條第1項第5款規定之適用，顯有未洽。蓋該款規定，係指原接受委託「設計工作」之廠商如有「超過契約內容之設計報告製圖費用」時，可要求另加服務費用。與系爭設計費用係屬於「監造工作」範圍外，另行委託被上訴人變更設計者，截然不同，港務處所辯，自無可採。

２、變更設計援引設計圖之計算基準部分，鑑定報告書及上開補充意見函文均已說明綦詳，港務處並未舉出具體事證，空言指摘，洵無可採。

３、東盷公司請領之變更設計費係如何計算：

（1）東盷公司係以第三種標的物即第二次變更設計完工後之工程「結算金額」353,984,408元，扣除不屬建造費用之營業稅及工程保險費後，乘以補強設計之設計費2,650,000 元與原工程總經費，即第一種標的物工程總經費270,000,000元之比例，分別計算兩次變更之設計費。353,984,408－16,841,382.68－3,067,263.13 ＝334,075,789（請參見原證21第2頁計算表）334,075,7890.00000000000（2,650,000/270,000,000）＝3,278,892 3,278,8922＝6,557, 784

（2）東盷公司以原設計費與原總工程經費之比例計算本件服務費之費率，係依原證6所示港務處請示公共工程委員會函說明四之主張，行政院公共工程委員會之調解建議，亦以該比例計算，惟因該會係以系爭工程之「合約金額」為計算基準，故計算之服務費金額與被上訴人不同（見原證20第3頁）。

（3）如前所述，系爭工程之原設計單位為「台灣省水利技師公會」，並非東昀公司，有原證25之補強設計委託契約書可稽。是港務處另委託東盷公司辦理系爭工程之「兩次變更設計工作」，自應依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第14條或第17條之規定，按服務成本公費法或建造費用百分比法計算設計費用予東盷公司（請參見原證18 ），其理至明。是港務處辯稱本件設計費有上開辦法第19條第1項第5款之適用，顯有未洽。故卷附鑑定報告亦認無該條款之適用。

（4）東昀公司雖有去函上訴人表示為爭取時效，同意變更設計費用由上訴人港務處核示，惟東昀公司係謂港務處可依上開辦法之第14條或第17條之規定核算設計費用（請參見原證15），港務處竟將該函文曲解成設計費金額任由港務處決定之意，顯悖於常理，亦與上開辦法之相關規定有違。

（5）如依建造費用百分比法計算本件設計費，每次變更設計可請求之服務費之百分比至少為「2.9」（請參見原證18），現被上訴人請求之百分比僅為區區「0.98」，則東盷公司就兩次變更設計均以同一方式計算設計費，應尚稱合理。

４、東盷公司兩次變更設計並無港務處所謂與原設計若干項目重疊等情事：查東昀公司所辦理變更設計工作，係屬全部重新設計，請參見原證22、附圖一至附圖六及附表二之說明，及東昀公司於94年9月28日提出之民事辯論意旨狀所載之理由。故鑑定報告亦認原設計及兩次變更設計均係各自獨立完成者。

５、港務處辯稱東盷公司之服務費用請求權已罹於時效而消滅，委無可採。

（1）港務處於第一審審理時，並未提出時效抗辯，故應屬於新的攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條之規定，應予以駁回。

（2）東盷公司辦理二次變更設計之服務費用，於系爭工程全部完工，辦理結算後，始可請領。蓋廠商之設計圖說，經業主審定後，尚須協助業主辦理工程發包、決標及合約之訂定等事項。再者，如有變更設計或修正設計圖說之必要時，廠商亦須依約配合辦理。故工程全部完工驗收，辦理結算後，廠商之設計工作始可謂已完成，而得請領服務費用。

（3）此有港務處與台灣省水利技師公會簽訂之補強設計委託契約書第2條第2項第2款「施工期間如發現設計圖說有錯誤、遺漏、欠詳或疑問時，乙方應予以澄清修改、補正、說明並負責解釋」、第2條第3項「甲方應於……並完成結算合格後，一個月內發給乙方『工程服務完成證明書』。」及第6條付款辦法：「第五期：本案工程完成，辦理結算後撥付服務費百分之二十」等約定可供參卓（上證5），足證被上訴人所述屬實。

（4）是東昀公司之監造費用亦係於工程完工，驗收結算後，始可請領。至驗收結算前，分期請領之部分，性質上屬合約當事人雙方依契約自由原則，所約定之廠商可行使之權利，與「服務費用請求權」並不相同，併陳明之。

（5）是系爭服務費用請求權，其請求權時效應自系爭工程竣工驗收時，即約自93年10月18日始可起算（請參見原證30被上訴人請領第5期監造服務費之函文）。

（6）則東昀公司於94年6月2日起訴，自尚未罹於時效。故港務處辯稱應自91年7月24日變更設計圖說通過審查時起算，要無可採。

（7）抑且，港務處曾分別於93年6月18日及93年11月9日寄發港工字第0930000761號函及港工字第0930001512號函，明確承認東昀公司對其有變更設計服務費請求權存在（上證6，即上訴人94年8月16日民事陳報狀附件第58頁之函文，及東昀公司起訴狀所附之原證6）。是退萬步言，縱依港務處所述，本件請求權消滅時效應自91年7月24日起算，該請求權亦因上訴人之承認，時效中斷，而應重新起算，則東昀公司於94年6月2日起訴時，消滅時效之期間自尚未屆滿。

６、綜上所述，本件服務費以0.98％之費率計算，與政府採購法所規定之費率2.9％至5.1％相較，已屬偏低。且鑑定報告書既認沉箱式防波堤工作較繁重（鑑定報告書第26頁第9.11），則在計價費率已偏低的情形下，再以折減係數計算，可謂合理乎？故金門縣港務處之請求實屬無據。

肆、本件兩造主要爭執事項：

一、東盷公司所稱之變更設計部分是否在本件原監造合約範圍內？（判斷標準？）

二、東盷公司主張本件有二次變更設計是否有理由？

三、如認除監造合約範圍外，有另行委託設計（超過原監造合約範圍之設計），其服務費用應如何計算？

四、如港務處應給付變更設計費，則變更設計費之計算決定標準？

五、關於89年1月31日89東工字第01311號函變更設計費用由港務處核示之意義及拘束力為何？

六、本件東盷公司之請求權有無罹於時效之問題？

伍、兩造爭執事項之論斷：

一、本件工程確有二次變更設計：

（一）經查本件工程於施工期間，於88年10月間適逢丹恩颱風侵襲，造成料羅港區內之北防波堤及碼頭設施嚴重毀損，從而於88年12月13日奉交通部交航88字第057549號函示，重行檢討及評估，故系爭工程乃於89年2月曾停工，而於同年5 月再行復工，此為兩造所不爭執，復有被告於93年11月9日港工定0930001512號函在卷可按 (鑑定報告卷內第87頁)，是以本件系爭工程，確有於丹恩颱風過後，進行第一次之變更設計 (以下簡稱第一次變更設計)。

（二）而前開變更設計復工後，再於89年8月14日，再奉行政院秘書長以台89交第24224號函，因應實施金門地區與大陸地區通航需要，及配合整體港區檢討佈置變更，故將系爭工程重新檢討辦理變更設計事宜，故再於89年10月26日停工，此亦有前開被告公司之函在卷可按。而本件經兩造合意，送請高雄市土木技師公會鑑定，經該會於95年3月17日以高市土技鑑字第09500664號鑑定報告 (下稱系爭鑑定報告)略以本件兩造於變更設計時，並未簽訂任何書面的委託契約，但對於約定之變更設計事項作業期間，雙方均有相關公文書函之往來紀錄事實，如設計條件波浪之指示、規定設計作業時程等，故兩造為爭取時效，在未訂約之情況下，即完成二次變更設計之工作。足證本件工程於奉行政院秘書長函示後，亦確曾有第二次之變更設計 (下稱第二次變更設計)。

（三）另查本件工程之設計緣起，乃因防波堤之堤向變動，將影響波浪方向、波力等設計因素，以致結構體須做相對變更及重新估算材料數量等工作，而本件工程原先之補強設計，及後來之變更設計，均屬災害損失修復，其整修設計之重點亦有所不同，故從設計過程至結果，均會呈現相當程度之設計成果之差異，此亦有鑑定單位於 95年5月18日高市土技字第09501226號函（下稱補充說明函）在卷可按，益徵本件為因應金門與大陸地區通航之需求，所為之變更，與前次因丹恩颱風所產生之變更，確有不同，確係第二次變更設計無訛。足認東盷公司所稱之變更設計部分並不在原監造合約範圍內，即東盷公司主張本件有二次變更設計，應可採信。

二、服務費用部分：

（一）按建造費用百分比法適用於性質較為單純之工程，其服務費用應按工程內容、服務項目及難易度酌定之。而建造費用，指工程完成時之實際施工成本。不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及招標文件所載其他除外費用，為機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第 17條第1項、第2 項明定。經查本件關於建造費用之認定，經高雄市土木技師公會鑑定，其以前開規定為依據，東盷公司就前開規定並無異議，僅就計算式中，是否應列入「安全衛生管理費」、「品質管理費」、「包商利潤管理費」而為爭執，而港務處則未列出其所認合理之計算式，僅以原補強設計費乘以變更比例 (即「變更後工程經費－原工程總經費」除以原工程總經費)。

（二）本院審酌鑑定單位為一專業鑑定單位，且其計算細目，業已詳列數額 (鑑定報告附件31，即309頁)，其於原審提出報告後，關於兩造所提之疑點部分，並已提出更正及說明、依據（本院卷48-72頁），該鑑定報告依前開規定，計算之建造費用額計算式：第一次變更設計部分：建造費用（不含保險費、營業稅）＝預算金額＋安全衛生管理費＋品質管理費＋包商利潤管理費，計算式為：318,902,161．34＋3,188,000＋3,188,000＋22,320, 000＝347,598,161．34元。第二次變更設計部分：建造費用＝結算金額（含安全衛生管理費、品質管理費、包商利潤管理費）－保險費－營業稅，計算式為：353,984,408－（3,067,236．13＋16,841,382．68）＝334,075, 789元，因認第一次變更設計服務費用所據之建造費用為347,598,161．34元，第二次變更設計服務費用所據之建造費用為．68）＝334,075,789元，應可採信。

（三）另就費率部分，鑑定報告係依東盷公司之陳述，認採0.98％為合理，本院參以東盷公司所提，依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」之「非建築物工程技術服務建造費用百分比法」表之規定，其依建造費用之大小，分別適用不同之百分比，而百分比中最少者為超過5億元部分，以2.9％決之，已比本件東盷公司請求之0.98％甚多，故本院亦認上訴人東盷公司之請求，及鑑定報告據上訴人東盷公司請求而採取之0.98％比例，確屬可採。

（四）至引用比例部分，即涉及東盷公司於二次之變更設計中，所為設計圖援引之比例大小，而鑑定報告係以設計成果，按各張設計圖加以比對，藉以估算引用量化之比例，從而對照東盷公司所投入之勞務工作量，一併作為計算服務費用之比率依據。且原本之工程設計，其防波堤之直立壁體為「方塊重力式」，而第二次變更設計之直立壁體則改為「沉箱結構」，兩種結構係截然不同之結構型態，故兩種設計圖並無需引用或抄襲，此亦有鑑定單位前開補充說明函在卷可憑。而本院參以鑑定單位於鑑定報告附錄5之部分，針對「計算比率」部分，已於說明欄內詳細說明其計算之背景資料，而針對「權重」部分，亦於說明欄內及前開補充說明欄內說明其斟酌之重要程序及參考文獻等考量因素，並說明可能影響權重比例及計算比率之影響條件，本院認此種變更設計圖之援用比例，性質上本即難以純粹加以量化，故在此種難以數量化之情形下，鑑定單位既已詳參可能影響之因素，而為綜合之判斷，則其鑑定結果，縱與兩造所列之比例不同，但其參酌因素既無顯不適當之處，且其認定數額，已詳盡至小數點後第4位，其認定已甚詳細，即足供本院作為判決之參考。從而，本院認鑑定報告所認，東昀公司於第一次變更設計比例為0.6713，第二次變更設計為0.6091，即屬可採。

三、關於東昀公司89年1月31日89東工字第01311號函變更設計費用由港務處核示之意義及拘束力為何？

（一）兩造於88年10月12日簽訂系爭契約，嗣本件工程於施工期間，於88年10月間適逢丹恩颱風侵襲，造成料羅港區內之北防波堤及碼頭設施嚴重毀損，從而於88年12月13日奉交通部交航88字第057549號函示，重行檢討及評估，並於同年12月29日決議由東昀公司依丹恩颱風改變設計條件，辦理變更設計，且為免工程延宕，故請原告以工作進度為重，先行辦理變更設計，再嗣後討論變更設計事宜，東昀公司則於89年1月31日以89以東工字第01311號函陳承「變更設計工作費用由貴處核示，本公司絕無異議。」（原審卷40頁）足信東昀公司就該次之變更設計費用，確實同意由金門縣港務處核定。

（二）嗣前開變更設計復工後，於89年8月14日，因行政院秘書長以台89交第24224號函，指示為因應實施金門地區與大陸地區通航需要，及配合整體港區檢討佈置變更，故將系爭工程重新檢討辦理變更設計事宜，再於89年10月26日停工，足信本件為因應金門與大陸地區通航之需求，所為之變更，與前次因丹恩颱風所產生之變更，而有不同。

（三）東昀公司上開函文係既針對第一次變更設計部分，而當時行政院尚無兩岸試辦通航須變更設計之指示，是東昀公司上開函文之適用範圍，自無預見而同意適用日後行政院於89 年8月14日所交辦之第二次變更設計部分，亦即不能因東昀公司先前針對丹恩颱風所產生之因應，有發函同意變更設計費用由港務處核示，遽認對事後另外新產生的變更設計亦有拘束力。

（四）關於第一次變更設計之費用，依兩造之約定，自應依港務處之核示，惟因港務處認兩造間只有一次變更，且其提出之計算基準雖以以第二次變更設計為準，但其工程費用與第一次變更所預估之工程費相差不大，況且，東昀公司既認同可由港務處就此次變更設計逕由港務處決定費用，則權衡兩造既無法和解，乃酌依港務處之觀點與計算式作為核定第一次變更之設計費用，應與事實相近。

（五）承上，第一次設計之費用宜採用港務處之計算式，而非依鑑定報告所示。港務處之計算式為：原工程總經費＝2,700,000,00元。變更後工程總經費＝354,265,773元。原補強設計費＝2,650,000元。變更後所增加之工程經費（變更後工程經費－原工程總經費）／原工程總經費＝變更所增加之設計費／原設計費。（354,265,773元－270, 000,000元）／270,000,000元＝變更所增加之設計費／2,650,000元。變更所增加之設計費＝原設計費Ｘ變更後所增加之工程經費／原工程總經費。827,053元（四捨五入）＝2,650,000Ｘ0．3,120,954,555是，港務處核示之應支付變更設計費為827,053元。

（六）第二次之費用則如前所述，應依更正後之鑑定報告所計算為準，即其計算式為：結算金額（含安全衛生管理費、品質管理費、包商利潤管理費）－保險費－營業稅＝建造費用353, 984,408－（3,067,236．13＋16,841,382．68）＝334,075, 789元，建造費用Ｘ費率Ｘ實際設計比率＝服務報酬給付金額即：334,075,789Ｘ0．98％Ｘ0．6091＝1,994,159元。

四、兩造關於系爭變更設計費用之爭執，曾由行政院公共工程委員會調解作出調解意見認應「考量變更設計部分與原設計相較有若干重疊，…亦有參與原設計單位之經驗與資料，且東昀公司水工模型未做」，暨考量「雙方當事人之利益與政府採購法揭櫫之公平合理原則」並具體建議金門縣港務處應給付東昀公司300萬元（原審卷65頁），惟其計算式僅簡略為變更設計費用按照原設計費與原總工程費比例而關係計算，似嫌簡略，所建議之金額固可供衡量之參酌，惟尚難逕予援用。

五、因之，本件綜合兩造之爭執過程與合意，並審酌行政院公共工程委員會所揭示「雙方當事人之利益與政府採購法揭櫫之公平合理原則」，及鑑定報告之鑑定意見及計算，爰認上訴人東盷公司請求之變更設計費用：第一次變更設計部分之服務費用為827,053元；第二次變更設計之服務費用為1,994,159元，合計2,821,212元。

六、東昀公司之請求權尚未罹於時效：

（一）東昀公司人之監造費用亦係於工程完工，驗收結算後，始可請領，與一般之「服務費用請求權」並不相同，此有東昀公司請領第5期監造服務費之函文可佐（原審卷278頁），是系爭服務費用請求權，其請求權時效應自系爭工程竣工驗收時，即約自93年10月18日始可起算，則東昀公司於94 年6月2日起訴，自尚未罹於時效。

（二）又港務處曾分別於93年6月18日及93年11月9日寄發港工字第0930000761號函及港工字第0930001512號函，明確承認被上訴人對其有變更設計服務費請求權存在（本院卷188頁、原審卷35頁、140頁），因之，縱依港務處所述本件請求權消滅時效應自91年7月24日起算，惟該請求權亦因港務處曾為承認，而使時效中斷，並應重新起算，則東昀公司於94年6月2日起訴時，消滅時效之期間自尚未屆滿。

陸、綜上所述，本件東盷公司依系爭工程契約及變更設計契約之法律關係，請求港務處應給付東昀公司2,821,212元之變更設計服務費，及自92年12月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就逾越上開應准許部分，為上訴人金門縣港務處敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又原判決為上訴人東昀公司敗訴及港務處上揭應給付金額範圍內之判決部分，經核於法並無不合，兩造上訴意旨猶各執前詞，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。本件東盷公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，原審予以准許．自屬有據；至上訴人東盷公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

捌、據上論結，本件金門縣港務處之上訴為一部有理由，一部無理由，東昀公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法　官 蔡清遊

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三人訴訟代理人。