福建高等法院金門分院97年度重上字第9號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　 97年度重上字第9號

上訴人

永柏企業股份有限公司

上訴人

兼 法 定

代理人

鄭中平

共同訴訟代理人

張和怡律師

共同訴訟代理人

陳永昌律師

複代理人

陳柏均律師

被上訴人

陳文慶

訴訟代理人

張振興律師

被上訴人

台鳳股份有限公司

法定代理人

黃建勛

訴訟代理人

莊秀銘律師

訴訟代理人

徐紹鐘律師

訴訟代理人

陳志峯律師

訴訟代理人

平敏雄

被上訴人

康立營造廠有限公司

法定代理人

謝文鄉

上列當事人間請求確認債權存在及抵押權存在事件，上訴人對於中華民國97年7月11日福建金門地方法院96年度重訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於99年9 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）之法定代理人原為黃葉冬梅，嗣變更為黃建勛，有股份有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第121至126頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第120頁），核無不合，先予敘明。

貳、實體方面:

一、本件上訴人主張：

（一）上訴人前於民國96年1 月15日共同自訴外人立富資產管理股份有限公司，受讓該公司對被上訴人台鳳公司新台幣（下同）6億1,200萬元之債權，其後已完成對被上訴人台鳳公司之債權讓與通知。上訴人於同年7 月18日已藉台灣台北地方法院96年度民執公字第7381號強制執行程序，自被上訴人台鳳公司處受償1,055萬元，是現今被上訴人台鳳公司仍積欠上訴人共6億145萬元。

（二）被上訴人台鳳公司曾貸款予被上訴人康立營造廠有限公司（下稱康立公司），迄今被上訴人康立公司仍積欠被上訴人台鳳公司至少38億元，且被上訴人台鳳公司之該筆債權（下稱系爭債權）另有於被上訴人陳文慶所有如附表所示之19筆土地（下稱系爭土地）上所設定，擔保債權最高限額38億元，於89年5月4日登記完成，權利存續期間為89年4月10日至119年4月9日之最高限額抵押權而為擔保，上訴人依法對被上訴人台鳳公司所有之受擔保系爭債權聲請強制執行，竟遭被上訴人陳文慶提出異議，上訴人乃依強制執行法第120條第2項之規定提起本訴。

（三）被上訴人台鳳公司及陳文慶雖均抗辯系爭債權在被上訴人台鳳公司於90年間向被上訴人陳文慶購入包括系爭土地在內之土地所有權時（下稱土地買賣契約），已因被上訴人陳文慶願代被上訴人康立公司承擔對被上訴人台鳳公司之債務，原約定應由被上訴人台鳳公司支付與被上訴人陳文慶之土地價金38億元部分，即與此互為抵銷而歸消滅，是系爭債權自斯時起即不再存在。然被上訴人陳文慶自始即不清楚土地買賣契約之價金支付方式如上約定部分所指為何，該土地買賣契約純係通謀虛偽所為而無效力。況被上訴人台鳳公司於契約訂定後即因未依約給付價金，而遭被上訴人陳文慶解除契約，系爭債權自仍存在。

（四）最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權亦為抵押權效力所及，是被上訴人康立公司雖自88年起即對被上訴人台鳳公司陸續積欠借款債務，然用以擔保系爭債權之最高限額抵押權縱係在89年5月4日始登記完成，先前已發生被上訴人台鳳公司對被上訴人康立公司之債權，仍應為最高限額抵押權效力所及。

（五）因礙於資力問題，上訴人無法請求對被上訴人台鳳公司現存之全部債權予以確認，聲明求為判決：確認被上訴人台鳳公司對被上訴人於89年5月4日在被上訴人陳文慶所有坐落如附表所示19筆土地，所設定之最高限額38億元抵押權所擔保之抵押債權於1千萬元範圍內存在。

二、被上訴人陳文慶則以：本件土地買賣契約業已發生效力，非屬通謀虛偽意思表示，則系爭債權已因此抵付約定而歸於消滅。另本件登記簿及所附最高限額抵押權設定契約書均未載明本抵押物擔保範圍包括過去所負，現在尚未清償之債務，是最高限額抵押權所擔保之債權，僅限於將來所發生之債權，系爭債權自不在最高限額抵押權擔保之範圍等語，資為抗辯。

三、被上訴人台鳳公司、康立公司則以：

（一）上訴人主張被上訴人台鳳公司已自認借款38億元予被上訴人康立公司乙節，被上訴人台鳳公司並不爭執。惟38億元之性質為預付工程款，性質上為借貸。至於慶豐銀行、彰化銀行函覆資料所示其與被上訴人康立公司間之19筆資金往來紀錄，實係工程款之給付而非預付，與38億元借款發生之法律關係不同。另其財務報表雖記載89年3 月31日決議通過對被上訴人康立公司融資額度從15億元提高至40億元、90年8月1日決議通過對被上訴人康立公司融資額度提高至43億餘元，然除上開慶豐銀行函覆資料於89年4 月10日、4月14日有二筆分別為l千7百萬元及1千萬之資金往來紀錄外，並無其他卷證資料顯示其於89年3 月31日、90年8月1日決議提高融資額度後，與被上訴人康立公司間有實際之資金往來，而該二筆共2千7百萬元之資金往來紀錄，為工程款之給付，故上訴人若主張該二筆資金為借貸往來，應由其舉證證明。且上訴人如主張於38億元範圍外尚有其他債權，亦應由上訴人負舉證責任，尚難僅以其財務報表記載融資額度提高，即認定有實際借款存在。

（二）土地買賣契約約定，其餘價款38億元，由被上訴人陳文慶暫代被上訴人康立公司抵付對被上訴人台鳳公司之債務，，則被上訴人康立公司對被上訴人台鳳公司欠款38億元，因該抵付約定，已歸於消滅，蓋被上訴人陳文慶明知出賣之土地於簽約當時並未有43億7千6百萬元之價值，則買賣雙方存有上開38億元抵付約定，對被上訴人陳文慶而言並無損害，且能解免為被上訴人康立公司擔保之責任，並無違於常情。

（三）依上開慶豐銀行、彰化銀行函覆資料所示其與被上訴人康立公司間之19筆資金往來紀錄係工程款之給付，自不在本件最高限額抵押權擔保之範圍內。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人台鳳公司對被上訴人於89年5月4日在被上訴人陳文慶所有坐落如附表所示19筆土地，所設定之最高限額38億元抵押權所擔保之抵押債權於1 千萬元範圍內存在。被上訴人陳文慶、台鳳公司、康立公司答辯聲明均為：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：（見本院卷第153頁）

（一）被上訴人陳文慶所有本件系爭土地曾於89年4 月10日設定（89年5月4日登記）最高限額38億元抵押權，以供擔保被上訴人台鳳公司對被上訴人康立公司之債權。

（二）上訴人係被上訴人台鳳公司之債權人。

六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之l第1項第 3款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第153頁）

（一）被上訴人於89年5月4日所設定之最高限額抵押權，其所擔保之債權範圍，有無包括上訴人主張之1 千萬元系爭債權？

（二）系爭債權是否已因被上訴人陳文慶與被上訴人台鳳公司，依土地買賣契約約定之抵付合意而歸於消滅？

七、被上訴人於89年5月4日所設定之最高限額抵押權，其所擔保之債權範圍，有無包括上訴人主張之l千萬元系爭債權？

（一）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。又「最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。查原審既認定謝素蘭於81年10月23日及82年2月1日向上訴人借款156萬元屬實，且上訴人與謝素蘭間所簽訂之上開本金最高限額1,390萬元抵押權設定契約書係於82年11月30日作成，有該契約書足憑，倘該借款非屬虛妄，自為上開抵押權效力所及。原審逕以該借款非屬最高限額抵押權存續期間內所發生之債權債務，進而為上訴人不利之論斷，其所持之法律見解，已屬可議」，有最高法院91年度台上字第814 號判決可資參照（見本院卷第356至357頁）。則訂約時已發生之債權，雖非在最高限額抵押權存續期間內所發生，仍為抵押權效力所及。再者，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。

（二）被上訴人陳文慶所有之系爭土地曾於89年4 月10日設定（89年5月4日登記）最高限額38億元抵押權，以供擔保被上訴人台鳳公司對被上訴人康立公司之債權，存續期間自89年4月10日至119年4月9日，為兩造所不爭執，並有系爭土地土地登記第二類謄本（見原審卷第58至95頁）、金門縣地政局98年1 月13日函所檢附之辦理抵押權設定登記全部資料（見本院卷第84至102 頁）附卷可稽。而被上訴人台鳳公司因被上訴人康立公司承造其秀岡山莊工程案，於88年8 月30日董監事會議決議給予15億元額度內動用之融資款，借款利息以年息百分之8.5計算；於89年3月31日經董事會通過將原融資額度新增25億元，共計40億元；嗣於90年8月1日經董事會通過被上訴人康立公司融資金額4,316,776,660元延期至91年6月30日，截至90年及89年12月31日止，該融資款尚有7億8千萬元及8 億元係以開立票據支付；被上訴人陳文慶並於89年5月4日提供系爭土地設定38億元之最高限額抵押權以擔保被上訴人康立公司對被上訴人台鳳公司債權等情，有被上訴人台鳳公司所提該公司90年及89年12月31日經眾信聯合會計師事務所會計師黃敏全、何志儒查核簽證之財務報告在卷足憑（見原審卷第151 頁）。且被上訴人台鳳公司確自88年10月間起陸續匯款至被上訴人康立公司銀行帳戶，甚至在本件最高限額抵押權存續期間之89年4月10日及89年4月14日亦曾匯款l千7百萬元、1 千萬元至被上訴人康立公司銀行帳戶乙節，亦有慶豐商業銀行營業部99年l 月19日（99）慶銀接管營字第17號函及所附被上訴人康立公司往來交易明細、彰化商業銀行台北分行99年1月20日彰台北字第0990127號函及所附被上訴人康立公司往來交易明細附卷可稽（見本院卷第212至222頁）。被上訴人台鳳公司雖辯稱：上開慶豐商業銀行營業部及彰化商業銀行台北分行之資金往來，均係被上訴人台鳳公司給付工程款予被上訴人康立公司，並非融資款；且不能因財務報告記載融資金額達到43億元，即認其對被上訴人康立公司有43億元之借款債權，仍應由上訴人舉證證明等語，並提出其與被上訴人康立公司之工程合約為憑（見本院卷第255至262頁）。惟被上訴人台鳳公司當時係屬上市公司，財務報告依證券交易法第36條規定，需按照一定程序依會計憑證製作，經會計師查核簽證，向主管機關申報並對外公告，內容如有虛偽或隱匿等製作不實情事，並有刑事責任，被上訴人既對該財務報告之形式真正均不爭執（見本院卷第372 頁），倘被上訴人台鳳公司認其財務報告內容記載不實，自應由其舉證證明何處內容記載不實，如同上訴人認該財務報告關於土地買賣契約之抵付約定係屬通謀虛偽意思表示，即應由上訴人就此部分提出證據資料證明；且被上訴人台鳳公司所提工程合約僅記載被上訴人康立公司承攬被上訴人台鳳公司秀岡山莊工程案，工程款約定實作實算，與被上訴人台鳳公司財務報告之記載尚無不符，則由該工程合約尚無法證明被上訴人康立公司業已施作完畢甚或開始施作，已有工程款可領取，是依被上訴人台鳳公司上開財務報告所載，其與被上訴人康立公司間之往來皆為融資關係，融資款項均列為應收關條人款項（詳後述），被上訴人康立公司仍需清償，並非工程款，且被上訴人台鳳公司董事會於90年8月1日尚通過將被上訴人康立公司融資金額4,316,776,660元延期至91年6 月30日，而依被上訴人台鳳公司所提證據資料，尚無從證明係屬工程款，亦無從以上開慶豐商業銀行、彰化銀行帳戶資金往來未達4,316,776,660元，即認被上訴人台鳳公司未融資4,316,776,660元予被上訴人康立公司，蓋被上訴人台鳳公司仍可使用其他方式交付融資款項予被上訴人康立公司，並非只能透過上開慶豐商業銀行、彰化銀行帳戶，則被上訴人台鳳公司自88年10月間起，及89年4月10日、89年4月14日匯入被上訴人康立公司上開慶豐商業銀行、彰化銀行帳戶款項，當屬其中之融資款項，而非工程款，被上訴人台鳳公司辯稱係屬工程款，非屬融資款，且不能以該財務報告記載為準等語，洵無可採。準此，被上訴人台鳳公司既對被上訴人康立公司有上開融資款項，除訂立最高限額抵押契約時已發生之債權外，尚有最高限額抵押權存續期間內發生之債權，且本件抵押權設定契約書「權利範圍」欄內復已記載「債權全部」、「債務全部」（見本院卷第86頁反面），而融資款即借款債權為最典型最基本之抵押債權，揆諸上開說明，本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍，當已包括上訴人主張之1 千萬元系爭債權，被上訴人陳文慶、台鳳公司、康立公司此部分所辯，尚無可採。至上訴人雖聲請傳訊證人即查核簽證被上訴人台鳳公司財務報告之會計師黃敏全、何志儒出庭作證，然財務報告既有明確記載，本院認無必要調查，併予敘明。

八、系爭債權是否已因被上訴人陳文慶與被上訴人台鳳公司，依土地買賣契約約定之抵付合意而歸於消滅？

（一）被上訴人陳文慶、台鳳公司主張包含系爭土地在內共24筆土地，被上訴人陳文慶與俞文瑛、利運通實業有限公司（下稱利運通公司）已於90年間出賣予被上訴人台鳳公司，約定價金43億7千6百萬元，其中2億7千6百萬元以分期付款方式支付；3億元部分保留至渠等成立土地開發公司時，供作被上訴人陳文慶與俞文瑛、利運通公司之出資股款；其餘價款38億元，則由被上訴人陳文慶代被上訴人康立公司抵付對被上訴人台鳳公司之債務，故經抵付後，被上訴人台鳳公司對被上訴人康立公司已無債權存在等語。

（二）經查：被上訴人台鳳公司因被上訴人康立公司承造其秀岡山莊工程案，於88年8 月30日董監事會議決議給予15億元額度內動用之融資款，借款利息以年息百分之8.5 計算；於89年3 月31日經董事會通過將原融資額度新增25億元，共計40億元；嗣於90年8月l日經董事會通過被上訴人康立公司融資金額4,316,776,660元延期至91年6月30日乙節，已如上述，雖被上訴人台鳳公司與被上訴人陳文慶、俞文瑛、利運通公司於90年間訂立土地買賣契約，約定其中價款38億元，由被上訴人陳文慶代被上訴人康立公司抵付對被上訴人台鳳公司之債務，被上訴人台鳳公司財務報告乃將該38億元由應收關係人康立公司款項轉列預付土地款，惟被上訴人台鳳公司對被上訴人康立公司融資金額已超過38億元，達4,316,776,660元，故扣除該38億元，依財務報告記載，被上訴人台鳳公司對被上訴人康立公司之應收款項仍有516,801,860元等情，有被上訴人台鳳公司財務報告附卷可稽（見原審卷第152至154頁、本院卷第288 至292、335頁），上訴人亦主張被上訴人台鳳公司對被上訴人康立公司尚有516,801,860元之融資金額（見本院卷第276 頁），則土地買賣契約縱已發生效力，被上訴人陳文慶同意以土地價款38億元，代被上訴人康立公司清償積欠被上訴人台鳳公司之債務，然扣除該38億元，被上訴人康立公司既仍積欠被上訴人台鳳公司516,801,860元，並未全部清償完畢，被上訴人台鳳公司對被上訴人康立公司之債權自未消滅，且屬本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍，被上訴人陳文慶、台鳳公司、康立公司此部分所辯，亦無可採。至有關該38億元抵付之約定是否係屬通謀虛偽意思表示，因本件上訴人僅請求確認1 千萬元債權部分，不影響本院上開認定，自無需就此部分予以審酌。

九、綜上所述，被上訴人台鳳公司對被上訴人康立公司既尚有超過1 千萬元之債權存在，並屬本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍，為抵押權效力所及，則上訴人起訴請求確認被上訴人台鳳公司對被上訴人康立公司於89年5月4日就被上訴人陳文慶提供其所有坐落如附表所示19筆土地，設定之最高限額38億元抵押權所擔保之抵押債權於1 千萬元範圍內存在，尚無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。

民事庭審判長法 官 吳昭瑩

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。