福建高等法院金門分院99年度建上字第2號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　 99年度建上字第2號

上訴人

均盛營造有限公司

法定代理人

洪國靖

訴訟代理人

蔡世祺律師

被上訴人

黃明龍即龍恩工程行

訴訟代理人

游文華律師

　　　　　　黃唐瑞霖

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年4月15日福建金門地方法院97年度訴字第23號第一審判決提起上訴，本院於100年5月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：兩造先於民國97年1月23日訂立內外部污工工程契約，後於97年5月間某日簽定日期記載為97年元月7日之泥作工程契約，由被上訴人承攬上訴人位於金門縣金城鎮○○路185巷5弄路上之經典家園（二）內外部污工工程、泥作工程（下稱系爭工程），約定工程按實作實算。約定之付款辦法按實際完成數量付百分之90，保留百分之10；於使用執照取得後，四個月付保留款百分之5，被上訴人附保固書保固1年，保固期滿，每半年退保留款百分之2.5，依金額大小，再決定是否退百分之2.5；被上訴人於每月1日、15日以前將相關憑證及計算書送至上訴人，當月10日及25日放款，遇假日則順延。被上訴人依約進行工程，並依期向上訴人請款，開始數月合作順利，惟於97年6月25日向上訴人請領第七期工程款，應請領款項新台幣（下同）788,300元，上訴人僅給付505, 862元，扣款282,438元；於97年7月10日向上訴人請領第八期工程款217, 210元，上訴人僅給付174,356元，扣款42, 854元；於97年7月15日請領第九期工程款1,013,432元，及97年7月30日請領第十期工程款592,159 元，上訴人均拒絕給付，合計金額為1,930, 883元。爰依承攬法律關係提起本件訴訟，聲明求為判決：（一）上訴人應給付被上訴人1,930, 883元，及自97年8月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

（一）系爭工程施作共分十期請款，其中前六期請款時，被上訴人縱有部分工程遲延，上訴人均忍讓以維持兩造之合作關係，先行付款不曾延誤。然自第七期起至被上訴人單方片面解除契約，被上訴人針對其承攬工作，均有未依約履行留有諸多瑕疵待上訴人修補情事，而系爭契約係以實際施作核算工程款，未施作部分既未履行契約，自不得請求該部分之承攬報酬。

（二）系爭工程因被上訴人施工緩慢，造成工程進度嚴重落後，於97年6月27日召開協調會，會中達成協議如下：「1、二丁掛、填縫、抿石子，7月15日完工。2、7月2日B棟4樓吊料、造型完成。3、F戶圓弧形二丁掛貼法，以直線方式。收邊用抿石子。5、樓梯師父7月13日進場施工。6、公寓管道間水電方面6月28日完工。我司防水、灌漿。6月30日完成交與泥作施工。7、6月30日泥作砌磚師父進場施工。

8、透天B棟7月13日拆鷹架。9、7月25日一次施工全部完成」。顯見被上訴人確實未按兩造約定之期限完成施工進度，造成工時遲延，甚且以天候因素推託應限期完工之工程。另上訴人備料充足，自無可歸責於上訴人原因而導致未按時施工之情形。

（三）依證人李志展於原審99年1月19日審理時所證，被上訴人於施工後均留存許多垃圾，導致工地髒亂不堪，甚且造成許多諸如水泥等工程材料之浪費。縱經典家園（二）預定整體進度表記載內牆泥作、砌磚工程抑或二丁掛、抿石子、仿岩磚與階梯工程不同工程互有重疊施工之期間，惟均為被上訴人所負責之泥作工程，工地現場違反清潔或浪費水泥自係被上訴人所致，且訴外人陳皓正所負責為油漆工程，僅負責牆面、天花板油刷塗料，與泥作工程所負責砌磚、鋪設磁磚地磚等顯有不同，油漆工程自不需使用水泥，遑論有浪費水泥情形。

（四）被上訴人於原審時已自認上訴人於97年7月25日時已通知被上訴人修補瑕疵，顯見上訴人於98年7月25日通知被上訴人針對系爭工程中瑕疵予以修補，詎被上訴人於98年7月29日（於同年月30日始送達上訴人）以存證信函明確表示拒絕修補，甚且上訴人並未拒絕給付工程款，僅係暫緩給付，要求被上訴人修補後再行核算，則原判決認上訴人拒絕給付工程款，尚有違誤。

（五）依泥作工程契約第2條第7項約定：「本工程產生之廢棄物，及每日生活垃圾等雜物，應於下工時收集送至甲方指定地點丟棄，另雙方同意每星期五由甲方派工乙名打掃環境，由乙方支付新台幣壹仟陸佰元整」。足知被上訴人先前即同意由上訴人派工打掃，所支出之費用，亦由被上訴人支付，則上訴人依契約約定向被上訴人請求扣減費用，自有理由。

（六）上訴人就被上訴人違約罰款30萬元主張抵銷為有理由。被上訴人終止契約並非合法，復無預警停工三日以上，依泥作工程契約第1條約定，上訴人自得對其罰款30萬元：金門地區於97年7月26日至29日鳳凰颱風來襲之總雨量為49.8公釐，況該颱風經過台灣本島後，已減弱為熱帶風暴，平均每日不逾20公釐，何來豪大雨可言？且97年7月28日至30日，金門縣照常辦公，未至危及工地施工安全之程度甚明。縱認鳳凰颱風經過金門地區期間，對於外牆施作確有些許不便利施工之情形，然對於室內相關泥作工程並不生影響，被上訴人即無於同年月30日將機具全撤離工地之必要，被上訴人違約停工之情甚明，即應賠償30萬元予上訴人。

（七）被上訴人逾期違約，依泥作工程契約第2條第12項之約定，上訴人自得依工程罰款慣例，逾期每日以承攬總價之千分之3為逾期違約金，並向被上訴人為抵銷之主張：泥作工程契約雖並未載明工程總價款，惟依被上訴人承攬系爭工程之項目，計有外牆打底、外牆抿石子、外牆貼二丁掛、馬賽克、4吋砌磚、室內粉光、廚房內壁打底及貼壁磚、浴室內壁打底及貼壁磚、前後陽台及房間、客廳地磚、露台等項目，公寓部分施作合計2,335,877元，透天部分施作合計4,578,767元，總計6,914,645元，是系爭契約承攬總價即為6,914,645元。又被上訴人所寄存證信函，不生終止效力，足認本件建案原應於98年1月31日完工交屋，因被上訴人擅自終止契約，致延誤至98年4月30日方全部完成交屋手續，工程逾期共88日，依逾期違約金之計算，應處被上訴人共1,825,472元之逾期違約金。

（八）上訴人另得以附表所列工程瑕疵主張抵銷，故上訴人得向被上訴人行使抵銷權之項目及金額分別為：違約罰款30萬元、逾期違約金1,825,472元，及工程瑕疵3,882,559元，總計6,008,031元等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人一部有理由，一部無理由之判決，判決上訴人應給付被上訴人1,656,482元，及自97年8月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：

（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人對其敗訴部分並未聲明不服。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷第90至91頁）

（一）兩造先於97年1月23日訂立內外部污工工程契約（見原審卷（一）第3頁），後於97年5月間某日簽定日期記載為97年元月7日之泥作工程契約（見原審卷（一）第39至42頁、原審卷（三）第104頁）。被上訴人承攬上訴人位於金門縣金城鎮○○路185巷5弄路上之經典家園（二）內外部污工工程、泥作工程，約定工程按實作實算。約定之付款辦法：１、按實際完成數量付百分之90，保留百分之10，以百分之100即期支票支付。２、於使用執照取得後，四個月付保留款百分之5。乙方附保固書保固壹年。３、保固期滿，每半年退保留款百分之2.5。依金額大小，再決定是否退百分之2.5%。４、每月1日、15日以前將相關憑證及計算書，送至公司，公司當月10日及25日放款，遇假日則順延。

（二）被上訴人於97年6月25日向上訴人請求第七期工程款788,300元，上訴人給付被上訴人505,862元。

（三）被上訴人於97年7月10日向上訴人請求第八期工程款217,210元，上訴人給付被上訴人174,356元。

（四）被上訴人於97年7月15日向上訴人請求第九期工程款1,013,432元，及於97年7月30日向上訴人請求第十期工程款592,159元，經上訴人拒絕後，被上訴人97年7月29日以存證信函向上訴人終止系爭契約。

（五）上訴人就系爭工程給付被上訴人3,280,268元，不包括工程保留款百分之10即380,701元。

（六）被上訴人承作系爭工程，兩造於97年6月27日召開協調會。

（七）兩造對於卷內文書、照片等證物之形式真正均不爭執。被上訴人委託游文華律師於97年7月9日以高雄西甲郵局00227號存證信函寄上訴人（見原審卷（一）第64至66頁）。上訴人於97年7月18日以金門郵局00145號存證信函回覆（見原審卷（一）第67至71頁）。上訴人於97年7月21 日以金門郵局00151號存證信函回覆（見原審卷（一）第93至95頁）。被上訴人委託游文華律師於97年7月29日以新興郵局8090號存證信函寄送上訴人終止契約（見原審卷（一）第89至90頁）。被上訴人委託游文華律師於97年7月30日以高雄西甲郵局00357號存證信函寄送上訴人（見原審卷（一）第72至80頁）。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第91頁）

（一）被上訴人得向上訴人請求之工程款為何？

１、被上訴人於97年6月25日向上訴人請求第七期工程款，在208,250元之範圍內有無理由？

２、被上訴人於97年7月10日向上訴人請求第八期工程款，在3,200元之範圍內有無理由？

３、被上訴人於97年7月15日向上訴人請求第九期工程款，在912,089元之範圍內有無理由？

４、被上訴人於97年7月30日向上訴人請求第十期工程款，在532,943元之範圍內有無理由？

（二）上訴人得否以下列款項主張抵銷？

１、得否以違約罰款主張抵銷？

２、得否以逾期違約金主張抵銷？

３、得否以附表所列事項主張抵銷？

六、被上訴人得向上訴人請求之工程款為何？

（一）被上訴人於97年6月25日向上訴人請求第七期工程款，在208,250元之範圍內有無理由？

１、被上訴人於97年6月25日向上訴人請求第七期工程款788,300元，上訴人給付被上訴人505,862元之事實，為兩造所不爭執，並有「龍恩工程行97年6月25日經典家園二請款明細」（見原審卷（一）第5頁）、「龍恩工程行：未按甲方指示施工造成材料及人工損失廠商應負下述明細損失賠償表」（下稱「損失賠償表」，見原審卷（一）第50 頁）附卷可稽。上訴人主張應扣除百分之10工程保留款74,188元、97年6月15日至同年月28日清潔費3,200元部分，被上訴人並未爭執（見原審卷（二）第105頁），此部分自應扣除。又被上訴人固主張第七期工程完成數量之金額為788,300元，然為上訴人否認，主張完成金額為741,867元，而依被上訴人所提證據資料尚難證明其完成金額為788,300元，即應以上訴人主張之741,867元計算。

２、至上訴人主張未按其示施工造成材料及人工損失共158,617元部分，則為被上訴人所否認，然上訴人於被上訴人請求第七期工程款後提出該「損失賠償表」，主張扣除（１）公寓Ａ、Ｂ戶5樓、6樓砌磚材料損失36,667元。（２）公寓Ａ、Ｂ戶整棟管道間砌磚損失12,665元。（３）工程合約第6條材料浪費，依材料罰1.5 倍扣款43,335元。

（４）系爭工程沙的浪費6,000元。（５）系爭工程水泥的浪費3,900元。（６）清除粉刷掉入地上之水泥屑，清除工資36,550元。（７）被上訴人未清理工地，上訴人出工整理費用8,500元。（８）97年4月1日至6月14日少扣清潔費11,000元，合計158,617元。被上訴人於97年6月28日對於該「損失賠償表」上開（３）、（６）至（８）所載扣款項目、金額均表示不同意，並在其上註記，惟對於上開（１）、（２）、（４）、（５）所載則未表示反對，並在該「損失賠償表」簽名，是被上訴人倘就上開（１）、（２）、（４）、（５）所載之扣款項目、金額不予同意，理應如同其他扣款項目、金額，直接在其上註記不同意見，而非全無反對意思表示，並在該「損失賠償表」簽名，堪信被上訴人就上訴人主張扣除（１）公寓Ａ、Ｂ戶5樓、6樓砌磚材料損失36,667元。（２）公寓Ａ、Ｂ戶整棟管道間砌磚損失12,665元。（４）系爭工程沙的浪費6,000元。（５）系爭工程水泥的浪費3,900元部分，業於97年6月28日表示同意，此部分即應扣除。其次，上開（３）、（６）、（７）所載扣款項目、金額，被上訴人既表示不同意，上訴人自應舉證證明，然上開（３）所載材料浪費部分，與上開（１）、（２）、（４）、（５）所載之項目似無不同，有重複列舉情形，上訴人復無法舉證證明與其他項目不同。又泥作工程契約第2條第7項約定雙方同意每星期五由上訴人派工打掃環境，由被上訴人支付1,600元。上訴人復已扣除97年6月15日至同年月28日之清潔費3,200元，已如上述，則上開（６）、（７）何以重複扣除清潔費用？況依證人李志展之證詞及上訴人所提證據資料，亦難認上訴人受有此部分損害。再者，依兩造於97年1月23日所訂內外部污工工程契約第2條第7項原約定被上訴人每星期支付6百元清潔費，嗣簽訂之泥作工程契約第2條第7項則增加為1,600元，則上訴人就其中每星期之差額1千元，主張上開（８）97年4月1日至6月14日少扣清潔費11,000元，即無不合。

３、準此，被上訴人於97年6月25日向上訴人請求第七期工程款之金額應以741,867元計算，上訴人主張扣除百分之10工程保留款74,188元、97年6月15日至同年月28日清潔費3,200元、上開（１）公寓Ａ、Ｂ戶5樓、6樓砌磚材料損失36,667元、（２）公寓Ａ、Ｂ戶整棟管道間砌磚損失12,665元、（４）系爭工程沙的浪費6,000元、（５）系爭工程水泥的浪費3,900元、（８）97年4月1日至6月14日少扣清潔費11,000元，合計147,620元，尚無不合；另扣除上訴人業已給付之505,862元，被上訴人尚得請求之第七期工程款金額為88,385元。

（二）被上訴人於97年7月10日向上訴人請求第八期工程款，在3,200元之範圍內有無理由？被上訴人於97年7月10日向上訴人請求第八期工程款217,210元，上訴人給付被上訴人174,356元之事實，為兩造所不爭執，並有「龍恩工程行97年7月10日經典家園二請款明細」（見原審卷（一）第6頁）在卷足憑。上訴人主張應扣除百分之10工程保留款19,728元、97年6月29日至同年7月13日清潔費3,200元部分，被上訴人亦未爭執（見原審卷（二）第106頁），且依泥作工程契約第2條第7項每星期被上訴人應支付清潔費1,600元，此部分自應扣除。又被上訴人固主張第八期工程完成數量之金額為217,210元，然為上訴人否認，主張完成金額為197,284元，而依被上訴人所提證據資料尚難證明其完成金額為217,210元，即應以上訴人主張之197,284元計算，則扣除百分之10工程保留款19,728元、97年6月29日至同年7 月13日清潔費3,200元，及上訴人業已支付之174,356元後，被上訴人就第八期工程款已無可資請求之金額。

（三）被上訴人於97年7月15日、同年月30日分別向上訴人請求第九期、第十期工程款，各在912,089元、532,943元之範圍內有無理由？

１、按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；倘定作人未定相當期限請求承攬人修補，定作人自不得請求減少報酬或償還修補必要費用，此觀民法第493條、第494條之規定自明（最高法院99年度台上字第1516號判決意旨參照）。

２、被上訴人於97年7月15日向上訴人請求第九期工程款1,013,432元，及於97年7月30日向上訴人請求第十期工程款592,159元，經上訴人拒絕後，被上訴人97年7月29日以存證信函向上訴人終止系爭契約之事實，為兩造所不爭執，並有第九期工程數量統計單（見原審卷（一）第7頁）、第九期工程估價單（見原審卷（一）第158至183頁）、第十期工程數量估驗表（見原審卷（一）第8頁）、第十期工程估價單（見原審卷（一）第185至196頁）在卷足憑。上訴人雖主張被上訴人施作工程留有諸多瑕疵由其修補，且被上訴人自認上訴人有通知修補瑕疵等語。縱認上訴人主張被上訴人就系爭工程施作有諸多瑕疵乙節屬實，惟依被上訴人98年12月8日所提民事準備（五）狀第三點全文內容觀之（見原審卷（二）第276頁反面），被上訴人明確否認上訴人曾催告修繕，並未就此自認。另上訴人固曾於97年7月18日、7月21日以存證信函回覆被上訴人（見原審卷（一）第67至71、93至95頁），然存證信函內容並無催告被上訴人應於相當期限內完成修補之意思表示，則依上訴人所提及卷內證據資料既無法證明上訴人業已定相當期限請求被上訴人修補瑕疵，上訴人自不得請求扣除此部分費用，上訴人此部分所辯，尚無可採，亦無需就上訴人主張瑕疵之項目逐一審究。

３、準此，被上訴人於97年7月15日向上訴人請求第九期工程款1,013,432元，及於97年7月30日向上訴人請求第十期工程款592,159元，應各扣除百分之10工程保留款101,343元、59,216元，被上訴人尚得請求第九期工程款912,089元、第十期工程款532,943元，合計1,445,032元。然依泥作工程契約第2條第7項約定，被上訴人每星期應支付清潔費1,600元，此部分自應扣除97年7月15日至同年月30日之清潔費共3,200元，扣除後被上訴人可得請求之金額為1,441,832元。

七、上訴人得否以下列款項主張抵銷？

（一）得否以違約罰款主張抵銷？

１、上訴人固主張：被上訴人終止契約並非合法，復自99年7月28日起無預警停工三日以上，依泥作工程契約第1條約定，得對其罰款30萬元等語。惟被上訴人委託游文華律師於97年7月9日以高雄西甲郵局0022 7號存證信函通知上訴人，表示不認同上訴人之扣款項目，有重複扣款等情事，應依被上訴人請款明細給付，要求上訴人於7日內處理承攬報酬事宜，否則將不再通知上訴人立即停工等語。因上訴人仍未給付，且後續第九期工程款亦未給付，被上訴人復於97年7月29日以存證信函寄送上訴人終止契約，內容表示因上訴人恣意扣留上訴人應領之工程款，履次溝通仍然無效，乃終止契約並立即停工等語，該存證信函並於同年月30日送達上訴人等情，有各該存證信函及收件回執附卷可稽（見原審卷（一）第64至66、89、90頁、原審卷（二）第139、139之1頁）。而被上訴人分別於97年6月25日、97年7月15日請領系爭工程第七期、第九期工程款，上訴人確未依泥作工程契約第2條第10項第4款約定於請款當月或次月10日、25日如數給付乙節，已如上述，則被上訴人以上訴人未按時給付工程款為由催告上訴人給付，因上訴人並未於期限內給付，乃發函終止契約，並已送達予上訴人，即無不合，上訴人辯稱被上訴人終止契約不合法，尚無可採。

２、被上訴人終止契約之意思表示即97年7月29日存證信函既於97年7月30日送達上訴人，業已發生終止之效力，被上訴人於同日停工，自非無故或無預警停工；縱上訴人主張被上訴人於97年7月28日、29日鳳凰颱風來襲時未照常施工係屬無預警停工等情屬實，然亦僅有二日，並不符合泥作契約第1條須被上訴人無預警停工長達三日以上之約定，故就被上訴人於97年7月28日、29日是否係屬無預警停工，亦無審究之必要。準此，上訴人主張被上訴人自99年7 月28日起無預警停工三日以上，依泥作工程契約第1條約定，得對其罰款30萬元，並主張抵銷等節，尚無可採。

（二）得否以逾期違約金主張抵銷？上訴人固主張：系爭工程建案原應於98年1月31日完工交屋，因被上訴人擅自終止契約，致延誤至98年4月30日方全部完成交屋手續，工程逾期共88日，依泥作工程契約第2條第12項之約定，逾期一日以承攬總價千分之3計算逾期違約金共1,825,472元等語。惟被上訴人終止契約業已合法發生效力，並未違法乙節，已如上述，是上訴人主張係因被上訴人擅自終止契約，致工程逾期88日，即有未合，亦無從依泥作工程契約第2條第12條項約定向被上訴人請求逾期違約金1,825,472元，並主張抵銷。

（三）得否以附表所列事項主張抵銷？

１、附表編號１部分：上訴人固主張：被上訴人於97年7月29日以後無預警停工，造成上訴人之損失共3,274,599元，包含上訴人收尾所需工資2,520,770元，及另交由富翔工程有限公司施作金額753,829元。惟被上訴人終止契約之意思表示業於97年7月30日送達予上訴人，合法發生終止效力，並非無預警停工乙節，已如上述，即非可歸責於被上訴人之事由，致上訴人發生損害，是上訴人主張被上訴人應賠償損害3,274,599元，並主張抵銷，即無可採。

２、附表編號２部分：

（１）上訴人固主張：因被上訴人施作公寓Ａ、Ｂ棟、透天12棟內部粉刷缺失，上訴人乃另支付正宏油漆工程行改善之補貼工資438,600元。

（２）按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；倘定作人未定相當期限請求承攬人修補，定作人自不得請求減少報酬或償還修補必要費用，此觀民法第493條、第494條之規定自明（最高法院99年度台上字第1516號判決意旨參照）。

（３）本件姑不論正宏油漆工程行97年7月30日出具之確結書所載修補金額僅為45,000元，有該確結書在卷足憑（見原審卷（三）第108頁），與其後估價之金額438,600元，已有極大差距。且縱認上訴人主張被上訴人就系爭工程內部粉刷施作具有瑕疵乙節屬實，惟依上訴人所提及卷內證據資料既無法證明上訴人業已定相當期限請求被上訴人修補瑕疵，已詳如上述，上訴人仍不得請求減少報酬或償還修補必要費用，是上訴人請求被上訴人給付修補費用438,600元，尚有未合。

３、附表編號３部分：上訴人主張被上訴人在系爭工程Ｂ棟內部浴廁磁磚施工時使用其提供之黏著劑44包，每包300元，共應給付13,200元之事實，業據提出97年7月2日至5日之工地日誌、照片附卷可稽（見本院卷第140至150頁）。被上訴人雖辯稱：依泥作工程契約第2條第2項約定，應由上訴人供應黏著劑等語。然依泥作工程契約第2條第2項約定：「抿石子應含勾縫及角邊貼紙處理（木壓條），且石子密度須密實（牆面抿石子採圓角施作，甲方（即上訴人）負責黏著劑）」。兩造自僅係針對抿石子部分約定由上訴人負責黏著劑，而未包含內部浴廁磁磚施作，則此部分費用仍應由被上訴人負擔，上訴人自得請求被上訴人支付黏著劑費用13,200元，並得主張抵銷。

４、附表編號４部分：上訴人固主張：自被上訴人無預警停工至98年4月完工交屋之日止共35週，被上訴人仍應依泥作工程契約第2條第7項約定支付每週清潔費1,600元，共計56,000元。惟被上訴人終止契約之意思表示業於97年7月30日送達予上訴人，合法發生終止效力，並非無預警停工乙節，已如上述，兩造契約既已終止，上訴人請求被上訴人繼續支付97年7月30日契約終止後至98年4月之清潔費56,000元，尚無可採。

５、附表編號５部分：

（１）上訴人主張系爭工程停工後發現被上訴人有浪費水泥致水泥硬化85包無法使用之事實，業據提出統計表、照片在卷足憑（見本院卷第151至159頁），堪信為真實，且依照片所示，此部分係97年7月30日系爭工程停工後上訴人始主張有水泥硬化情形，與上開「損失賠償表」所載水泥浪費非屬同一，並無重複扣除情事。至上訴人雖主張以每包單價210元計算，並依泥作工程契約第2條第6項約定，以水泥價格1.5倍扣款，合計扣款26,775元等情；然依其所提統一發票記載（見本院卷第171頁），水泥每包單價僅為195元，而非210元，是依每包單價195元計算，上訴人得請求之金額應為24,863元（計算式：195 x 85 x 1.5 = 24,863，元以下四捨五入）。

（２）上訴人另主張系爭工程停工後發現被上訴人有浪費沙及紅磚，亦得請求扣款乙節，固據提出照片為憑（見本院卷第164至169頁）。然依其所提照片並無任何浪費紅磚情形，且現場所堆置之沙，亦無不能繼續使用情事，是依上訴人所提證據資料尚無法證明被上訴人有此部分浪費沙及紅磚情形，上訴人主張扣除此部分款項，亦有未合。

６、準此，上訴人得請求被上訴人支付黏著劑費用13,200元、水泥無法使用之扣款24,863元，共計38,063元，並可主張抵銷。

八、從而，被上訴人得請求上訴人給付第七期工程款88,385元、第九期、第十期工程款1,441,832元，合計1,530,217元，而上訴人可主張抵銷之金額為38,063元，經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人1,492,154元。另依泥作工程契約第2條第10項第1款之約定，被上訴人於每月1、15日前請款，上訴人應於每月10日、25日付款，是被上訴人於97年7月30日請求給付第十期工程款，上訴人付款期限應為97年8月10日，詎上訴人並未依該確定期限付款，自期限屆滿時起負遲延責任，則被上訴人請求自97年8月11日起計算遲延利息，並無不合。

九、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，訴請上訴人給付被上訴人1,492,154元，及自97年8月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即無不合。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 吳昭瑩

以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。