高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)100年度訴字第414號

• 裁判案由: 違反發展觀光條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 10 月 26 日

高雄高等行政法院判決
100年度訴字第414號民國100年10月5日辯論終結原 告　林鼎翔
被 告　高雄市政府
代　表　人　陳菊 市長
訴訟代理人　林佳鴻
王姿灌
上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國100年5月27日交訴字第1000004992號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣被告於民國99年7月15日查獲原告未領取旅館業登記證，
即擅自於高雄市○○區○○○路3號12樓之37經營「85新宿
」（市招名稱）旅館業務，現場房間數24間，經通知原告陳述意見後，被告仍認原告違反發展觀光條例第24條第1項規
定，爰按同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以99年12月29日高市府四維觀產字第0990078999號函暨執行違反發展觀光條例事件處分書，裁處原告新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並禁止其營業。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)被告逕以不具法律效力之會勘紀錄作為裁罰之基礎事實，自有率斷之違誤：查原處分係以被告99年7月15日現場會勘紀
錄為本件之裁罰基礎事實，惟被告至現場會勘時，原告並未在場，被告卻要求不具代表原告之第三人「欒丕珮女士」於系爭會勘紀錄表上以「受訪業者代表」之身分簽名，查「欒丕佩女士」僅為原告所委請清潔打掃之臨時人員，對外無權代表及代理原告為任何意思表示，且據「欒丕珮女士」表示，係被告以僅伊一人在現場，故要求伊於「空白」之會勘紀錄表上簽名，顯見系爭會勘紀錄表所載之事項，係為被告嗣後自行填載，依此，系爭現場會勘紀錄當無任何法律效力可言，被告據為裁罰原告之基礎事實，原處分已違反行政程序法第38條、第39條所表彰之正當法律程序之要求，顯屬無效。
(二)又被告逕以原告設有「85新概念時尚新宿」商業網站招攬旅客，並提供24種房型供不特定人訂房及住宿，逕認原告經營旅館業務之房間數達24間，依發展觀光條例裁罰標準第6條
附表2第1項規定，裁罰原告20萬元罰鍰並禁止營業云云。查「85新概念時尚新宿」商業網站固有登載24種房型，惟此網站係多家不動產租賃業者聯合登載所設，非原告所獨用，實際上原告所設「85新宿企業社」所營之不動產租賃房間數僅有6間，並非24間，此有原告向國稅局申報之「不動產租賃
業(短期)核課表」可稽。故縱認原告違法經營旅館業而予以裁罰(惟原告否認)，依發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，僅可裁處9萬元罰鍰，詎被告未予詳查原告所營不動產租賃房間之確實數量，逕以上開網站所登載之資料，率認原告經營旅館業務之房間數達24間，裁罰原告20萬元罰鍰，自屬無據。
(三)另查原告之營業地點位處「高雄85大樓」，該區域係屬「商業區」，以商業區之房產從事商業行為，此為當然之理。故原告執有被告核發之營利事業登記證，其上載明營業項目為：「H0000000不動產租賃業(套房、住宅出租、『日租』、
週租、月租、年租)」原告顯有信賴被告核准原告經營不動
產日租之營業之信賴基礎，原告因而投資經營，亦有信賴被告核准經營不動產日租之信賴表現，被告嗣後再以原告不得經營不動產租賃之日租營業項目為由，裁處系爭罰鍰及禁止營業，原處分顯與行政程序法第4條、第8條「信賴保護原則」及「誠實信用原則」相扞格。又以現行法令並無明文禁止不動產租賃業不得對住宿者提供礦泉水、冰箱、牙刷、牙膏、吹風機、大浴巾、沐浴乳、洗髮精等住宿服務，縱有提供上開住宿服務，非必即屬經營旅館業務，易言之，經營旅館業務之判斷，尚與有無提供上開住宿服務無涉。原告之相關營業行為仍屬被告核准之不動產租賃業務之項目，並未涉及旅館業務之經營。故被告於法無明文下，逕以原告提供上開住宿服務即為經營旅館業務，亦有悖於「法律保留原則」之違誤。倘被告嗣後認定原告不得經營日租屋業務，被告理應先具備相當理由及法令依據，撤銷該項之營業許可並通知原告停止該業務，原告未依限停業，被告始可為裁罰，惟被告未踐行上開程序，剝奪原告得以自行改正之機會，逕對原告為「突襲性」之裁罰，此亦與「程序正義」之精神相悖。再者，被告之代表人陳菊市長於99年5月24日在高雄市議會總
質詢時，曾明確表示對於商業區的日租屋，會朝輔導的方向著手進行，以促進高雄市多元化的觀光發展。另對於日租屋法規標準不夠明確，陳菊市長同時亦呼籲中央應及早制定全國統一的法規標準，讓各地方縣市政府有所依循。陳菊市長並責成觀光局邀集相關單位及大樓管理委員會，研商日租屋執法的標準，同時提供大樓住戶申訴的管道，此有被告網站所發布之新聞稿可稽，準此，被告應以協助、輔導之方式，指導原告合法經營日租屋為是，而非在欠缺相關法令之規範下，盲目取締，造成原告權益受損。
(四)原告主觀上不具故意或過失之可歸責事由，原處分尚非適法：原告係97年12月10日獲准經營不動產日租業務，惟交通部觀光局在被告函詢下，始於99年6月29日援引中華民國行業
標準分類，作成以日或週為基礎，提供客房服務係屬旅館業之函釋，原告主觀上憑藉被告核准之不動產日租業務項目為經營，絕無違法經營旅館業務之故意。又不動產日租業務之屬性，以往並未有相關法令、函釋或案例可循，被告尚且需函詢交通部觀光局，豈可苛求原告可預見法令之走向或主管機關對法令之詮釋之能力與義務，益徵原告主觀上亦無可歸責之過失要件該當。準此，原告經營不動產日租業務，並非出於故意或過失違反發展觀光條例之行為，依行政罰法第7
條第1項定，不應予以處罰。
(五)被告援引中華民國行業標準分類，作為本案裁罰之依據，係與「法律保留原則」相牴觸：被告認原告係屬旅館業，無非係以交通部觀光局99年6月29日觀賓字第0990014797號函所
示，依中華民國行業分類標準I大項55中類5510細類-短期住宿服務業規定:「凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或
渡假住宿服務等行業均屬之，如旅館、旅社、民宿等。主要經濟活動(5510細類參考子目)為民宿、汽車旅館、旅社、旅館、賓館、觀光飯店。」而認原告係從事以日或週為基礎之旅館業云云。惟行政院主計處參照聯合國行業標準分類編訂之中華民國行業標準分類，僅屬統計學上之經濟活動分類，以作為統計分析及學術上研究之基準而已，尚不具「法律」或「命令」位階之規範功能，行政機關不得援引為裁罰原告之依據，否則將與憲法第23條之「法律保留原則」相牴觸，亦嚴重侵害憲法第15條明文保障人民之財產權及工作權之基本權利。
(六)行政機關未給予限期為改善或補正之機會，而逕為裁罰者，係違反「比例原則」：按被告為達成管理日租屋業者之行政目的，其能為之行政手段及方法，非僅有裁處罰鍰及命禁止營業一途，被告尚可以先指正業者之相關缺失，再命業者限期改善或補正，屆期未改善或補正者，始以裁罰為手段，易言之，裁處罰鍰及命禁止營業係為被告之最後手段。就本案而言，被告並未先指明原告有何缺失，亦未給予原告改善之機會，僅形式通知原告陳述意見，嗣後逕對原告裁處罰鍰並命禁止營業，實已違反「比例原則」，不足為訓等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
(一)原告於網際網路設置專屬商業網站「85新概念時尚新宿」，公告房型房價、訂房電話、訂房程序、優惠辦法等資訊，招攬旅客；並提供24種不同房型客房，供不特定人員訂房，且對訂房住宿者提供礦泉水、冰箱、牙刷、牙膏、吹風機、大浴巾、沐浴乳、洗髮精等住宿服務。經被告於99年7月15日
查獲其在高雄市○○區○○○路3號12樓之37設置服務中心，
開設「85新宿」，於高雄市「85大樓」內提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業，此有高雄市政府觀光局現場會勘紀錄表、「85新概念時尚民宿」網頁宣傳資料影本等文件附卷可稽。則被告於99年7
月15日至高雄市○○區○○○路12樓之37實施聯合稽查，於現場查訪坐於該處所辦公桌之人員，並據該員所述當場作成紀錄，始請其簽名確認，有現場稽查照片可證，原告主張現場會勘紀錄表所載之事項，係被告嗣後自行填載，以此為裁罰基礎事實云云，顯與事實不符，不足為採。
(二)按旅館及民宿與不動產租售業之區別，依交通部觀光局99年6月29日觀賓字第0990014797號函說明三、四：「．．．三
、另行政院主計處中華民國行業標準分類將旅館及民宿與不動產租售業區別說明如下：旅館及民宿規定於該標準分類I
大類之55中類-住宿服務業：『凡從事短期或臨時性住宿服
務之行業均屬之，有些場所僅提供住宿服務，有些場所則提供結合住宿、餐飲及休閒設施之複合式服務。不包括：以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租應歸入6811細類不動產租售業。』另55小類-短期住宿服務業及5510細類-短期住宿服務業規定：『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業均屬之，如旅館、旅社、民宿等。主要經濟活動（5510細類子目參考）為民宿、汽車旅館、旅社、旅館、賓館、觀光旅館。』。四、日租屋之經營型態符合『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業』之要件，應屬旅館業或民宿等短期住宿服務業範疇。」行政院主計處之中華民國行業標準分類已有相關說明可資參照。又按交通部99年12月29日交路字第0990012444號令略以：「除合法經營之觀光旅館及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得營業。」
(三)經查，本案稽查地址入口處設有「85新宿」招牌，並於大門上懸掛「尚有空房現場來電-200元」之廣告，且「85新概念時尚民宿」網站資料，其上除刊登「線上訂房」、「訂房公告」、24種房型之「住宿資訊＆房價」（分週一～週四、週五假期前日、週六連假及週日）與「房型導覽」外，並載有「全部房型包括礦泉水，冰箱，牙刷牙膏，吹風機，大浴巾，沐浴乳，洗髮精＆24小時警衛」之文字，顯見原告經營之業務係從事以日或週為基礎，提供客房服務，實屬旅館業務，依上開函釋規定，依法應申請旅館業登記證始可營業，原告稱其申請營業項目中有「不動產租賃業（套房、住宅出租、『日租』、週租、月租、年租）」乙節，與申請旅館業登記係屬二事，故原告主張被告違反信賴保護原則、誠實信用原則及程序正義，顯屬誤會。至於經營房間數乙節，被告查閱「85新概念時尚民宿」網站資料，其於「住宿資訊＆房價」中公告24種房型供不特人線上訂房，並用同一訂房專線、辦公室，難謂此24種房型非皆其經營，故其違規經營房間數達24間之事實至為明顯。
(四)原告另主張其主觀上憑藉被告核准之不動產日租業務項目為經營，絕無違法經營旅館業務之故意，亦無可歸責之過失要件該當云云。查經營旅館業者，須領取旅館業登記證後始得營業，既為發展觀光條例第24條第1項所明定，原告從事旅
館業之行為時，即應注意依規定申請，且此為其所能注意之情事，然原告卻未注意，自有過失，原告尚難據此卸免其責任。
(五)又原告主張被告並未給予其改善之機會，僅形式通知其陳述意見，嗣後逕對其裁處，實已違反「比例原則」，被告應以協助、輔導之方式，指導其合法經營日租業務云云。惟查發展觀光條例對於未領取營業執照而經營旅館業務者，僅訂有「處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業」之
規定，並無須先予以輔導改善始得處罰之規定，且發展觀光條例裁罰標準第6條及附表2第1項係依違規經營房間數之多
寡，訂有不同額度之罰鍰。被告按原告違規經營房間數24間，依上開裁罰標準裁處20萬元罰鍰，並禁止其營業，於法並無不合。原告主張違反比例原則，應係對法令有所誤解等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，並有原告刊登「85新概念時尚新宿」網頁資訊、被告所屬觀光局現場會勘紀錄表、被告99年12月29日高市府四維觀產字第0990078999號執行違反發展觀光條例事件處分書等影本附於原處分卷可稽，洵堪認定。原告雖以前揭情詞資為爭執，然而：
(一)按「本條例所用名詞，定義如下：‧‧‧八、旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」「旅
館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表2之規定裁罰。」「未領
取旅館業登記證而經營旅館業。‧‧‧房間數16間至30間，處新臺幣20萬元，並禁止其營業‧‧‧。」分別為行為時發展觀光條例第2條第8款、第24條第1項、第55條第3項、發展觀光條例裁罰標準第6條及其附表2第1項所明定。核上開裁
罰標準係中央主管機關交通部依發展觀光條例第67條規定之授權訂立，其附表之裁罰標準表乃為使下級機關辦理此類違規案件之裁罰金額有客觀標準可循，以避免因行政機關之恣意決定或專斷致有輕重之差別待遇而訂定。其中上述附表2
第1項按房間數定處罰之基準，乃考量違規行為之態樣及情
節之輕重而為，亦與發展觀光條例母法規定之意旨無違，自得適用。
(二)次按有關旅館及民宿與不動產租售業之區別，依交通部觀光局99年6月29日觀賓字第0990014797號函釋：「說明：‧‧
‧三、另行政院主計處中華民國行業標準分類將旅館及民宿與不動產租售業區別說明如下：旅館及民宿規定於該標準分類I大類之55中類－住宿服務業：『凡從事短期或臨時性住
宿服務之行業均屬之，有些場所僅提供住宿服務，有些場所則提供結合住宿、餐飲及休閒設施之複合式服務。不包括：以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租應歸入6811細類【不動產租售業】。』另55小類－短期住宿服務業及5510細類－短期住宿服務業規定：『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業均屬之，如旅館、旅社、民宿等。主要經濟活動（5510細類子目參考）為民宿、汽車旅館、旅社、旅館、賓館、觀光旅館。』四、日租屋之經營型態符合『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業』之要件，應屬旅館業或民宿等短期住宿服務業範疇。」等語，業已就兩者之定義，根據行政院主計處之中華民國行業標準分類詳為說明在案。足見原告所為之經營型態如符合上開短期住宿服務業（如旅館、旅社、民宿）之定義，即已有別於僅單純提供住宿房間或不動產而不提供其他住宿服務之不動產租售業，則無論其對外經營之宣傳名稱為何，或有無辦理不動產租賃業之營業登記等，均不影響其為經營短期住宿服務業之認定。
(三)經查，原告於網際網路設置專屬商業網站「85新概念時尚新宿」（網址：www.85hotel.com），公告房型房價、訂房電
話、匯款帳號戶名等資訊，招攬旅客；並以高雄市○○區○○○路3號12樓之37（市招「85新宿」）提供不特定人員訂
房住宿，且對訂房住宿者提供個人盥洗用品、飲品等客房服務，並以日為基礎計價收費等情，有「85新概念時尚民宿」網頁宣傳資料影本、被告所屬觀光局現場會勘紀錄表可稽。原告就此雖訴稱其執有被告所核發之營利事業登記證載明營業項目包括不動產日租業務，足見其並非經營旅館業，被告之裁罰係違反信賴保護原則及誠實信用原則等語。然本件依系爭「85新概念時尚民宿」網頁宣傳資料所示，原告所供之設備與服務包含電視機、第四台、冷氣、LED天幕燈、電冰
箱、網路、24小時警衛；個人盥洗用具則提供沐浴乳、洗髮乳、毛巾、大浴巾、吹風機、牙刷牙膏，並提供飲品礦泉水等物，「房價表」分別表列依樓層、房型主題及景觀之不同，共有24種房型出租，係以日為單位而各有不同價格，並區分平日及假日而有不同價位，且綜觀該網頁廣告內容、房價資訊、提供之住宿服務等，均可見原告經營型態顯屬旅館業，核與不提供住宿服務之不動產租賃業顯然有別，足認原告確係經營旅館業，是原告主張被告之裁罰係違反信賴保護原則及誠實信用原則云云，委無可採。
(四)至於原告聲稱會勘紀錄非於現場會見原告本人製作，顯非真正，不得做為處分之基礎云云。經查被告所屬觀光局現場會勘紀錄表之內容係載：「一、基本資料：即市招名稱：85新宿、地址：高雄市○○區○○○路3號12Ｆ37室（辦公室）
大同二路147號、負責人：林鼎翔（其餘空白）。二、房間
數及房價（空白）。三、其他相關事項：會勘單位㈠財政部高雄市國稅局：（空白）。㈡高雄市政府經濟發展局：（空白）。㈢高雄市政府工務局（建築管理處）：無法進入。㈣高雄市稅捐稽徵處：（空白）。㈤高雄市○○○○○○○○路連絡訂房，門市沒（作）生意，只供放備品。辦公室作為取鑰匙、帶客人及放備品之用。房租價格以日計算。」並由上述會勘單位人員簽名。觀諸上開現場會勘紀錄表所載內容顯係會勘單位人員現場見聞及詢問在場之「欒丕佩」所獲悉之事實，核與前述原告所刊登之「85新概念時尚新宿」網頁資訊之內容大致相符，原告既未具體指出上開現場會勘紀錄表所載內容何部分反於真實，要難認係出於虛構，且該表內並未記載「欒丕佩」主動或被動代表原告作何法律行為或意思表示，僅係本於在場之事實而在現場會勘紀錄表上簽名而已，縱如原告所言「欒丕佩」係受其僱用之清潔人員，非其本人之代表，亦無礙於表載內容之真實性，自非不得做為行政處分之證據資料。原告徒以其本人並未在場而主張原處分有違行政程序法第38條、第39條所表彰之正當法律程序之要求，顯屬無效云云，要非的論，並無可取。
(五)又有關原告主張被告違反行政罰法部分：按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文。查原告經營之「85新宿企業社」，雖辦有營業登記，並有其提出之營利事業登記證可參，固然，依登記證所載之營業項目為不動產租賃業，惟原告於網路上設有專屬網站，並於網站公告房價、訂房專線、空房查詢及提供接送服務等資訊，實際經營業務屬旅館業，前已敘明。按旅館業，係指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業，經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業，方使主管機關得為一定之管理及檢查，故原告應依發展觀光條例第24條第1項規定向
被告登記，領取登記證後才能營業，原告自有注意之義務，然其無照經營旅館業，縱非故意不知，惟其應注意、能注意而疏未注意，則其違反上述規定之行為，自有過失。且不得因不知法規而免除行政處罰責任，行政罰法第8條前段亦有
明文。原告既係經營旅館業，自難以其不諳法令之諉詞，而得主張免罰。
(六)至於原告主張租賃房間數僅有6間，被告逕以網站登載資料
認定有24間，裁罰原告20萬元罰鍰，自屬無據云云。查原告經營旅館業模式，係以架設專屬網站展示房間型態為要約引誘之意思表示，至於掛設市招名稱「85新宿」之營業地址，僅作為辦公室、接帶客人、供放備品之用。換言之，原告經營之房間數，經被告查閱「85新概念時尚民宿」網站資料中「住宿資訊＆房價」公告24種房型供不特定人線上訂房，並用同一訂房專線、辦公室，被告據以認定此24種房型為原告所經營，核無不合。至原告所提示不動產租賃業（短期）核課表上記載房間數6間一事，查該核課表上並無行政機關核
示之圖章表示，且房間數亦經塗改，是該核課表無由證明原告主張為真正，況原告就其指稱「85新概念時尚新宿」商業網站登載之24種房型，係多家不動產租賃業者聯合登載所設，非原告所獨用云云，並未提出其他業者聯合登載或經營之資料以供調查，即難遽採。故被告按發展觀光條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以原告有違規經營房間數達24間之事實而裁處20萬元罰鍰，並禁止其營業，洵屬有據。
(七)另原告主張被告應以協助、輔導之方式，指導其合法經營，詎被告並未給予改善之機會，僅形式通知其陳述意見，嗣後逕對其裁處，實已違反比例原則云云。惟按發展觀光條例第55條有關對於未領取營業執照而經營旅館業務者，處9萬元
以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業之罰則規定，並未同時規定須先予以輔導改善始得處罰。且發展觀光條例裁罰標準係中央主管機關交通部依發展觀光條例第67條規定之授權而訂立，其附表之裁罰標準表乃為使下級機關辦理此類違規案件之裁罰金額有客觀標準可循，以避免因行政機關之恣意決定或專斷致有輕重之差別待遇而訂定。其中上述附表2第1項按房間數定處罰之基準，乃考量違規行為之態樣及情節之輕重而為，不僅合乎比例原則之要求，亦與發展觀光條例母法規定之意旨無違，原告此部分主張亦不足取。
五、綜上所述，原告主張並不可採。被告以原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，爰依同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，裁處20萬元罰鍰，並禁
止其營業，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果並無影響，爰不逐一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　10　　月　　26　　日高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　 邱 政 強
法官　 林 勇 奮
法官　 李 協 明
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　10　　月　　26　　日
書記官 楊 曜 嘉