高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)101年度停字第6號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)
• 裁判日期: 101 年 03 月 19 日
• 法官: 邱政強、林勇奮、李協明
• 法定代理人: 林春滿、李孟諺
• 原告: 鴻華營造有限公司法人
• 被告: 臺南市政府水利局法人

高雄高等行政法院裁定
101年度停字第6號聲 請 人　鴻華營造有限公司
代　表　人　林春滿
相 對 人　臺南市政府水利局
代　表　人　李孟諺 局長
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。故依行政訴訟法第116條第2項前段規定，聲請停止原處分之執行，必須因原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行；而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院民國99年度裁字第39號裁定意旨參照）。
二、本件聲請人聲請意旨略謂：（一）聲請人於99年10月21日與臺南市政府訂立「鹿耳門舊河道銜接應急工程」工程採購契約（下稱系爭契約，該契約嗣因臺南縣與臺南市於99年12月25日合併改制為臺南市，其權利義務由改制後之相對人概括承受），系爭契約工程甫報開工不久，即因工區內箱涵設置位置與電力、電信及自來水管線抵觸於管線遷移完成前，無法進行後續工程，聲請人乃向臺南市政府申請辦理停工，經該府以99年11月30日南市工水字第09931199660號函覆同意
自99年10月27日起辦理停工，嗣至100年4月27日聲請人見管線遷移作業仍遲未完成，乃依系爭契約第21.10.3條約定，
以100年4月27日華字第10042701號函終止系爭契約。然相對人無法律依據拒絕同意聲請人行使終止權，並於100年6月2
日以南市水雨字第1000385733號函主張聲請人未於期限內動員進場施工，且無提出正當理由，自即日起終止系爭契約，並將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，對聲請人處以停權處分。（二）按雙方就系爭契約之爭議尚未審定，相對人即對聲請人予以停權，致聲請人於進行訴訟期間無法承攬其他工程，損害聲請人受憲法第15條保障之營業權及財產權，並嚴重影響聲請人之生計。參照系爭契約第21.10.3條約定、行政程序法第4條及第146條規定、司
法院釋字第348號解釋理由書，及最高法院63年臺上字第1989號判例要旨，相對人處分應屬違法，如原處分不停止執行
，於本件訴訟終結前，聲請人勢必無法承攬其他工程，又因本件訴訟爭議堪為繁雜，非歷經一定時日無法終結，於此期間聲請人所受之損害難謂仍屬輕微。且因聲請人現已遭停權而無法承攬其他工程，實已影響聲請人所屬員工之生計，而此一損害隨訴訟程序之進行將愈加擴大。爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請於本院101年度訴字第85號政府採購
法事件確定前停止原處分之執行等語。
三、經查，本件相對人係以聲請人承包系爭採購案，因有可歸責於聲請人之事由致終止契約之情事，乃以100年6月2日南市
水雨字第1000385733號函通知將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報；聲請人不服，提出異議，經相對人以100年6月30日南市水雨字第1000450874號函駁回聲請人之異議；聲請人猶未甘服，向臺南市政府採購申訴委員會提起申訴，亦遭判斷駁回，此有相對人100年6月2日南市
水雨字第1000385733號函及臺南市政府採購申訴委員會100
年10月14日訴字第10007001號採購申訴審議判斷書等影本附卷可稽。按政府採購法第103條第1項第2款規定，廠商經依
同法第102條第3項規定刊登政府採購公報者，自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。本件聲
請人雖因原處分之執行，於1年內不得參與政府機關採購之
相關投標，惟此舉並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目，於市場上繼續經營其業務，因此原處分之執行非必然使聲請人之營運受有難以回復之嚴重影響。故聲請人以相對人依政府採購法規定將其刊登政府採購公報後，其不得參與政府機關相關標案，嚴重影響公司生計云云，純係聲請人主觀設限營業對象為政府機關之結果，自無足採。本件聲請人既非不能營業，則聲請人以被列為拒絕往來廠商為由，已影響聲請人所屬員工之生計云云，亦屬臆測。再者，縱將來聲請人本案訴訟如獲得勝訴，其因列入拒絕往來廠商而遭停權結果，所導致聲請人1年內無法參與
公共工程等投標之損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害之情。是依首揭說明，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。從而，本件聲請核與行政訴訟法第116條第2項前段規定之停止執行要件不合，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定
如主文。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　3　　 月　　19　　日高雄高等行政法院第二庭
審判長法官　邱　政　強
法官　林　勇　奮
法官　李　協　明
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　3　　 月　　19　　日
書記官 黃 玉 幸