高雄高等行政法院簡易判決

原告

蘇孟涵

被告

屏東縣政府

代表人

曹啟鴻

上列當事人間藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國101年1月2日衛署訴字第1000026435號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告為「凰恩藥品商企業」負責人，民國100年4月5日15時51分許於南國有線電視股份有限公司CH40頻道委播「腎眼好大補丸」藥品廣告，內容宣稱「‧‧‧所以要顧眼睛，一定要顧腎臟，腎臟若好，眼睛就好，這就是腎眼好…吃一段時間，你就會感覺過去眼睛本來很茫、很霧、很澀、很會流眼淚，就會改善…」等詞句，與行政院衛生署核准之廣告內容（衛署中會藥廣字第0990910040號、第1000700001號）不符；另100年4月13日、18日、23日15時許於同一頻道委播「黃氏凰恩乳膏」藥品廣告，內容宣稱「‧‧‧不論割傷、擦傷、香港腳、富貴手、只要有傷口，貓抓到、狗咬到、蜂扎到、火燒到，只要有傷口，流血會痛的，就要擦拭，消炎、止痛很快。生內外痔，有傷口的，發炎、會痛、會抽、會腫，你就要擦拭，對消炎、消腫、退紅，都非常快‧‧‧」，亦與行政院衛生署核准之廣告內容（衛署藥廣字第9912022號、第9910025號）不符，經第三人高雄市政府衛生局查獲，移送被告所屬衛生局查證屬實，被告乃以原告違反藥事法第66條第2項規定，依同法第92條第4項規定，於100年8月3日以屏府授衛藥字第1000194214號行政裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）25萬元罰鍰（共4件，第1件處罰22萬元，每增1件加罰1萬元，合計25萬元）。原告不服，申請復核，未獲變更（即被告100年9月15日屏府授衛藥字第1000232499號函），提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）按藥事法第66條第2項立法意旨，係因藥物廣告與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，因此規定藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。惟，藥物廣告仍係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具有商業性質表達之性質（司法院釋字第414號解釋參照）。倘廣告內容並未逸脫原本核准內容之意旨，自非以與原本內容一字不差為必要。查原告「腎眼好大補丸」藥品廣告上開內容，乃係在以口語方式引述醫學專家、中藥師、醫師之論述，故該廣告之廣告詞並未逾越原廣告核定表之範圍。有關中醫理論陳述如下：（1）泉源出版社發行之臨床中醫家庭顧問乙書所載「腦髓有賴於腎精之充養，腎精充足，腦髓就充實，思維記憶力強，視覺、聽覺靈敏，精力充沛‧‧‧」即明。（2）五臟六腑的津液皆上送於目，所以心、肝、脾、肺、腎的功能，與眼睛視力息息相關，其中又以脾、肝及腎關係最為密切，因為「肝開竅於目」、「脾胃掌管消化與吸收」、「腎主掌水液的生成與代謝」，所以若能強化脾、肝、腎，時常補充眼睛的陰氣血，促進局部氣血循環，不僅可減輕眼睛疲勞，並能及時排除不良的代謝產物，預防眼睛的病變。（3）中醫認為眼睛疲勞是由心、肝、腎與氣血虧損所致－久視勞傷心神、耗損氣血或虧乏肝血腎經，致使氣、血、精、神未能充分濡養眼睛而發生；因此，臨床治療當視患者體質證候而加以用藥-或養心健脾、或調肝滋腎、或補益氣血。體值證候，屬心虛血少者，以天王補心丹加減治之；屬心脾兩虛者，以歸脾湯加減治之；屬肝腎不足者，以加減駐景丸或杞菊地黃丸加減治之；屬氣血虧乏者，以八珍湯或補中益氣湯加減治之。（4）從中醫觀點，眼睛反應身體內臟重要部位，《黃帝內經》指出「目則五臟六腑之精」，眼睛與肝、腎、脾經等內臟都有關。臟腑的氣，透過經脈能上通於目。若要養眼護眼，必須判斷是哪個臟腑有問題。（5）眼無神與肝、腎相關，眼睛、眼皮的老化會使得眼睛變小、無神。中醫師陳玫妃表示，眼睛是最容易老化的部分。如三角眼，還有眼睛看起來無神、很疲倦等現象。中醫認為，眼睛可反應到身體內臟的部位，與肝、腎臟腑相關。老化所造成的眼睛疲勞、無神可用補養肝腎的藥方來改善。中醫師陳玫妃表示，眼睛老化症狀，常見在眼睛的四周，如眼皮變厚、變重，或外側眼部皮膚鬆弛，造成三角眼。還有，眼睛看起來無神、很疲倦。以及眼睛的浮腫、暗沉及下眼皮的老化、黑眼圈、皺紋。就中醫的觀點，眼睛可反應到身體內臟的部位。在《黃帝內經》就指出，五臟六腑之精跟眼睛相關，而臟腑的精氣可以透過經脈而上達眼睛。由於「肝開竅於目」老化所造成的眼睛疲勞、無神，可用補養肝腎的藥方來改善。且補腎的中藥也有滋養於目的功效。補養肝腎的藥方，可用加味逍遙散，加上杞菊地黃丸，有養肝血、滋腎陰的效果，幫助預防、改善臉部老化、疲倦及無神。（6）如何防治視疲勞症，如果眼睛疲勞的症狀十分嚴重，以上辦法調節效果不佳，則必須以藥療輔助。普通的眼藥水對眼睛疲勞有一定的舒緩作用，但是作用有限，因為這是"頭痛治頭，腳痛治腳"的辦法，最有效的辦法是有針對性地用藥。嚴重視疲勞症往往是肝、腎功能失調造成的，根治視疲勞症須從滋腎養肝入手，滋腎、養肝、明目相結合。中成藥明目地黃丸的臨床療效不錯。（7）中醫看眼睛的問題，總是從肝、心、脾、肺、腎五臟，或是和五臟配合的六腑來看，從五臟六腑和十二經絡的寒熱虛實來看。眼睛我們一般認為跟肝經和腎經這兩個經絡最為密切，當然跟心經也有關係，但是最重要的肝和腎。大部分眼睛有老花狀況的人，多半都是腎虛或是腎水比較虛；年輕一點的人多半都是肝火比較旺。（8）古時後有一本書《本草備藥》。其中有一段記載提到：枸杞菊花蜜丸每天吃的話，可以永無目疾。枸杞、菊花也可以當一般的飲料喝。不但如此，枸杞、菊花如果加在另外一個處方，六味地黃丸裡，這個藥方就叫作枸菊地黃丸，這可以治腎虛的眼睛方面的毛病。不過，最好是請教醫生問清楚你有沒有腎虛。（9）中醫強調眼睛與肝、腎的關係最為密切。所謂「肝開竅於目」，眼睛周圍網綴著許多經筋，支配眼瞼的開合和眼珠的轉動，肝主筋，因此眼瞼或眼珠活動失靈，皆可反應肝的病變；又「肝受血而能視」故視力減弱是肝血虛的徵兆。又如目下暗斑是腎虛有瘀的標誌，目下微腫又為腎虛水腫之癥，尿毒症患者每有視力模糊的症狀，都說明了眼睛與腎的關聯。（10）再從西醫角度來看，肝炎、肝癌、肝硬化患者的視力下降，動脈硬化尤其是腦動脈硬化、腎炎、糖尿病、高血壓的眼底血管改變，腦中風的瞳孔變化，白血病的視野改變，耳源性眩暈的眼球震顫等都表明眼睛可以預報全身許多疾病。（11）因為腎臟的問題導致於眼睛病變，需要的反朔推敲方式，也就是腎火陽旺，火氣將會反應至腎之腑，也就是膀胱，而如腎陰虛，則火氣會擠至木之竅，就是眼睛，而這種情況最易發生在腎氣虛或老年人身上，大多因身體自然老化或是腎氣虛引起。（12）鄭志雄醫師編譯【保護眼睛】當糖尿病發生腎病變時，通常眼睛也受到傷害，糖尿病引起的眼睛疾病是造成瞎眼的一個主要原因。當糖尿病病人發生尿毒症時，96％有視網膜病變，50％會發生視覺困難，當糖尿病病人病發尿毒症時，他們的水晶體的柔軟度發生變化，造成視覺模糊。此外，他們的眼底也會產生糖尿病的視網膜病變，這個時候糖尿病的尿毒症患者，必須由眼科專科醫師照顧，這時候可以把水晶體切除，使視覺得以改善，也可以利用雷射照射視網膜，眼科醫師可以利用雷射照射視網膜，預防視網膜脫落而造成失明。視覺對糖尿病尿毒症的患者是非常重要的，因為不論是腹膜透析或是血液透析，都需要有好的視野來幫助，所以當有糖尿病的時候你必須要同時照顧保護你的眼睛。（13）當腎臟出現問題時，我們的身體會產生的現象會有：腎臟有兩條通路，從腳底的湧泉上來，走到腳後根內側，再順著腿的內側往上走。第一條從後方上來走到腰與膀胱結合，再順著脊椎兩側往上走當我們腎臟不好，氣會不足，血就上不來；因此腰會酸，背會痛，再往上到頸部，頸部會覺得僵硬；到了後腦勺會感覺昏脹不舒服，到了頭頂會覺悶脹，過了頭頂往下到兩個眉心之間「精明穴」，氣不到會覺兩眼乾澀。（14）肝（木）與腎（水）肝藏血，腎藏精。子母之臟。肝血依賴腎精滋養，腎精得肝血所化之精的填補。精血同源，肝腎同源。腎陰不足─肝陽偏亢，下劫腎陰，頭暈、頭痛、目眩、耳鳴、腰痠、遺精、月經不調。甚至肝風內動、筋肉跳動、肢體麻木。（15）則從上所述中西醫學學術資料可知，舉凡古代的醫學醫書，現代的醫學理論以及中藥醫材，非常清楚明白說明腎臟與眼睛的相關聯性，即腎臟與眼睛有絕對的關係，則「腎眼好大補丸」藥品廣告核定表中有關「‧‧‧所以要顧眼睛，一定要顧腎臟，腎臟若好，眼睛就好，這就是腎眼好‧‧‧吃一段時間，你就會感覺過去眼睛本來很茫、很霧、很澀、很會流眼淚，就會改善‧‧‧」的陳述，其文義當然包含在所核定之內容範圍，是原告於「腎眼好大補丸」藥品廣告之廣告詞並未逾越原廣告核定表之範圍，更且由「腎眼好大補丸」之名稱，即明示腎、眼之關聯及重要性。

（二）另查，原告「黃氏凰恩乳膏」藥品廣告核定表中之適應症所標明：「暫時緩解局部疼痛；【局部塗抹於類風濕性關節炎、骨關節炎、（關節痛、退化性關節炎）僵直性關節炎、急性肌肉骨骼損傷和急性痛風、肌肉痛、外傷後之腫脹及疼痛等地方】」等語，已明確表明本藥品亦適用於「肌肉痛、外傷後之腫脹及疼痛等地方」，而藥品廣告之廣告詞中，只就「無論是割傷、擦傷、貓抓到、狗咬到、蜂扎到、只要有傷口、消腫、消炎、退紅都非常快、」等外傷發炎可以使用，作為廣告之範圍，即係引述行政院衛生署藥品廣告核定表所載「適用症外傷後腫脹及疼痛的地方」，故並無於原申請之廣告內容不符之事，是二者意旨既無不同，則上開廣告內容，並無逾越廣告核定表所准許之範圍。

（三）綜上，本件原告上開藥品廣告之廣告詞中雖因方便廣播，而將之口語化，然實際上二者內容並無不同。依據我國及世界各國對廣告之定義，均強調廣告內容不得因消費者缺乏經驗、認知不足濫用消費者的信任。廣告內容不能以不實、含混、誇大或故意遺漏等來誤導，反而更需提供正確及清楚的資訊給消費者。對廣告之管理，應以自律、他律、法律多管齊下，避免不當廣告氾濫，損害市場之公平競爭機能影響消費者權益，並扭曲社會價值及破壞社會風氣。由此綜觀原告之產品不但毫無誇大不實或鼓勵購買之意向，僅盡一份消費者健康與需要的告知而已。原告廣告內容既未逾越此分際，且實際內容與廣告核定表並無出入，則被告以原告未經核准擅自變更原核准廣告內容為由，對原告裁處25萬元罰鍰，自非允當。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復核處分）。

三、被告則以︰原告起訴狀中內容，雖引經據典訴求其論述學理相通，但「腎眼好大補丸」、「黃氏凰恩乳膏」藥品廣告仍與原廣告申請核定表內（衛署中會藥廣字第1000700001號、衛署藥廣字第9910025號）內容並不相符。被告於此裁處書中，另有關「健胃正氣散」藥品廣告與原申請核定表內容，其被告表達廣告用語與原意大致相符；顯係被告對於裁處藥品廣告案件，仍依據藥事法第66條第2項規定藥品廣告申請核定表內容為主體，藥品廣告內容仍需與原廣告申請核定表內容相關聯才可。原告如認為該廣告內容引用多方中西醫學學術資料為其廣告補述論點，原告可逕向行政院衛生署增加申請藥品新廣告申請核定表，將其諸多醫學論述納入其廣告申請核定表中，俟核定後再依已核定內容播出。被告為維護民眾用藥安全依權責裁處既無違誤，亦屬合理合法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有高雄市田寮區衛生所藥物、化妝品違規廣告查處紀錄表2份、高雄市政府衛生局100年4月21日高市衛藥字第1000031777號函、100年4月27日高市衛藥字第1000033984號函、原告前揭藥品之行政院衛生署藥品廣告申請核定表等文件附於原處分及訴願卷可稽，堪以信實。茲兩造有爭執者厥為：被告以原告委播「腎眼好大補丸」、「黃氏凰恩乳膏」之廣告詞與申請核定內容不符，而依藥事法第66條第2項、第92條第4項規定課處罰鍰是否適法？經查：

（一）按「（第1項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。（第2項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」「違反第66條第1項、第2項、第67條、第68條規定之1者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」藥事法第66條第1項、第2項及第92條第4項分別定有明文。查藥事法第66條第1項規定，藥物廣告應事先將所有內容報經衛生主管機關核准；同條第2項規定，藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項，其目的無非在保護一般消費大眾之用藥安全。從而，宣播藥物廣告者即應受此法律之規範，不得任意變更核准廣告內容而為宣播，以保障消費者用藥之安全。

（二）查系爭「腎眼好大補丸」藥物廣告，經行政院衛生署中醫藥委員會衛署中會藥廣字第1000700001號藥品廣告申請核定表所核准之廣告內容為：「“腎眼好大補丸”是漢方調製，裡面絕對不含西藥成分，大人、小孩、阿公、阿婆都可以服用‧‧‧有的人會夜尿或棉被一蓋身體變暖就會想尿的、膀胱無力的，可能是腎陽虛弱‧‧‧請來服用“腎眼好大補丸”，早、中、晚各六粒‧‧‧有人腰會酸、會痛或坐不久站不久，稍微站一下龍骨就會酸痛‧‧‧來服用“腎眼好大補丸”有改善效果‧‧‧。」等語，有該申請核定表附訴願卷（第9至13頁）可稽。但原告於前揭時地宣播之內容為：「腎眼好是純中藥提煉而成，不論大人小孩、阿公阿嬤、『有身孕的』都可以吃。若是腎水比較枯萎，甚至比較枯竭，會容易上‧‧‧，『所以要顧眼睛，一定要顧腎臟，腎臟若好，眼睛就好，這就是腎眼好‧‧吃一段時間，你就會感覺過去眼睛本來很茫、很霧、很澀、很會流眼淚，就會改善』‧‧‧」等文句，亦有高雄市田寮區衛生所藥物、化妝品違規廣告查處紀錄表附卷（見訴願卷第36頁）可稽。然查，前揭廣告詞中關於孕婦可以服用，以及對眼睛之療效部分，明顯為前揭行政院衛生署核定廣告詞時，將原告申請內容加以刪除之特定文字（見訴願卷第10、11頁），換言之，原告有意將行政院衛生署業已否准之廣告詞自行增設，其違反前揭藥事法第66條第1、2項規定顯有故意情事，乃原告於委播放送後，事後另提醫學文獻主張其前揭陳述有據云云，純係推諉卸責之詞，其不僅有意將行政院衛生署否准核定之廣告詞自行增添，就其全部廣告內容觀之，更有誇大療效、包山包海之情形，乃原告仍主張此僅是未逐字逐句委播，但絕無逸脫前揭行政院衛生署核准之意旨云云，實屬無據，故其此部分違反前揭藥事法第66條第2項規定之情節，已甚明確。

（三）次查，系爭「黃氏凰恩乳膏」藥物廣告，經行政院衛生署中醫藥委員會衛署中會藥廣字第9912022、0000000號藥品廣告申請核定表所核准之廣告內容為：「家庭必備良藥（但關於「全家大小都適用」一詞則予以刪除），為非類固醇類消炎止痛外用藥膏（NSAIDs），劑量低、安全性高、藥效更持久，對皮膚能發揮良好的吸收效果，輕輕按摩即可滲入發揮功效，使用時取適量塗抹於皮膚上，輕輕擦抹使藥膏均勻滲透皮膚進去，用量應視塗擦之皮膚表面而定，一天擦拭數次，使用上感覺清涼，無油膩感，滲透性佳，輕鬆達到治療效果。適應症：暫時緩解局部疼痛【局部塗抹於類風濕性關節炎、骨關節炎（關節痛、退化性關節炎）僵直性脊椎炎、急性肌肉骨骼損傷和急性痛風、肌肉痛、外傷後之腫脹及疼痛等地方】」等語，有該申請核定表附訴願卷（第48至53頁）可稽。則由前揭核定內容可知，原告「黃氏凰恩乳膏」其屬非類固醇類消炎止痛外用藥膏，且作用在於暫時緩解局部疼痛，主要用於出血傷口以外之肌肉疼痛。但原告於前揭時地宣播之內容為：「凰恩乳膏可說是採世界良藥綜合提煉製成的，不論大人、小孩、阿公、阿嬤、孕婦皆可擦拭‧‧不含類固醇、安全性高、藥效持久‧‧所以『不論割傷、擦傷、香港腳、富貴手、只要有傷口，貓抓到、狗咬到、蜂扎到、火燒到，只要有傷口，流血會痛的，就要擦拭，消炎、止痛很快。生內外痔，有傷口的，發炎、會痛、會抽、會腫，你就要擦拭，對消炎、消腫、退紅，都非常快』‧‧」等語，亦有高雄市田寮區衛生所藥物、化妝品違規廣告查處紀錄表附卷（見訴願卷第47頁）可稽。由是觀之，原告委播之廣告詞不僅全家大小、乃至孕婦均可適用，甚至還強調外傷、香港腳等其他因細菌感染或可能導致蜂窩性組織炎之傷口（蓋此類傷口可能需要手術縫合、使用抗生素或其他特殊藥品之消毒等，顯非原告「黃氏凰恩乳膏」原核定之適應症可得涵蓋）主張其療效，其所傳播之藥品療效確實遠遠超過前揭行政院衛生署核定之廣告內容，乃原告亦主張此等廣告詞行政院衛生署核定意旨一致、與原申請之廣告內容並無不符云云，要屬推諉之詞。

五、綜上所述，原告主張其委播關於「腎眼好大補丸」、「黃氏凰恩乳膏」之廣告詞並無違背行政院衛生署核定廣告詞之意旨云云，均不可採。而被告於100年8月3日以屏府授衛藥字第1000194214號行政裁處書，對原告上開違規行為，依藥事法第66條第2項及第92條第4項規定，裁處原告罰鍰25萬元（第一件處罰鍰22萬元，每增一件加罰1萬元，合計25萬元），依法核無違誤。復核及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。另又本件屬簡易事件，爰不經言詞辯論為之。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭

附註：行政訴訟法第235條（第1項、第2項）：